共同市場支配地位制度的理論演變與發展

胥智仁 / 德國馬克斯·普朗克創新與競爭研究所、弗里德里希-席勒-耶拿大學法學院

一、引言

共同市場支配地位（collective dominance）是從分析寡頭成員的市場行為中發展出來的概念。在寡頭壟斷的市場結構中，少數幾個企業能夠共同行使市場力量（collective market power）。1. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 594.歐盟競爭法在法律條文中沒有明確規定共同市場支配地位，而是通過一系列法院判決明確了其定義和認定要件。在濫用禁止框架下，歐盟普通法院將共同市場支配地位描述為“兩個或多個獨立實體在一個特定的市場上通過經濟聯系結合在一起，由于這一事實，他們共同擁有相對于同一市場上其他企業的支配地位”。2. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 342.在合并案件中，共同市場支配地位的概念沒有發生偏離。歐洲法院指出，在涉及共同市場支配地位時，歐盟委員會（以下簡稱歐委會）必須檢查相關市場的預期發展，即“合并是否導致合并企業和一個或多個其他企業在相關市場上的有效競爭受到嚴重阻礙，特別是由于合并企業之間的聯系因素使它們共同擁有在市場上一致行動的能力，并在很大程度上獨立于其他競爭者、其客戶和最終消費者”。3. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).本文以歐盟的法院判決、歐委會執法決定、英文和德文學術文獻以及國際組織報告為數據來源，梳理了共同市場支配地位制度的理論演變與發展現狀，并將發展過程總結為三個代表性階段。第一階段為20世紀70年代到90年代的理論萌芽階段。此時主要探討共同市場支配地位能否在濫用禁止和合并控制兩個框架下適用的問題，以及濫用禁止制度與壟斷協議制度在處理寡頭平行行為上的關系問題。第二階段為20世紀90年代到21世紀初。此階段為理論動搖階段。由于共同市場支配地位制度本身的復雜性，學界和實務界在這一時期對其理論價值和實踐價值有所懷疑，該制度呈現出一定程度上的邊緣化趨勢。第三階段自2010年起，可以稱為價值重構階段。鑒于算法默示共謀以及網絡效應、規模效應催生的寡頭格局引起的競爭關切，許多學者開始再次關注共同市場支配地位制度對于規范數字經濟市場的價值，尤其是針對算法默示共謀。中國學者在這一時期多關注的是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）有關共同市場支配地位相關規定的不足以及應如何完善的問題。

二、理論起源

法學概念“共同市場支配地位”的產生植根于經濟學中的寡頭壟斷問題(the oligopoly problem)4. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 594-597.。根據產業經濟學的定義，寡頭壟斷（oligopoly）描述的是這樣一種市場狀況，即市場上存在少量企業，其中沒有任何一個企業強大到具有單獨市場支配地位，但由于數量少，每個企業都具有一定的市場力量，能夠對對手的行為和利潤產生顯著影響。5. See G.J. Stigler， A Theory of Oligopoly， 72 Journal of Political Economy 44， 44-61 (1964).與競爭和壟斷不同，寡頭壟斷企業需要考慮競爭對手的行動和可能的反應來決定自己的最佳決策，這被稱之為寡頭相互依賴（oligopolistic interdependence）。6. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 596.基于這種相互依賴以及對這種依賴的相互認知（mutual self-awareness），寡頭企業能夠通過匹配（協調）彼此的行為將價格設定在超競爭水平（a supra-competitive level），而無需進行任何直接或間接的溝通。7. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 596-597.這種非合作性/非共謀性的（non-cooperative/non-collusive）協調行為通常被稱為默示共謀（tacit collusion）或有意識的平行性/有意識的平行行為（conscious parallelism/conscious parallel behavior）。8. See Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law， https://www. oecd. org/ regreform/ sectors/2376087.pdf (accessed Dec. 23， 2021).壟斷協議制度禁止任何形式的共謀，但不能阻止企業理性和合理地調整自己的市場策略，以適應競爭對手既定和預期的市場行為。9. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363f.).因此，即使寡頭成員實現了如同卡特爾成員一樣的超競爭結果，但卻難以被壟斷協議制度規制。10. See Giorgio Monti， The Scope of Collective Dominance under Article 82 EC， 38 CMLR 131， 131 (2001)； Vgl. Christian Wissing， Reaktionsverbundenheit in Oligopolen - das Problem der ?tacit collusion“， WuW 11 (2017)， S. 543 (544).

