論國際司法合作中的知識產權地域性

何其生

(北京大學 法學院,北京 100871)

一、《海牙判決公約》談判中的知識產權立場分歧及成因

(一)《海牙判決公約》談判中的知識產權立場分歧

在海牙國際私法會議《承認與執行外國民商事判決公約》(以下簡稱《海牙判決公約》)的談判中,關于知識產權問題,歐盟、美國和中國分別出現了合作、不合作和有限合作的談判立場?！昂献髁觥敝鲝垖τ谥R產權判決承認和執行領域進行全球性合作;而“不合作立場”立足于知識產權的地域性,強調在判決承認與執行上將知識產權排除在外。①參見何其生:《〈海牙判決公約〉與知識產權的國際保護》,載《法學研究》2021年第1期,第139-155頁。但是最終因為談判分歧過大,《海牙判決公約》未在知識產權領域建立全面的合作機制。

在談判中,中國代表團主要持有限合作立場,具體表現是:雖然中國在第二次特委會上建議將知識產權全部排除(知識產權合同除外),但始終在間接管轄權、法律適用、先決問題、懲罰性賠償判決的可分割性、同等效力原則等方面展開談判,并不斷提出提案,在談判中促進達成不少保護知識產權地域性的條款。因此,中國的談判立場是,在為知識產權地域性提供有效保護的情況下,對知識產權判決的流通持謹慎合作的態度,這一立場源于國內立場的分歧。

在國內征詢意見的過程中,贊成合作者認為,現有國內法沒有排除外國知識產權判決的承認與執行,也沒有在知識產權領域出現對我國明顯不利的影響,知識產權地域性不應該成為拒絕國際司法合作的理由。放眼長遠,作為一個潛在的知識產權強國,中國應該考慮在一定條件下將知識產權納入《海牙判決公約》的范圍。不贊成合作者認為,把知識產權判決納入《海牙判決公約》的適用范圍突破了知識產權的地域性,使在一國享有的知識產權在全球得到保護,間接統一了全球知識產權的實體規則。上述立場之爭也體現為國際私法學者與知識產權學者之爭,即國際私法學者對將知識產權納入《海牙判決公約》比較樂觀,而國內知識產權學者普遍表現出了擔憂。①2016年至2019年,外交部條法司曾組織多次公約談判論證會,國際私法學者多主張合作,知識產權學者多主張不合作。參見王遷:《〈承認和執行外國判決公約〉(草案)中知識產權條款研究》,載《中國法學》2018年第1期,第118-142頁。合作與不合作的立場之爭不僅體現為國內不同學科之間的立場之爭,更涉及中國未來在類似問題上談判立場和策略的確定。本文借鑒《海牙判決公約》談判的成果,聚焦于未來進行國際司法合作時保護知識產權地域性的策略和方案,而不涉及實體法的地域性效力問題。

(二)知識產權談判立場分歧的成因

在《海牙判決公約》中,判決的承認與執行是國際私法的核心內容之一,當談判涉及知識產權議題時,就既涉及國際私法領域的全球合作問題又涉及知識產權的地域性問題,二者之間的沖突和差異得以彰顯。

首先,國際私法推動國際合作,而知識產權法強調獨立性。在經濟全球化和貿易自由化的背景下,如果沒有國際司法合作,市場主體的利益就無法得到有效保護,很難實現資本、貿易、人員等的自由流動。因此,經濟全球化和貿易自由化暗含了國際私法領域的合作與協調。在判決的承認與執行領域,越來越多的理論要求或者推動國家間的合作。例如,以自愿為基礎的國際禮讓說②參見韓德培主編:《國際私法》(第3版),高等教育出版社、北京大學出版社2014年版,第38-44頁。,以及之后具有約束力的法律債務說、既得權說、既判力說等。但在知識產權領域,地域性是知識產權的基本內涵。知識產權的標的作為無形財產為國內法所保護,并被授予特定的權利。與其他法律權利不同,知識產權僅存在于授予它們的國家內。相同的標的可能被不同國家賦予相似的權利,然而,一個國家所賦予的權利不影響另一個國家所授予的權利。

其次,國際私法是涉外法律,強調域外適用;知識產權法是國內法,只具有域內效力。國際私法的目的是確定案件適用的準據法,適用外國法的結果是其應有之義。知識產權是法律擬制的權利,法律規定了某一項權利,該權利就會得到保護,否則就不會為國內法所保護。知識產權法本質上是國內法。③參見Sam F. Halabi, Intellectual Property and the New International Economic Order, Cambridge University Press, 2018, p. 32.盡管其他領域的某些權利也有地域性,但由于知識產權的授權條件和事后保護全部都由國內法規定,因此,知識產權的地域性更明顯,其只具有域內效力。④參見鄭成思:《知識產權論》,法律出版社2003年版,第72-73頁。