鑒于此，歐盟競爭法在禁止濫用市場支配地位和合并控制兩個框架下引入了共同市場支配地位的概念以改善壟斷協議制度在處理寡頭壟斷上的局限性?，F行《歐盟運行條約》11. 現行《歐盟運行條約》的前身最早為《建立歐洲經濟共同體條約》(Treaty establishing the European Economic Community)。該條約依據1993年生效的《馬斯特里赫特條約》更名為《建立歐洲共同體條約》(Treaty establishing the European Community)并依據2009年生效的《里斯本條約》再度更名為《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union， TFEU)?！督W洲經濟共同體條約》在文中將被簡稱為《羅馬條約》?！督W洲共同體條約》在文中將被簡稱為《歐共體條約》。（以下簡稱《條約》）第102條中“一個或者多個企業”的表述讓歐委會具有干預寡頭壟斷的可能性。該條規定，“一個或者多個企業，濫用其在共同市場上，或在其重大部分的支配地位，如果有可能影響成員國間的貿易，則被視為與共同市場不相容而被禁止”。12. Art. 102 TFEU.其中，“多個企業”（more undertakings）之所以能夠濫用市場支配地位，前提是多個企業具有（共同）市場支配地位。因此共同市場支配地位雖未明確出現在條文中，但卻隱含在歐盟濫用禁止的框架之下。歐委會在合并控制中處理共同市場支配地位的依據是現行《歐盟合并控制條例》（以下簡稱《條例》）第2條第3款。依據該條款，歐委會應禁止“嚴重阻礙共同市場或其重大部分中的有效競爭的合并，特別是以建立或加強支配地位的方式”。13. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1， Art. 2 (3). 2004年修訂的《歐盟合并控制條例》取代了1989年頒布的舊版《歐盟合并控制條例》。Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.14. See Decision IV/26.918 European sugar industry OJ 1973 L140/17.通過嚴格的合并控制，歐盟旨在防止通過合并形成默示共謀的溫床（共同市場支配地位的建立）或使默示共謀更穩定（共同市場支配地位的加強）。

三、理論發展

（一）第一階段：理論萌芽

1.濫用禁止

最初，歐盟競爭法對于能否在濫用禁止框架下通過共同市場支配地位規制寡頭默示平行行為，經歷了從懷疑到肯定的轉變。在這個轉變過程中，壟斷協議制度（《條約》第101條）和濫用禁止制度（《條約》第102條）在處理寡頭平行行為上的適用關系也得以明晰。

早在 20 世紀 70 年代，歐委會已開始關注共同市場支配地位的概念，并試圖據此否定評價寡頭壟斷市場上的反競爭行為。1973年的“糖卡特爾”一案中，歐委會在其決定書中指出兩個荷蘭生產商共同占據了市場支配地位，他們在多個商業環節進行合作和協調，采取一致行動，始終作為一個整體出現，并且通過迫使經銷商簽訂剝削性協議的方式濫用了該地位。14在1975年，歐委會發布了一份有關石油公司行為的報告，再次表明引入共同市場支配地位的意愿。該報告指出幾家石油公司在相關市場上共同行使了支配地位。15. See European Commission， Report on the Behaviour of the Oil Companies in the Community during the period from October 1973 to March 1974， COM 675， 10.12.1975.但是，在1977年的ABG決定中，盡管歐委會在其反對聲明中認定了幾家國際石油公司的共同市場支配地位，但在決定書中并未提及。16. See Decision IV/28.841 ABG/Oil Companies Operating in the Netherlands OJ 1977 L117/1.此外，歐委會在此案中沒有采用在“糖卡特爾”案中的思路，而是分別審查了每個企業的行為，認為每個企業都具有市場支配地位。17. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 34.顯然，這一時期歐委會并未真正明確共同市場支配地位的內涵，也未能將濫用禁止制度作為干預寡頭市場的常規手段。這個時期的歐洲法院也曾一度不贊成將濫用禁止制度適用于寡頭壟斷市場。1979年的Hoffmann-La Roche一案中，歐洲法院認為“支配地位也必須與平行的行為方式相區別，后者是寡頭壟斷所特有的，因為在寡頭壟斷中，行為方式是相互影響的，而在占據支配地位的企業中，從該地位中獲取利潤的企業的行為在很大程度上是單方面決定的”。18. See Case 85/76 Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commission [1979] ECR 461， para. 39.有學者對此評價道，這表明法院此時并不接受將濫用禁止制度適用于超過一個企業的情形。19. See Sigrid Stroux， Is EC Oligopoly Control Outgrowing Its Infancy? 23 World Competition 3， 17 (2002).在1981年的Züchner案中歐洲法院對協同行為和濫用行為進行了區分，即“《羅馬條約》第86條（現行《條約》第102條）涉及濫用支配地位而不是協同行為，而協同行為只適用于第85條（現行《條約》第101條）”，20. See Case 172/80 Züchner v. Bayerische Vereinsbank [1981] ECR 2021， para. 10.似乎再次暗示了壟斷協議制度涉及多個企業而濫用禁止制度只涉及一個企業的立場。

盡管上述兩個判決容易造成寡頭市場無法被濫用禁止制度所規制的誤解，因為法院有意將濫用的主體限制在一個企業。但欣喜的是，歐盟司法、執法機構和法學家沒有繼續陷入誤區而放棄探索共同市場支配地位。在1989年的Ahmed Saeed 案中，歐洲法院指出在特定情形下不能排除《羅馬條約》第85條和第86條的同時適用。21. See Case C-66/86 Ahmed Saeed v. Zentrale zur Bek?mpfung unlauteren Wettbewerbs [1989] ECR 803， para. 37.這意味著法院開始承認壟斷協議制度和濫用禁止制度均能夠處理兩個或多個企業之間的競爭關系。在1992年的“平板玻璃案”中，歐盟普通法院不僅認可了《羅馬條約》第86條中的共同市場支配地位可用于干預寡頭市場，而且明確了共同市場支配地位的適格主體，即 “企業”一詞在濫用禁止和壟斷協議制度中含義相同，具有共同市場支配地位的“多個企業”是法律上和經濟上獨立的多個經濟實體。22. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 358.此后，歐委會在一份名為《關于將競爭規則適用于電信行業準入協議的通知》（以下簡稱《電信通知》）中秉持與歐盟普通法院一致的態度，認為盡管《羅馬條約》第86條與第85條的競爭政策目標不同，但這并不排除第85條和第86條對同一協議或一致行動的平行適用。23. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 77.以上論述表明，歐盟競爭法不僅對濫用禁止制度和壟斷協議制度的主體“企業”一詞按同義定義，而且承認在各自的構成要件均被滿足時，兩個制度原則上可以同時適用。換言之，卡特爾成員也可以共同占據市場支配地位，從而在濫用禁止框架下接受審查。