再次,國際私法承認外國既得的權利,而知識產權地域性的前提是外國權利的否定性推理。一項知識產權在外國產生,如果沒有條約約束或國內法的認可,在國內不會被視為權利。國際私法的既得權說認為,依外國法有效取得的權利,應為國內法院承認與執行;國內法院既然應該尊重一項既得權,就應該承認創設或確定該項權利的外國法院判決并予以執行,因為該判決確定了勝訴方當事人的權利。①參見G. C. Cheshire & P.M. North, Cheshire's Private International Law, Butterworths, 1970, p. 613.例如,根據“涉外物權平權原則”,依據一國法律產生的物權在其他國家普遍會得到承認和保護,各國互相承認依據對方國家法律產生的有形財產所有權,從而使其具有域外效力。②參見吳漢東:《知識產權總論》,中國人民大學出版社2013年版,第28-29頁。就知識產權而言,某一知識成果所產生的權利僅在其注冊地或產生地存在或有效。依據一個國家法律產生的知識產權,在另一個國家并不能當然地得到承認和保護。③參見王春燕:《論知識產權地域性與知識產權國際保護》,載《中國人民大學學報》1996年第3期,第61頁。

最后,在《海牙判決公約》的談判中,多數國家主張知識產權判決應嚴格限定于金錢判決,從某種意義上,是把判決的承認與執行視為國際私法中的債務履行。但是,由于擁有知識產權的企業大都在工業水平較高、保護標準較高的國家,有可能輸出的知識產權判決通常是保護標準較高的判決,知識產權水平低且保護標準也低的國家則可能很少輸出知識產權判決。其基本邏輯是:原告(知識產權的被侵權人)一般都期望自己的權利得到充分保護,通常尋求得到高標準判決。若能在知識產權領域實現判決的全球流通,原告就不會選擇去低標準國家起訴,高標準判決會把低標準判決驅逐出知識產權市場,因此,最終不利于保護知識產權不發達國家的利益。

綜上,國際私法學界和知識產權學界的立場分歧,側面體現了兩個學科之間在學術立場和理念追求方面的差異,此為分歧的理論成因。同時,由于判決承認和執行領域的合作最終會帶來利益分配,以地域性為理由拒絕司法合作來維護本國利益,應是背后的實質緣由。然而,不管是理論分歧還是實質緣由,知識產權地域性與國際司法合作并不是絕對的矛盾,否則不會有《與貿易有關的知識產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of the Intellectual Property Rights, 簡稱TRIPS),也不會在專利權、商標權以及著作權等領域達成眾多國際條約。盡管無法否認地域性原則依舊是國際知識產權制度的基礎,知識產權領域既有的國際法律文書并沒有建立超國家的知識產權制度④參見Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015,p. 161.,但不可否認的是,近年來,知識產權的地域性原則在實踐中不斷被突破。

二、知識產權地域性原則的發展與批判

知識產權地域性原則指一國授予的知識產權僅在該國領土內有效,并由該國的法律界定保護的條件和范圍。⑤參見Henning Grosse Ruse-Khan, The Protection of Intellectual Property in International Law, Oxford University Press, 2016, p. 157.雖然地域性原則在全球范圍內是公認的知識產權基石,但其本身經歷了從絕對地域性原則向相對地域性原則的發展歷程。

起初,知識產權的產生與絕對地域性原則相伴相隨。盡管解釋不同,知識產權被認為起源于最初城邦權力機構的王室特許權。到18世紀,各民族國家開始進行知識產權立法。⑥參見Annette Kur & Thomas Dreier, European Intellectual Property Law: Text, Cases and Materials, Edward Elgar, 2013, p. 12; Thomas Dreier, Copyright in the Times of the Internet-Overcoming the Principle of Territoriality within the EU, 18 Journal of the Academy of European Law 7,8 (2017).有觀點認為,國際知識產權制度離不開主權理論和地域性原則,是19世紀世界政治秩序的自然邏輯結果。在《保護工業產權巴黎公約》《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》(簡稱《伯爾尼公約》)談判的時代,一國的主權是其領域內國際法律和政治秩序的最高原則。①參見Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015, p. 156.在這種絕對主權和絕對屬地主義的時代,造就的是絕對地域性原則。在國際層面,知識產權體系嚴重依賴威斯特法利亞時期國家的主要特征,即地域性和主權。②參見Ruth L. Okediji, When Is Intellectual Property an “Investment”?, in Christophe Geiger ed., Research Handbook on Intellectual Property and Investment Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2020, p. 95.