在明確了《條約》第102條可以用于規制寡頭市場后，歐盟競爭法面臨的問題是濫用禁止與壟斷協議制度在處理寡頭平行行為上的適用關系?！捌桨宀ＡО浮钡呐袥Q對此進行了闡明。法院指出，構成壟斷協議的事實不能“重復”用于認定濫用行為。24. See Joined Cases T-68/89， T-77/89 and T-78/89 SIV u.a. v. Commission [1992] ECR II-1403， para. 360.換言之，《條約》第101條和第102條原則上能同時適用的前提是各自的嚴格構成要件均被滿足，但是僅存在一個違法事實時不能被重復評價。同時適用的可能性不意味著“一事二罰”。

那么，在何種情況下寡頭的平行行為可以作為協同行為處理從而引起《條約》第101條的指控？歐洲法院在1972年的Dyestuffs案中澄清了協同行為的概念，即協同行為是指“企業間的一種協調形式，盡管它還沒有達到締結嚴格意義上的合同的階段，但它故意用實際合作來替代競爭風險”。25. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).但是，法院接著指出，“平行行為本身不等于協同行為”。26. See Case 48/69 ICI v. Commission [1972] ECR 619， para. 64/67 (Dyestuffs).在1975年的Suiker Unie案，歐洲法院承認企業具有“明智地適應競爭對手現有和預期行為的權利”，但是前提是不存在“這些企業之間的任何直接或間接接觸，其目的或效果是影響實際或潛在競爭者的市場行為，或向該競爭者披露他們自己決定在市場上采取或考慮采取的行為方式”。271993年的Ahlstr?m案設定了將平行行為視為協同行為的嚴格條件，即除非能夠通過經濟分析證明共謀是寡頭作出平行行為的唯一合理解釋。28. See Joint Cases C-89， 104， 114， 116， 117 and 125-129/85 Ahlstr?m & Others v. Commission [1993] ECR I-1307， para. 63.對此有學者評論道，歐盟采取的路徑接近于美國的“附加因素”路徑（plus factors doctrine），即尋找額外的間接證據證明平行行為是出于反競爭意圖，也即證明存在“心靈會議”（the existence of a meeting of minds）。29. See Marilena Filippelli， Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law， 2013， p. 82.通過前文所述可以看出，通過壟斷協議制度干預寡頭平行行為的主要難點在于尋找共謀的證據，并且歐盟競爭法之所以為協同行為設定了嚴格條件，其意圖正是將純粹的寡頭默示平行行為排除在協同行為之外。

那么，無法落入《條約》第101條的平行行為，也即缺乏溝通或意思聯絡的寡頭默示平行行為，能否在濫用禁止框架下通過共同市場支配地位制度予以規制？在這個問題上歐委會是積極的探索者。在1988年的Alsatel案中，歐委會建議法院考慮幾個獨立企業共同處于《羅馬條約》第86條規定的支配地位的可能性，因為他們在價格和交易條件方面的平行行為未留給其客戶任何談判的可能性。30. See Case 247/86 Alsatel v. SA Novasam [1988] ECR 5987， para. 21.同年12月，在“平板玻璃案”的決定書中歐委會再次指出三家生產商是緊密的寡頭壟斷的參與者，在一定程度上獨立于所受到的競爭壓力的影響，這使他們能夠阻止有效競爭，而不會在很大程度上考慮到其他市場參與者的行為。31. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 78.更重要的是，歐委會指出三家生產商的經濟決策在價格和銷售條件以及客戶關系和交易策略方面表現出高度關聯，三者是作為一個實體而不是單獨的市場參與者在市場上行事。32. See Decision IV/31.906 Flat Glass OJ 1989 L 33/44， para. 79.此時共同市場支配地位概念的大致雛形已顯現，其包含“支配地位”和“共同”兩個要素。但此時歐委會的思路是將緊密寡頭與“支配地位”要素相聯系，而將商業決策上的“高度關聯”和“作為一個實體行事”與“共同”要素結合起來。不久之后，歐委會意識到緊密寡頭與“共同”要素也密切相關。1998年，歐委會在《電信通知》中指出，“認定兩個或更多的企業具有共同市場支配地位必須滿足一個必要但不充分的條件是在相關市場上企業之間沒有實際競爭。這種缺乏競爭的情況實際上可能是由于企業之間存在聯系，如合作或互連協議……寡頭壟斷市場中經常出現的相互依賴關系，也可視為具備了足夠的經濟聯系”。33. Vgl. Mitteilung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommuni kationsbereich，22.8.98， Rn. 79.此后，2000年的“班輪公會案”34. See Joined Cases C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports SA and Others v. Commission [2000]ECR I-1365， para. 45.和2005年的Piau案35. See Case T-193/02 Laurent Piau v. Commission [2005] ECR II-209， para. 111.均確認了寡頭相互依賴或者說默示共謀理論可以在濫用禁止框架下作為認定共同市場支配地位的基礎。這一原則不僅構建起了寡頭默示平行行為與在濫用禁止框架下認定共同市場支配地位之間的邏輯關系，而且也暗示出法院和歐委會無意將寡頭默示平行行為視為濫用行為，而只是用于支配地位的認定。

總結而言，對于存在寡頭平行行為這一個事實，原則上可以引起濫用禁止和壟斷協議兩個制度的審察并導致同時適用，前提是二者的構成要件均被滿足。但是在違法性認定上，應是排他關系。如果能通過間接證據證明平行行為是出于共謀目的或平行行為只能通過協同行為來解釋時，也即明示共謀行為，適用壟斷協議制度。不符合協同行為的寡頭默示平行行為本身不應受到競爭法譴責，即不構成濫用行為，但依然可以在濫用禁止框架下規制，即考慮該平行行為是否導致了共同市場支配地位的出現。

2.合并控制

根據舊版《歐盟合并控制條例》的第2條第3款，“建立或加強一個支配地位的合并，其結果是在共同市場或其重大部分中的有效競爭將受到嚴重阻礙，應宣布與共同市場不相容”。36. Council Regulation (EC) 4064/89 on the control of concentrations between undertakings [1990] OJ L257/90.由于條文本身并沒有明確指明這項規定是否只適用于單獨市場支配地位或者也適用于兩個或多個企業具有共同市場支配地位的情形，因此《條例》能否干預寡頭壟斷，也即能否通過共同市場支配地位禁止特定的合并，同樣經歷了一個探討過程。

1987年，歐委會在第16號競爭政策報告中指出，“競爭政策的目的應該是防止出現形成默示共謀行為溫床的情況”。37. See European Commission， 16th Report on Competition Policy 1987， para. 333.在1992年的Nestlé/Perrier合并案中，歐委會基于目的解釋的方法，認為“單個企業的支配地位與寡頭壟斷的支配地位之間的區別對于《條例》適用與否不具有決定性作用，因為這兩種情況都會在一定的市場結構條件下嚴重阻礙有效競爭”。38. See Decision IV/M.190 Nestlé/Perrier OJ 1992 L 356/1， paras. 112-113.在1998年的Kali + Salz案中，歐洲法院中明確確認了《條例》能夠處理建立或加強共同市場支配地位的合并。39. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375 (Kali + Salz).此外，歐洲法院首次在合并控制框架下闡明了共同市場支配地位的含義，即“合并企業和一個或多個其他企業在相關市場上的有效競爭受到嚴重阻礙，特別是由于合并企業之間的聯系因素，它們共同擁有在市場上一致行動的能力，并在很大程度上獨立于其他競爭者、其客戶和最終消費者”。40. See Cases C-68/94 and C-30/95 France and Others v. Commission [1998] ECR I-1375， para. 221 (Kali + Salz).法院的論述表明共同市場支配地位的認定包含兩個層面：內部層面是企業間的聯系，外部層面是一致行動的能力以及在相當大程度上獨立于其他市場參與者的能力。其中，一致行動和獨立行動的能力“特別是”源于企業間的聯系。

（二）第二階段：理論動搖

盡管共同市場支配地位的概念和認定要件在歐盟競爭法中初步形成，但由于共同市場支配地位自身理論的復雜性，即不僅與壟斷協議、濫用禁止以及合并控制三大反壟斷法制度均存在交叉，而且也與經濟學概念默示共謀相關聯，學界和實務界出現了質疑共同市場支配地位制度的理論價值和實踐價值的聲音。

1.濫用禁止

學界的質疑觀點可以主要分為以下三類：

一是認為僅依靠寡頭相互依賴關系不足以在濫用禁止框架下認定共同市場支配地位。換言之，僅存在一個寡頭市場結構的事實不足以建立共同市場支配地位。支持上述觀點的第一類理由是基于寡頭市場的復雜性。B?ni & Palzer指出，雖然存在寡頭成員基于相互依賴能夠通過默示協調行為實現超競爭利潤這種可能性，但這并不是寡頭市場的必然結果。41. Vgl. Franz B?ni & Christoph Palzer， Kollektive Marktbeherrschung - Sinnbild für ?Des Kaisers neue Kleider“， WuW 5(2009)， S. 477 (483).由于其他成員可能做出不同反應，寡頭市場也可能出現激烈競爭42. Vgl. Marc Amstutz， Kollektive Marktbeherrschung im europ?ischen Wettbewerbsrecht - eine evolutorische Perspektive，1999， S. 11.或沒有任何一個寡頭能夠實現利潤最大化的結果43. Vgl. Erhard Kantzenbach & J?rn Kurse， Kollektive Marktbeherrschung - Das Konzept und seine Anwendbarkeit für die Wettbewerbspolitik， 1987， S. 13f.。Haupt同樣認為，僅僅通過市場結構指標不足以預測共同市場支配地位，反之，應研究這些結構性條件是否可以實現寡頭壟斷者間不斷重復循環的互動，即是否創造了一個有利于形成穩定的默示共謀的環境。44. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (363).Niels表達了同樣的觀點，即共同市場支配地位是由默示共謀導致的，也即寡頭成員重復地、不斷地，多次地博弈后達到的均衡狀態，這絕非是靜態的純粹寡頭相互依賴能夠導致的結果。45. See Gunnar Niels， Collective Dominance: More Than Just Oligopolistic Interdependence， 5 ECLR 168， 170-171 (2001).第二類理由是基于濫用禁止是一種行為規制制度。Klee& Hauser認為，一個純粹的寡頭相互依賴關系作為禁止合并的基礎是足夠的，但是對于《歐共體條約》第82條（現行《條約》第102條），更重要的是證明出現了一致行為。46. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).Jungermann認為，僅依靠寡頭相互依賴還不足以證實存在共同實體，對此必須通過市場行為測試證明寡頭成員內部缺乏有效的競爭。47. Vgl. Frank， Jungermann， Kollektive Marktbeherrschung durch interdependentes Parallelverhalten und deren Missbrauch，2007， S. 134f.