隨著知識產權的發展,有學者將19世紀的地域性原則分為實質地域性原則和形式地域性原則。實質地域性原則意味著一國國內法僅適用于該國領土范圍內,即被請求保護地國法;形式地域性原則意味著一個國家的法院僅適用它自己的國內法,即法院地法。因此,19世紀的地域性原則是被請求保護地國法(實質地域性原則)和法院地法(形式地域性原則)雙重疊加的結果。1968年,歐共體將形式地域性原則與管轄權領域混同,并作為排他性管轄權的一個理由納入了《布魯塞爾關于民商事件管轄權及判決執行的公約》(簡稱《布魯塞爾公約》)③參見Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p. 166.中,實現了絕對地域性原則從實體到程序的發展。

此后,知識產權地域性原則不斷被突破,逐漸走向相對地域性原則。一方面,知識產權法律適用日趨靈活。有觀點認為,地域性原則要求適用被請求保護地國法具有合理性,但不應該絕對化。這些原則在處理知識產權的注冊、有效性、權屬和侵權方面起著重要的作用,但也有悖于程序和交易的效率、當事人意思自治、法律的安全性和可預見性、交易的公平和平等,以及對弱者的保護。④參見Annette Kur, Are There Any Common European Principles of Private International Law with Regard to Intellectual Property?, in Stefan Leible & Ansgar eds., Intellectual Property and Private International Law, Mohr Siebeck, 2009, p. 6-7.因此,在法律適用層面需要對其進行適當限制,即權利授予國的法律并非適用于知識產權的所有事項,在知識產權侵權、合同等領域逐漸放寬限制。⑤參見Toshiyuki Kono, Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 18.例如,在“Nintendo v. BigBen案”中,歐洲法院考慮將嚴格地域性原則逐漸寬松化,在確定準據法時不再逐個適用被請求保護地國法律,而是對被告行為進行綜合評估。⑥參見Niklas Bruun et al., Transition and Coherence in Intellectual Property Law, Cambridge University Press, 2021, p.134-141, 508.另一方面,知識產權管轄權不斷被突破。以知識產權侵權為例,對于地域性原則突破的案例越來越多,從中發展出一些理論。例如,聯系理論認為,只要在外國發生的侵權行為和法院地存在某種“聯系”,哪怕這種聯系只是最低限度的聯系,受訴法院就可以行使管轄權。⑦參見Timberlane Lumber Co. v. Bank of America National Trust Savings Association, 549 F.2d 597, 1395 (9th Cir. 1976).連帶原則主張,如果發生在外國的侵犯知識產權的行為與國內管轄的案件具有連帶或代理上的關系,國內法院可以依據這種關系對在外國實施的行為進行管轄。⑧參見朱欖葉、劉曉紅主編:《知識產權法律沖突與解決問題研究》,法律出版社2004年版,第58頁?！爸刖W理論”認為,當侵權人同屬一個集團(一張共同的蛛網),而法院地是所有侵權行為的策劃和管理中心地(蜘蛛的住所)時,法院可以行使管轄權。⑨參見Fritz Blumer, Patent Law and International Private Law on Both Sides of the Atlantic, WIPO Forum on Private International Law and Intellectual Property, Geneva, 2001, p. 17.

近年來,理論層面對于知識產權地域性的批判越來越多。最為值得關注的是,在德國馬普所系列著作之《知識產權專屬管轄》一書中,作者詳盡羅列了一系列支持地域性原則的觀點:(1)地域性原則是知識產權的性質使然,是授予國行政行為壟斷的結果;(2)知識產權是立法者的創立物,而立法者基于立法權限只能將知識產權限于其領土范圍內;(3)知識產權是相似于不動產的無形物,適用有形財產訴訟地方化的理論①此方面經常援用的莫桑比克規則(Mozambique rule)源于英國樞密院British South Africa Co v Companhia de Mozambique [1893] AC 602一案的判決,即根據外國法主張的財產位于外國時,或該財產權利在外國主權權力范圍內授予時,與該財產相關的爭議僅能由外國來決定。參見James J. Fawcett & Paul Torremans eds., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 2011, p. 295.;(4)各國的國際私法規則并沒有為知識產權確立專門的法律適用規則,受理法院又不能適用外國法,只能適用法院地法;(5)地域性原則應視為公共秩序。②參見Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p.162-163.然而,作者又針對上述各點逐一進行了反駁。首先,知識產權作為私權,授予知識產權的行為并不符合國家行為理論③Ibid., p. 100-136.,也并非國家公共利益的內涵。由于知識產權追求的是私人利益,其應該受國際私法規則的調整。其次,知識產權作為專有權利,像其他私權一樣,需要被國內法認可其權利歸屬。無論是關于有形貨物權利還是知識產權的爭議,此類法律的地域性范圍并不阻止其適用國際私法規則。再次,將知識產權與不動產進行類比不具有說服力。知識產權不具有不動產物權的特性,其通過許可等方式進行跨國轉移并不影響其價值。不像不動產物權由不動產所在地管轄那樣,知識產權的專屬管轄并未受到各國的普遍認可。④Ibid., p. 300-304.復次,對于“各國的國際私法規則并沒有為知識產權確立專門的法律適用規則”,許多國家制定了關于知識產權的專門國際私法規則;即使缺乏知識產權方面的專門國際私法規則,也可以參考適用類似性質的法律規則。最后,將地域性原則上升到公共秩序,國際社會還很少有這方面的案例。⑤Ibid., p. 163-164.

綜上,知識產權地域性原則不僅在實踐中有突破,在理論上也存在系統的批判,這些突破與批判給知識產權地域性的松綁創造了解釋空間。

三、國際司法合作中知識產權地域性的應對方案

(一)知識產權地域性應對方案的核心要素

盡管理論上對知識產權地域性的概念沒有太大爭議,但地域性原則具體如何分解、包含哪些內容,并沒有統一的標準。有學者認為,地域性理論包含四個要素:每個國家的知識產權由該國法律決定,并各自獨立;知識產權僅對授予國范圍內的活動產生影響;有關知識產權的爭議僅能由本國人提起;知識產權爭議僅能在其權利所在地法院解決。⑥參見William R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyrights, Trademarks & Allied Rights (3rd edition), Sweet & Maxwell, 1996,p.22-23. 該書在2007年第6版中已經刪除了這一論點。但如此復雜的界定已被作者自己拋棄。有學者認為,地域性理論具有三個要素:一是一國的知識產權法律僅在其領土范圍內適用;二是一國可以對其領土范圍內的知識產權行使管轄權;三是依據禮讓原則,一國在適用其知識產權法律時不能干涉其他國家的主權利益。⑦參見Peter S. Menell, Mark A. Lemley & Robert P. Merges, Intellectual Property in the New Technological Age: 2018, Clause 8 Publishing, 2018,p. 466.更為簡潔的是兩要素說,即地域性原則賦予知識產權授予國法院排他性的事項管轄權,同時在法律適用領域要求適用被請求保護地國法。⑧參見Benedetta Ubertazzi, Exclusive Jurisdiction in Intellectual Property, Mohr Siebeck, 2012, p. 160.

由于四要素說已被拋棄,三要素理論和兩要素理論又高度重合,使得管轄權和法律適用成為地域性原則中最為基本的共性因素。①參見Niklas Bruun et al. eds., Transition and Coherence in Intellectual Property Law, Cambridge University Press, 2021, p.507-508.在國際司法合作背景下,管轄權與法律適用也是我國學者討論知識產權地域性的基本要素。②參見王春燕:《論知識產權地域性與知識產權國際保護》,載《中國人民大學學報》1996年第3期,第61-65頁;劉家瑞:《論知識產權地域性在國際保護中的新發展》,載《政法論叢》1998年第5期,第37-38頁;楊長海:《知識產權與沖突法連結之理論依據:地域性原則效力再辨》,載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期,第127-134頁;阮開欣:《論知識產權的地域性和域外效力》,載《河北法學》2018年第3期,第81-97頁。因此,下文在分析知識產權地域性應對方案時,也主要依循此兩個方面展開。

(二)知識產權地域性保護:絕對地域性方案

跨境知識產權案件的持續增加,知識產權法和國際私法兩個不同領域不斷出現交集,知識產權不僅是個人和公司的寶貴資產,也經常是國際交易的對象,但既存的法律制度并沒有為知識產權的跨境利用提供理想的因應方案。③參見Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.216.與知識產權地域性原則的發展相對應,出現了國際私法對待知識產權地域性的二元方案,即絕對地域性方案和相對地域性方案,前者較為嚴格,后者相對自由。就絕對地域性方案而言,其在管轄權和法律適用上體現為選擇的唯一性或有限性。