二是認為在涉及濫用行為的執法實踐中鮮有僅憑寡頭相互依賴而不存在任何其他聯系的情況下認定共同市場支配地位的案例。Haupt認為，共同市場支配地位在內部關系上體現為缺乏內部競爭，而內部競爭的缺乏總是以存在《歐共體條約》第81條（現行《條約》第101條）的協議或其他共謀形式出現。48. Vgl. Heiko Haupt， Kollektive Marktbeherrschung in der europ?ischen Missbrauchs- und Fusionskontrolle nach dem Airtours-Urteil des Gerichts Erster Instanz， EWS 8 (2002)， S. 361 (365 Fn. 41).

三是認為歐委會證明負擔較重。首先在認定共同實體階段，Klee & Hauser認為，歐委會在實踐中證明一致行為時會遇到很多困難，因為可能存在多種抗辯理由。49. Vgl. Andreas Klees & Sebastian Hauser， Oligopolistische Reaktionsverbundenheit im Anwendungsbereich des Art. 82 EG，EWS 1-2 (2008)， S. 7 (12).其次在認定濫用階段，雖然默示共謀本身并不傾向于構成濫用，但利用默示共謀實施的超競爭定價在性質上接近于剝削性濫用行為，執法機構可能會以此為切入點。Whish & Bailey指出，如果平行行為在性質和方式上超過了一定的限度，就會引起濫用指控。50. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， p. 616.但是，指控價格濫用的執法往往是勞而無功的。歐委會不僅承擔復雜的經濟分析負擔，而且錯誤風險很高，可能會扭曲正常的競爭進程。51. See Richard Whish & David Bailey， Competition Law， 8th ed.， 2015， pp. 759-761.Mezzanotte強調，為了避免執法錯誤，歐委會必須提供針對市場結構以及企業行為的額外證據，這無疑會加重歐委會的證明負擔。52. See Félix Mezzanotte， Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error， 33 World Competition 77， 100-101 (2010).

這一時期，共同市場支配地位制度也未得到歐盟執法機構足夠的重視。2005年，歐委會在一份有關排他性濫用的討論文件中雖然總結了共同市場支配地位的認定要件，但只是對判決的回顧和總結，沒有提供新的理論指導。532009年歐委會發布了一份在適用《歐共體條約》第82條時的執法重點指南。但是，此份指南只涉及具有單獨市場支配地位的企業的濫用行為，而未提及共同市場支配地位。54. See European Commission， Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009] OJ C 45/7.有學者指出，這似乎默認了在濫用案件中處理共同市場支配地位不屬于歐委會的優先執法事項。55

2.合并控制

這一時期共同市場支配地位制度在合并控制框架下同樣呈現出邊緣化趨勢。這很大程度上是因為2004年歐盟修訂了新的合并控制《條例》，舊的市場支配地位測試被新的SIEC測試（“嚴重阻礙有效競爭”測試）所取代。依據舊的市場支配地位測試，如果合并沒有建立或加強支配地位，那么即使合并嚴重阻礙了競爭，也不能受到譴責。56. See Anna-Louise Hinds， Airtours: A Consolidation of Existing Law on Collective Dominance， 12 Irish J. EUROPEAN L.233， 254 (2005).但根據新的SIEC測試，任何會嚴重阻礙共同市場或其重大部分的有效競爭的合并原則上將被宣布為與共同市場不相容，特別是通過建立或加強支配地位的方式。57. Council Regulation (EC) 139/2004 on the control of concentrations between undertakings [2004] OJ L24/1 Art. 2 (3).由此可見，雖然新的SIEC測試并沒有完全排除在合并案件中適用共同市場支配地位，但是建立或加強支配地位不再是評估合并的唯一標準，而只是嚴重阻礙有效競爭的一種典型表現形式。這一時期，歐委會在評估合并時的關注點也從市場支配地位轉向為協同效應（Coordinated Effects），即檢驗合并是否增加了企業默示協調其行為的可能性或使已出現的協調行為更容易達成、更穩定或更成功。58. See Commission Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings， [2004] OJ C 31/03， para. 39.