1.管轄權

絕對地域性方案強調管轄權的排他性,具體可分為如下方面:一是對于注冊性知識產權的注冊和有效性,只能由權利的授予國或注冊地國法院專屬管轄。具體來說,對于此類爭議,具有管轄權的法院地國應是該知識產權的授予國或注冊國,或者根據國際條約視為在該國已經完成授予或注冊的國家。④參見Art. 6(a) of 2018 Draft Convention, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (24-29 May 2018) (hereinafter “May 2018 Draft Convention”).此類專屬管轄的理由是,由于有效性問題與要求注冊或授予的知識產權權利的注冊或授予行為密切相關,因而注冊國的管轄權是排他性的。二是對于注冊性知識產權的侵權,應實現知識產權的注冊地、侵權行為地和法院地“三地合一”。⑤Ibid., Art. 5(3)(a).例如,原告A住在甲國,并在甲國和乙國被授予專利。被告B住在乙國,并在該國生產一個類似于A所擁有的專利的發明,但僅在乙國銷售。A認為B侵犯了其專利權,并準備起訴B。此案中,符合上述管轄權“三地合一”要求的只有乙國,A只能到乙國起訴。三是對于著作權及相關權等非注冊性知識產權侵權,應實現權利的被請求保護地、侵權行為地和法院地“三地合一”。具體來說,關于著作權或相關權、非注冊性商標、非注冊性工業設計侵權的爭議,應當由既是侵權發生地國又是權利被請求保護國的法院行使管轄權。對于此等權利的有效性和權利歸屬等爭議,則應該實現權利的被請求保護地和法院地“兩地合一”。⑥Ibid., Art. 5(b) & (c).

2.法律適用

絕對地域性方案即適用被請求保護地國法,在上述專屬管轄的背景下,案件的準據法應為原審國的國內實體法,而不應包括其沖突法和程序法規范。在2017年《海牙判決公約》草案第7條拒絕承認與執行外國判決的理由中就專門規定,如果知識產權侵權的判決并沒有適用其應該受管轄的法律,而是適用了另一個不同的法律,締約國可拒絕承認與執行。⑦參見Art. 7(1)(g) of Revised Draft Text as of 24 February 2017, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (16-24 February 2017), Work. Doc. No 170 E.這一規定旨在保證知識產權案件法律適用的地域性。

(三)知識產權地域性保護:相對地域性方案

在知識產權管轄權和法律適用上,相對地域性方案采納分割方法,即對知識產權事項區分為有效性、侵權和合同三個方面,進行類型化處理,此種方法可稱為“三分法”。

1.管轄權

首先,關于注冊性知識產權的有效性和權利歸屬,通常采取專屬管轄原則。根據2010年比較法協會報告①2010年,第18屆國際比較法協會將知識產權與國際私法作為主題,收集了20多個國家的國別報告,并整理出版。參見Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 216.,在國內法層面,采取專屬管轄原則是各國的普遍做法。在《海牙判決公約》早期的初步案文中就規定,對于備案或注冊的知識產權的注冊或有效性爭議,由備案或注冊地國法院專屬管轄。②參見PreliminaryDraft Text of the Working Group on the Judgments Project Emanating from Its Fourth Meeting (2015), Art. 6(a).其次,對于知識產權侵權爭議,如果爭議與一國法院有充足的聯系,則該國法院可以行使管轄權。在成文法系國家,被告住所地是法院對知識產權爭議行使管轄權的充分基礎,如《布魯塞爾公約》第2條以及日本、韓國、瑞士等國家的國內法皆如此規定;其他如侵權行為地也是行使管轄權的例外或替代性的基礎。在普通法系國家(美國、加拿大和印度等),法院可以行使對人或對物管轄權。如果一個案件同時涉及侵犯內外國知識產權,上述國家的法院均可以行使管轄權。③Ibid., p.212-213.在《海牙判決公約》談判中,對于知識產權侵權問題,除了允許由知識產權的登記和注冊地法院行使管轄權外,還允許根據被告住所地、合同履行地、侵權行為地等行使管轄權。④Ibid., Art. 5(1)(h).這是一種非常自由的管轄權方案,后來在談判中進一步區分注冊性和非注冊性知識產權侵權,分別確定由注冊地國法院、權利產生地國法院管轄,但均不排除被告慣常居所地、侵權行為地等地法院的管轄權。最后,對于知識產權合同,則與普通合同沒有區別。⑤參見Arts. 5(1)& 6 of Revised Draft Text as of 9 June 2016, Special Commission on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments(1-9 June 2016), Work.Doc. No 76 E.此種方案認可了注冊性知識產權注冊和有效性爭議的專屬管轄,又在知識產權侵權和合同領域持相對開放的態度,因此是一種相對地域性方案。