導致共同市場支配地位被“冷落”的另一個可能的原因是歐委會的證明負擔較重。在2002年Airtours中，歐盟普通法院不僅確立了三個認定共同市場支配地位的嚴格累積要件，即高市場透明度、足夠的威懾力以確保長期不偏離共同政策的動機以及缺少損害共同政策利益的相對方市場力量，而且對歐委會在以導致形成共同市場支配地位為由禁止合并時提出了“明確的證據”的要求。59. See Case T-342/99 Airtours v. Commission [2002] ECR II-2585， paras. 62-63.此后，Impala案中法院再次強調歐委會應承擔嚴格的證明責任，對合并進行深入分析，60. See Case T-464/04 Impala v. Commission [2006] ECR II-2289， para 248.以確保只有在有理由的情況下才能援引共同市場支配地位。也有反對觀點認為，歐盟普通法院通過Impala案擴大了Airtours案的三標準，即共同市場支配地位可以依據間接證據證明，這實際上降低了證明門檻。61. See G. Aigner， O. Budzinski & A. Christiansen， The Analysis of Coordinated Effects in EU Merger Control: Where Do We Stand after Sony/BMG and Impala?， 2 ECJ 311， 332-33 (2006)； Vgl. Georg Weidenbach & Henning Leupold， Das Impala-Urteil des EuG - Gemeinsame Marktbeherrschung ?letzter Akt?”， EWS 10 (2006)， S. 433 (434).但是Impala案被上訴至歐洲法院后，歐洲法院明確指出，“在適用Airtours案確立的三標準時應避免采用機械的方法，即單獨審查某個標準而不考慮默示共謀的整體經濟機制”，62. See Case C-413/06 Bertelsmann AG and Sony Corporation of America v. Impala [2008] ECR I-4951， para. 125.這似乎并沒有明顯降低歐委會的證明責任。

（三）第三階段：價值重構

數字經濟到來后，國際組織、多個國家的競爭機構以及學者均相繼意識到算法深刻地改變了共謀的環境和條件，這導致在數字經濟中與使用算法有關的競爭問題不僅與傳統工業經濟中的寡頭壟斷問題極為相似，而且會加劇寡頭壟斷問題并演變為算法默示共謀。德國壟斷委員會觀察到，價格算法的使用可能有助于共謀市場結果的發生，其程度比早期更甚。63. See Monopolkommission， Algorithmen und Kollusion， https://www.monopolkommission.de/index. php / de/ beitraege /216-xxii-algorithmen， S. 73 (accessed Dec. 23， 2021).OECD也提出算法會顯著增強市場透明度和互動頻率這兩個有利于共謀的因素。64. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 21 (accessed Dec.23， 2021).尤其是在使用預測型算法和自我學習算法（“人工智能和數字之眼”）時，前者導致的可能結果是有意識的平行和更高的價格，而不必通過相互溝通或其他引起反壟斷法干預的方式，65. 參見［英］阿里爾·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第77-95頁； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020).而后者可以在人類程序員不知情或無意的情況下獨立達成默示共謀。66. 參見［英］阿里爾·扎拉奇、［美］莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第96-108頁； See Ariel Ezrachi & Maurice E. Stucke: Sustainable and Unchallenged Algorithmic Tacit Collusion， 17 NW. J. TECH. & INTELL. PROP. 217， 220 (2020)； See Guan Zheng & Hong Wu， Collusive Algorithms as mere Tools， Super-tools or Legal Persons， 15 J. C. Law & E. 123， 129 (2019).由此可見，壟斷協議制度在捕捉意思聯絡上的困境隨著算法的普及和升級不減反增，在這樣的背景下，落寞已久的共同市場支配地位制度重新得到關注。

1.濫用禁止

第一類文獻側重于強調共同市場支配地位制度的優越性，并呼吁執法機構重視其價值。時建中指出，共同市場支配地位“描述的正是一種結果、均衡或狀態，因而不需要拘泥于協議、溝通、意思聯絡等手段或行為證據”，因此能夠“破解認定壟斷協議在證明要求上的障礙”。67. 參見時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，載《中國法學》2020年第2期，第105-106頁。68. See Nicolas Petit， The Oligopoly Problem in EU Competition Law， SSRN， Feb. 5， 2012， https://papers. ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1999829 (accessed Dec. 24， 2021).Petit認為，世界各司法轄區嚴厲打擊卡特爾的競爭政策可能會刺激寡頭市場上的默示共謀，在這種情況下，市場參與者會找到創造性的方法來實現反競爭結果，而不是采取傳統的違反競爭法的行為。68因此，Petit提議通過濫用共同市場支配地位制度對默示共謀的寡頭（tacitly collusive oligopolies）在遭遇例如自然災害、稅率變化、新技術標準的興起、新監管義務等沖擊后采取的一系列恢復超競爭價格（“通過破壞重新定價”re-pricing through disruption）的做法進行規制。69. See Nicolas Petit， Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion: A Framework for Abuse of Collective Dominance， 39 World Competition 119， 119 (2016).Callery認為，專門針對默示共謀的立法會產生新的解釋問題，因此，應讓法院根據熟悉的《條約》第102條考慮未來的案件。70. See Craig Callery， Considering the Oligopoly Problem， 32 ECLR 142， 152 (2011).

第二類文獻關注的是如何認定共同市場支配地位及其濫用規制的問題，中國學者對此關注較多。部分學者采用比較法分析了歐盟和美國處理寡頭平行行為的不同路徑以及《反壟斷法》相關規定的不足，旨在從理論基礎層面構建共同市場支配地位的分析框架。71. 參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018年第1期；參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，《中國法學》2020年第2期。還有學者聚焦于《反壟斷法》中有關共同市場支配地位的推定規則，分析了推定規則的不足并提出完善意見。72. 參見李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規則的反思》，《社會科學研究》2021年第4期。部分學者的目光延伸至數字經濟時代。焦 & 宋提出，不應將市場結構的意義絕對化，認為其是認定共同市場支配地位的必要條件，特別是在數字經濟時代，借助于算法和數據，企業間無需直接的意思聯絡，也無需寡頭市場結構，就能實現行為的高度一致。73. 參見焦海濤、宋亭亭：《數字時代共同市場支配地位的認定標準》，《上海財經大學學報》2021年第3期，第132—133頁。還有學者認為，數字經濟時代認定共同市場支配地位不僅要依托于動態默示共謀理論，更應重視個案評估原則，對單個要件的權重進行具體分析，避免對默示共謀理論進行過度概括的機械運用。74. 參見胥智仁:《共同市場支配地位“共同實體”要件之認定研究——寡頭壟斷成員內部競爭狀態的解構》，《比較法研究》2021年第5期，第197頁。黃軍從濫用共同市場支配地位的角度研究了《反壟斷法》在私人實施和公共實施上的困境，并提出明晰違法認定標準和構建與之相關的互補型反壟斷法實施機制的完善意見。75. 參見黃軍：《共同濫用市場支配地位行為的反壟斷規制》，《競爭政策研究》2019年第3期。

2.合并控制

在2010年前后，學術界主張通過合并控制而非濫用禁止制度處理默示共謀——無論是否與算法有關——的觀點多是從證明負擔的角度進行論述。Mezzanote認為，證明默示共謀需要執法機構克服一個困難的識別問題（problem of identification），特別是如何將默示共謀與其他非常微妙的行為，如無意識的平行性和未被發現的公開共謀區分開來，而由于這種證據（檢測）的問題，濫用禁止制度既不能懲罰也不能阻止默示共謀，默示共謀只接受事前的法律處理。76. See Félix Mezzanotte， Can the Commission Use Article 82 EC To Combat Tacit Collusion?， ESRC CCP Working Paper No.09-5， Feb. 2009， https://ueaeco.github.io/working-papers/papers/ccp/CCP-09-05.pdf (accessed Dec. 24， 2021).Maya認為，合并控制是解決默示共謀的一個適當工具，但這種事前控制不應建立在禁止默示共謀的基礎上，因為識別問題仍然存在，而且舉證責任仍過于繁瑣，反正，合并控制應回歸于創造或促進默示共謀的源頭，即便利行為（the facilitating practices）。77. See J. E. C. Maya， The Limitations on the Punishability of Tacit Collusion in EU Competition Law， 13 Revista Derecho Competencia 195， 237-238 (2017).在這種背景下，共同市場支配地位可能會以協同效應的概念頻繁出現在具有寡頭特征的數字經濟市場中。2020年美國眾議院司法委員會發布的《數字化市場競爭調查報告》顯示，數字經濟市場呈現出鮮明的贏者通吃和高集中度的特征，例如在線商務市場以及網絡瀏覽器市場上的市場份額高度集中在少數幾個企業手中。78. See Subcommittee on Antitrust， Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary， Investigation of Competition in the Digital Markets， 2020.這種寡頭壟斷格局將成為形成共同市場支配地位和默示共謀的溫床。美國《橫向合并指南》中指出，協調行為對消費者的損害取決于相關市場中那些競爭動機因協調行為顯著削弱的企業的集體市場力量（the collective market power）。79. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.這種集體市場力量越大，市場的需求彈性就越低，協調就越有利可圖，因此企業在合并后協調互動的可能性也就越大。80. See U.S. DOJ & FTC， Horizontal Merger Guidelines， p. 26.OECD 分析了一些能夠幫助執法機構處理算法共謀的傳統的事前干預措施，例如市場研究以及合并控制等。對此OECD建議，在具有算法活動的市場上實施合并控制，建立能夠防止默示共謀的系統。81. See OECD， Algorithms and Collusion， https://www.oecd.org/competition/algorithms-and-collusion.htm， p. 41 (accessed Dec.23， 2021).