2.法律適用

知識產權地域性原則與“被請求保護地國法”的法律適用規則緊密相連。⑥參見G.H.C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, United International Bureau for the Protectionof Intellectual Property, 1969, p.61-63; Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law:Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p. 16.該原則首先規定在《伯爾尼公約》第5(2)條中,旨在解決權利人在多個國家擁有知識產權時相關案件的準據法問題。⑦參見Regulation 864/2007, of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II), art. 8(1), 2007 O.J. (L 199) 40, 45; Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (“CLIP Principles”), Art 3:601(1); Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (“ALI Principles”), §301(1)(b) (2008).在絕對地域性方案下,地域性原則通常被解釋為權利人的權利只會在其享有知識產權的國家內才會被侵犯,在知識產權產品作為國際貿易標的的時代背景下,知識產權的地域性經常受到挑戰。⑧參見Frederick M. Abbott, Thomas Cottier & Francis Gurry, International Intellectual Property in an Integrated World Economy, Wolters &Kluwer, 2015,p. 161.尤其在數字化時代,由于知識產權遠程侵權頻繁發生,在一國實施的侵權行為經常在第三國產生損害。①參見Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.17-18.知識產權可能已在全球范圍內使用,而絕對地域性原則要求逐個適用所涉國家法律的做法,限制了跨國爭議的有效解決,忽視了私人的需求。此種情況下似乎更應該考慮知識產權法的域外適用問題。②Graeme B. Dinwoodie, Developing a Private International Intellectual Property Law: The Demise of Territoriality?, 51 William and Mary Law Review 711, 713–800 (2009).相對地域性方案則強調并非單純適用被請求保護地國法,在侵權和合同領域可以適當自由化。

在立法層面,知識產權國際私法專門性規定日漸增多,法律適用日益類型化。比較法協會報告指出,嚴格的地域性方案和被請求保護地國法原則具有僵硬性,難以適用于跨國知識產權爭議的解決。③參見Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.212.在國際立法中,盡管目前尚沒有關于知識產權管轄權和法律適用的專門性國際公約,但已制定不少國際軟法,有力推動了全球范圍內知識產權國際私法規則的趨同化。在國內法中,隨著跨國知識產權的廣泛應用④在外國知識產權作為投資份額領域,對于知識產權的保護無形中就輸入了外國法的要素。參見Henning Grosse Ruse-Khan, The Protection of Intellectual Property in International Law, Oxford University Press, 2016, p. 157.,針對不同類型知識產權爭議分別制定沖突規則成為各國立法的選擇。其一,注冊性知識產權權屬和有效性等問題適用被請求保護地國法,但非注冊性知識產權權屬和有效性爭議還可能適用原始國法。其二,對于知識產權侵權,適用被請求保護地國法是一般規則,但法院地法、當事人意思自治也越來越多地得到認可。其三,對于知識產權合同,法律選擇方法則更加靈活。⑤參見James J. Fawcett & Paul Torremans eds., Intellectual Property and Private International Law, Oxford University Press, 2011, p. 791.當事人的意思自治得到越來越多國家的尊重;在當事人沒有選擇法律的情況下,普通法系國家多用最密切聯系原則,而成文法系國家多用特征性履行方法。⑥參見Toshiyuki Kono ed., Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives, Hart Publishing Limited, 2012, p.215.

四、國際司法合作背景下我國的選擇

盡管除了知識產權合同之外,《海牙判決公約》排除了其他知識產權問題的適用,在多邊層面沒有建立知識產權判決承認與執行的合作機制,但從長遠來看,知識產權跨國交易或流動有著客觀必然性。隨著技術進步日新月異,技術轉移和流動在國際間加速傳遞,技術輸出國自然要求技術輸入國對該國的新產品或新技術提供較為充分的知識產權保護,從而取得更大收益。因此,知識產權領域的國際司法合作有著客觀必然性,我國當然也不例外。從我國現有法律規定來看,并未采納絕對地域性方案。

(一)我國的現有規定

我國關于知識產權國際司法合作的規定體現在國際條約和國內法不同法律文件中,并呈現出靈活化和類型化的特征。

在國際條約方面,有三種情形:首先,一些與貿易有關的多邊和雙邊國際條約涉及知識產權問題,但無地域性的規定。例如,TRIPS協定和2020年《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》(以下簡稱《中美經貿協議》)均有知識產權的規定。然而,相關國際條約所要求的要么是國內司法和執法力度的加強,要么是國內實體法的提升,主要是賦予締約國在國內加強知識產權保護的義務,知識產權的跨國司法合作則著墨不多。其次,在已經生效的37個民事、民商事、民刑事雙邊司法協助協定中,有32個協定規定了外國判決的承認與執行,且未排除知識產權。例如,2021年批準的《中華人民共和國和伊朗伊斯蘭共和國關于民事和商事司法協助的條約》第24條規定:“被承認和執行的法院裁決在被請求方境內應當與被請求方法院作出的裁決具有相同的效力?！痹摋l不僅規定了“相同的效力”或“同等效力”條款,而且知識產權的管轄權和法律適用也無特殊要求,準用普通民商事管轄權和法律適用的規定。最后,中國簽署了《選擇法院協議公約》,該公約適用于知識產權合同爭議、著作權與相關權的有效性爭議和侵權爭議。雙方當事人能夠在上述領域選擇管轄法院,彰顯了該公約在此領域彈性化的發展趨勢。盡管該公約尚未對我國具有約束力,但簽署公約體現了我國對此領域的行為認同。

在國內立法方面,我國現有法律采納三分法,區分知識產權事項以進行類型化處理。在管轄權上,我國尚沒有關于知識產權爭議的專門性立法,跨國知識產權管轄權的規范散見于《民事訴訟法》的一般性規定以及最高人民法院的相關司法解釋中。①參見《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(法釋〔2020〕19號,2020年修正)第2條;《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》(法釋〔2020〕19號,2020年修正)第2條;《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2020〕19號,2020年修正)第2條。首先,關于注冊性知識產權的有效性和權利歸屬等方面,我國并沒有確立專屬管轄制度,而是由專利復審委員會、商標評審委員會進行審查;不服審查決定的,需要向人民法院提起行政訴訟。其次,對于侵權爭議,適用《民事訴訟法》關于普通侵權的規定,即以侵權行為地或被告住所地為管轄根據,只是在不同的司法解釋中,對于侵權行為地傾向于作擴大解釋。②參見《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(法釋〔2020〕19號,2020年修正)第15條。最后,對于知識產權合同案件,由于缺乏專門規定,適用《民事訴訟法》第272條關于合同糾紛或者其他財產權益糾紛管轄權的一般性規定。

在法律適用方面,我國《涉外民事關系法律適用法》同樣采納了三分法。該法第48條規定知識產權的歸屬和內容適用被請求保護地國法律;第49條規定了知識產權轉讓和許可使用合同領域可以適用當事人意思自治原則;當事人沒有選擇的,適用普通合同法律適用的規定;第50條規定知識產權的侵權責任,適用被請求保護地國法律,當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。由此三條的規定可以看出,我國在知識產權侵權、合同的管轄權和法律適用上采納了寬松和靈活化的立場。

(二)未來的方案選擇

在知識產權國際司法合作不斷加強的發展趨勢下,不管是采納相對地域性方案還是絕對地域性方案,分類規制和“分割方法”的類型化處理應該是我國的理性選擇。

第一,區分合作的國家。對于少數知識產權發展水平和制度水平均高于我國的國家,在進行合作的過程中,應當趨向于知識產權的絕對地域性方案,以保護國內的知識產權制度和市場;反之,則應趨向于知識產權的相對地域性方案。在2020年《中美經貿協議》達成后,我國修改了一系列與知識產權有關的規定,新修訂的《商標法》《反不正當競爭法》《專利法》《著作權法》等增加或大幅提升了懲罰性賠償的數額,新建了相關知識產權制度(如藥品專利鏈接制度),也加強了知識產權的執法力度。③參見何其生:《〈海牙判決公約〉與知識產權的國際保護》,載《法學研究》2021年第1期,第139-155頁。同時,考慮到我國知識產權已處于較高的發展水平,對于知識產權發展水平不如我國的國家,則應該強調相對地域性方案,加強國際司法合作。

第二,區分知識產權類型。注冊性知識產權保護應趨向于知識產權的絕對地域性方案,非注冊性知識產權則更加強調相對地域性方案。國際司法合作中對于注冊性和非注冊性知識產權進行區分,有其重要理由。一般來說,法院行使涉及多國的知識產權管轄權時,應盡量避免與外國政府登記的行政權力相沖突。如果發生沖突,則不能行使管轄權。在沒有行政登記手續又不涉及外國政府行為時,對知識產權的管轄權則比較靈活。著作權就是如此,它的依據并不是注冊在先而是使用在先。一國法院在審理一項基于在另一國的著作權侵權爭議時,不必對任何外國政府登記注冊的有效性或任何政府行為的有效性作出裁決,法院就可以避免介入由政府行為理論引起的爭議。因為登記的知識產權所涉及的主要是登記國權力,如果某一外國司法機關行使了管轄權去審查已登記知識產權的有效性,就侵犯了外國行政權力。因此,知識產權登記與否,是權利發生沖突的一個重要因素。這也是將注冊性知識產權和非注冊性知識產權進行區分,并考慮不同地域性方案的原因之一。