四、結論

規制共同市場支配地位源于對寡頭壟斷導致超競爭價格的擔憂以及彌補壟斷協議制度在處理缺乏溝通或意思聯絡的寡頭默示平行行為上的不足。歐盟競爭法創設出共同市場支配地位制度，并在濫用禁止和合并控制兩個框架下通過一系列法院判決發展出共同市場支配地位的概念和認定要件。如前所述，共同市場支配地位制度在兩個框架下均經歷了三個代表性階段。下文將對三個階段的成果進行總結，并提出筆者的觀點。第一階段首先是確認了共同市場支配地位制度在濫用禁止和合并控制中的適用性。其次，歐盟競爭法明晰了壟斷協議制度和濫用禁止制度在處理寡頭平行行為上的關系和各自獨立的價值。二者原則上可以同時適用，但在認定寡頭平行行為的違法性時是排他關系，即要判斷平行行為的性質是明示共謀或是默示共謀。前者可歸因于構成《條約》第101條意義上的協同行為，應予以禁止。但后者歸因于寡頭成員對市場結構和其他競爭對手的行動作出的理性反應，其并非《條約》第102條禁止的濫用行為，不具有違法性，但可以作為認定共同市場支配地位的依據。第二階段共同市場支配地位制度在濫用禁止框架下受到了一些質疑。針對第一類質疑，筆者認為，認定共同市場支配地位的基礎應基于動態的默示共謀理論而非靜態的純粹的寡頭相互依賴這一觀點，事實上可以在Airtours判決中得到印證。在此案中法院通過三個嚴格的累積要件認定共同市場支配地位，旨在對默示共謀的可能性和穩定性進行動態考察。Airtours案確立的三標準在濫用禁止框架下的Piau案中得到重述和確認，82. See Case T-193/02 Laurent Piau v Commission [2005] ECR II-209， para. 111.對此應作如下理解，即在濫用禁止框架下，能夠作為認定共同市場支配地位的充足基礎的同樣是默示共謀，而非純粹的寡頭相互依賴。正如多位法學家所強調的，只有寡頭相互依賴所導致的默示共謀已經發生并且具有一定的穩定性，才能從中推導出共同市場支配地位。83. Vgl. Andreas Fuchs， in: Immenga/Mestm?cker (Hrsg.)， Wettbewerbsrecht， 6. Aufl.， 2019， Art. 102 AEUV Rn. 120； See Juan Briones & Atilano Padilla， The Complex Landscape of Oligopolies under EU Competition Policy: Is Collective Dominance Ripe for Guidelines?， 24 World Competition 307， 309 (2001).針對第二類質疑，此類觀點有著明顯的時代背景。受制于特定的工業時代和經濟發展水平，寡頭企業之間雖然存在一定程度的相互依賴，但若想對外作為一個共同實體一致行動，其內部競爭的受限狀態往往需要依靠溝通交流并以協議、合同等常規經濟聯系的形式來實現，此時促成穩定的默示共謀的市場條件尚不成熟，更多的只停留在理論層面。但隨著數字經濟時代的到來，技術性革新讓默示共謀的條件不可同日而語，算法默示共謀已不再是紙上談兵。針對第三類質疑，筆者基本贊同其他學者的觀點，執法機構在取證和反競爭效果認定上需承擔大量舉證責任和錯誤成本。但是不應忘記，算法不是企業獨有的工具，數據不是企業專有的財產，人和計算機之間交流的編定程序是有跡可循的，執法機構同樣可以“以子之矛攻子之盾”，利用算法和數據強化其對數字市場執法的積極主動性和執法能力，從而在一定程度上緩解舉證負擔并降低誤判概率。在第三階段，共同市場支配地位制度規范數字經濟市場的價值重新受到關注，尤其是涉及到算法默示共謀。默示共謀本身不違法，并不意味著它是可取的。筆者認為，共同市場支配地位制度的優越性除了其他學者已分析過的能夠繞開認定壟斷協議在證明要求上的障礙，還能體現在賦予了執法機構強大的職能。依據歐盟判決，濫用共同市場支配地位的行為無需由所有寡頭壟斷成員共同實施，單個成員也可以引發濫用審查，只要其行為是利用了共同市場支配地位。84. See Case T-228/97 Irish Sugar v. Commission [1999] ECR II-2969， para. 66.這意味著執法機構能夠對寡頭成員的集體行為以及個人行為均展開調查，這顯然擴充了執法機構的權限范圍。此外，共同市場支配地位制度也擴展了濫用條款的適用對象。因為寡頭成員無需具有單獨市場支配地位，在多個寡頭成員作為一個共同實體具有一個市場支配地位的情況下，執法機構可對其中任何一個寡頭成員開展調查。眾所周知，在數字經濟中認定平臺企業的市場支配地位是極具挑戰性的，原因有平臺多邊性和跨界競爭現象導致難以劃分市場、免費服務導致銷售額難以確定，以及多宿主現象和動態競爭導致市場份額直接反映市場力量的指示性有所降低等等。如果難以認定一個平臺企業具有單獨市場支配地位，執法機構可以轉換思路，考察多個平臺企業是否共同占據市場支配地位。經營者使用相同或類似算法，將同一批或大面積重疊的用戶提供的數據作為數字化產品和服務的生產要素，可能會催生出穩定的價格平行，從而形成共同市場支配地位的局面。共同市場支配地位制度無疑能助力執法機構對平臺經濟的監管。此外，共同市場支配地位的優越性還能在合并控制中體現。合并控制作為事前監管工具，不需要執法機構證明默示共謀已經發生，證明存在發生的可能性就夠了。因此在先進算法普遍使用的市場上發生的能夠顯著改善市場透明度和互動頻率的合并，例如算法和數據驅動型合并，共同市場支配地位制度具有應用價值，其能夠幫助執法機構通過較低的證據標準提前捕獲和制止有利于默示共謀的結構性變化?，F今，數字經濟席卷全球，我國《反壟斷法》也迎來修訂。在這種背景下，如何推動平臺經濟蓬勃且有序發展，強化反壟斷執法能力和執法權威，是重中之重的時代課題。共同市場支配地位制度在合并控制和濫用禁止兩個框架下均可適用，能夠形成事前預防和事后制止的全面保護格局，有助于反壟斷執法機構維護數字經濟市場的競爭秩序。

但是，共同市場支配地位制度目前仍存在以下問題。首先，該制度與單獨市場支配地位相比發展明顯滯后并且存在一定的模糊性，實踐中缺少足夠的執法案例和判決。其次，目前的研究成果集中于如何認定共同市場支配地位，但是關于濫用共同市場支配地位的理論研究和司法、執法案例嚴重不足。反壟斷法的宗旨是懲治濫用行為而非支配地位本身，因此未來的研究應重點關注共同市場支配地位的濫用及其補救措施。最后，現有的研究大部分是傳統的工業經濟背景下的成果。然而平臺、算法、數據以及數字競爭環境的新特點要求反壟斷法對既定的概念、理論以及執法進行調整和完善。因此，不僅共同市場支配地位的認定要件需要與時俱進，原本研究已相對匱乏的識別和禁止濫用共同市場支配地位行為的理論更應后起直追。