第三,區分知識產權事項,即采納“三分法”,在地域性的保護程度上注重差異。對于知識產權的登記、有效性、權利歸屬等事項,不管是管轄權還是法律適用,均采取絕對地域性方案,至今仍然是國際社會的主流做法。在知識產權侵權問題上,要求逐漸寬松,可以采納相對地域性方案。對于知識產權合同問題,則采納相對自由態度,與普通商事合同不應該有太大的區別。

第四,區分國際司法合作的內容。如果合作比較程序化或相對形式化,則可以采納相對地域性方案,甚至放寬或免除對地域性的要求。如果合作涉及實質性權利或利益,或實體法問題,則應趨向于絕對地域性方案。例如,在權利救濟的范圍上,2017年《海牙判決公約》草案第12條規定:“在知識產權事項上,對于一項侵權判決,僅在該判決所裁決的金錢救濟與在原審國所受到的損害相關的范圍內,該判決才予以承認和執行?！痹摋l將救濟僅限于金錢判決,且計算損失的地域范圍僅限于法院地國內。再如,關于高額損害賠償判決的可分割性問題,考慮到美國等國關于知識產權的判決存在懲罰性賠償和高額法定賠償,需要考慮當事人的實際損失和真正的損害,應該允許被請求國法院對判決進行分割。在損害賠償方面,如果判決確定的損害賠償包括懲戒性或者懲罰性賠償,超過當事人的實際損失或者所受的損害,則可以在該限度范圍內拒絕承認或者執行該判決(《海牙判決公約》第10條)。

第五,在方案的多元組合中,以相對地域性方案為原則,絕對地域性方案為例外。在知識產權地域性的應對上,前文提供了絕對地域性和相對地域性的二元方案,但在國際司法合作的談判中,二者并不是僵化的選擇,而是可以多元組合,形成多種靈活化的方案。具體來說,至少可以有如下組合:一是管轄權和法律適用均采納絕對地域性方案;二是管轄權采絕對地域性方案,法律適用采相對地域性方案;三是管轄權采相對地域性方案,法律適用采絕對地域性方案;四是管轄權和法律適用均采相對地域性方案。進一步而言,如果再考慮到注冊性知識產權和非注冊性知識產權的區分,以及具體知識產權事項或爭議的“三分法”,知識產權地域性保護的組合方案則會更加多樣。然而,考慮到前述知識產權地域性的發展及我國現有的規定和實踐,在未來的國際司法合作中,相對地域性方案應為主導,絕對地域性方案應為例外或補充。

五、結語

在《海牙判決公約》的談判中,我國國內關于知識產權的立場存在合作與不合作的分歧,目前這一分歧并未塵埃落定。在中國正逐漸成為知識產權強國的背景下,通過國際司法合作來保護中國的技術創新以及中國知識產權所有者的權益,有著客觀的需求。因此,問題并非是否合作,而是在考慮知識產權地域性的前提下如何合作以及合作的程度。以前述論述為基礎,可以作出如下三個基本論斷:一是知識產權地域性在立法與實踐中不斷被突破,以管轄權和法律適用為核心的知識產權地域性保護不斷呈現靈活化、類型化發展趨勢。二是在管轄權領域,從合作的策略層面上依然可以分為絕對地域性方案和相對地域性方案,但是除了在注冊性知識產權的注冊和有效性問題上目前以專屬管轄為主外,在知識產權合同和侵權的管轄權問題上日漸寬松。三是在法律適用上,絕對地域性方案要求適用被請求保護地國法;相對地域性方案則采納三分法,即針對知識產權的歸屬和內容、轉讓和許可、侵權責任,分別規定不同的沖突法規則。

未來,我國進行知識產權領域的國際司法合作,既需要注重宏觀層面的整體立場,又需要注重微觀層面的具體方案。因為談判不可能止于立場,如果能夠提出具有針對性和注重微觀細節的方案,則更容易達成合作。因此,在磋商過程中,對問題進行類型化分析,區分合作的國家、知識產權類型、知識產權事項以及合作的內容來制定談判方案,則更加科學?？傮w而言,知識產權地域性保護方法可以在二元方案上進行多元組合,但應堅持以相對地域性方案為原則,絕對地域性方案為例外。ML