刑事“自訴”轉“公訴”規則完善之立法探討

◎王 譯 曾詩雨

目 次

一、問題的提出

二、刑事 “自訴”轉 “公訴”規范運行的現實困境

三、刑事 “自訴”轉 “公訴”規則完善的應然面向

四、代結語:優化刑事 “自訴”轉 “公訴”配套規則的階段性展望

一、問題的提出

在2020年最高人民檢察院發布十大法律監督案例后,“杭州快遞造謠案”不僅在網絡輿論陣地上引起了軒然大波,更是引發了學界對于刑事自訴轉公訴制度與程序的理性探討。當前,我國實行的起訴模式是 “以公訴為主,自訴為輔”的雙軌追訴模式。與實行單一的公訴壟斷主義的國家不同,雙軌制訴訟模式不可避免地會涉及公訴權和自訴權兩者之間的關系。正如學者所言,公訴在保障和促進自訴自由的同時,對自訴進行干預,即將自訴轉化公訴;自訴在遵從公訴的前提下,對公訴進行超越和突破,即公訴轉自訴?！?〕參見王新環:《公訴權原論》,中國公安大學出版社2006年版,第263頁。而我國在先前的刑事起訴程序設計立法理念中,嘗試將 “公訴”和 “自訴”劃定為兩條不相交的軌道。有學者表示,我國在純粹的 “自訴”和 “公訴”案件關系中試圖設立涇渭分明的實體和程序界限,從而使國家追訴權與被害人自訴權獲得獨立的運行空間,互不牽扯與干涉?！?〕參見徐陽:“我國公訴與自訴的協調機制探析”,載 《政法論壇》2010 年第3期。然而,在司法實踐中自訴與公訴之間完全互不干涉是無法實現的。立法尋求平衡自訴與公訴之間關系的方法,以克服自訴權在司法實踐中遇到的困難。自1979年 《刑事訴訟法》頒布以來,我國自訴案件便與公訴案件產生了相應的交叉關系?！缎淌略V訟法》第210條、《刑事訴訟法解釋》第1條的規定確立了 “公訴”轉 “自訴”的法定案件類型范圍。這實質上為 “自訴”轉“公訴”提供了可能,并從規范上設定了一定的參照。因此,1998年 《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》(以下簡稱 《規定》)的第4條,進一步界定了自訴與公訴的關系。盡管 《規定》極大地促進了自訴轉公訴制度的建設,但是在現階段自訴轉公訴制度仍有許多待于解決的地方。

在監督案例頒布之后,眾多學者對自訴轉公訴制度進行了深入的探討。熊秋紅教授在深度分析刑事訴權的歷史發展、基礎理論和觀念的基礎上,指出我國應當完善被害人訴權的多元化實現途徑等基本思路?！?〕參見熊秋紅:“論公訴與自訴的關系”,載 《中國刑事法雜志》2021年第1期。吳宏耀教授從清末以來刑事訴訟的現代化歷程視角予以論證,“告訴才處理”的案件應當構建 “公訴—自訴”并行的二元追訴制度?！?〕參見吳宏耀:“告訴才處理犯罪的追訴制度:歷史回顧與理論反思”,載 《中國刑事法雜志》2021年第1期。時延安教授從基礎理論、法理根據和政策意義等方面論證自訴轉公訴的合理性,從實體法和程序法兩個層面分析自訴轉公訴這一訴權競合的問題,并認為國家啟動追訴權不僅沒有侵犯自訴權反而有利于自訴權的目標實現?！?〕參見時延安:“‘自訴轉公訴’的法理分析”,載 《中國刑事法雜志》2021年第1期。上述學者們大多都是從法理、政策等基礎理論論證自訴轉公訴存在的合理性及其積極意義,但是在自訴轉公訴具體制度和程序的構建方面在學理界仍有空白。

自訴轉公訴,即當被害人由于非主觀原因不能行使或者難以行使法律賦予的訴權,發生自訴障礙時,由檢察機關對自訴進行干預?！?〕本文提到的自訴案件即特指存在且存活下來具備訴訟能力的被害人,即為一般意義上的原告人。若無特指,本文刑事自訴 “原告人”與 “被害人”采同一語義范疇,特此說明。從上述定義可知,自訴轉公訴涵蓋了兩個層面的特點:一是兩個訴權之間的轉化,并且是由自訴轉化為公訴;二是自訴權只有在被害人由于非主觀原因導致自訴障礙時,公訴才能夠被允許介入。根據上述特點可以得出,自訴轉公訴程序規則的構建需明確幾個問題:

第一,兩個訴權轉化的范圍和條件有待確定。根據學理的解釋,自訴轉公訴的范圍應當是自訴的范圍,具有自訴權是發生自訴不能的前提條件。盡管我國的自訴案件類型僅有三種,但其范圍邊界在學理中仍存在爭議,需要進一步的完善?！?〕參見羅智勇:“對我國公訴與自訴關系的理性思考”,載 《中國刑事法雜志》2006年第2期。至于自訴轉公訴的條件,我國法律明確規定的只有被害人受到強制、恐嚇或者證據不足等情況,不能完全覆蓋司法實踐當中的所有案件類型。

第二,當出現嚴重侵犯國家和社會公共利益的自訴案件時,當前立法缺乏對自訴轉為公訴的類型化規制。以 “杭州快遞造謠案”為例,因行為人嚴重侵犯國家和社會公共利益的緣由,檢察機關通過發出檢察建議,督促公安機關及時立案,將法院已經受理的自訴案件轉為公訴程序處理。此種轉化不論從法理還是規范上均需論證其合理性方得證成合理合法?！?〕參見張建偉:“涉嫌誹謗案自訴轉公訴的法眼觀察”,載 《檢察日報》2020年12月30日,第3版。但是,此類基于公共利益保護的自訴轉化在法律規范中欠缺專門的類型化規定,因而有待完善。

第三,自訴轉公訴的轉化程序有待構建。我國自訴轉公訴的規定主要在實體法方面,諸如自訴轉公訴的內容、代為告訴等,《刑事訴訟法》中關于自訴轉公訴的規定寥寥無幾,遑論自訴轉公訴的完整程序設計。在被害人有證據證明的輕微刑事案件類型中,《規定》將自訴權與公訴權并存。立法的本意是根據實際情況自由選擇合適的訴訟程序,但是實踐中易因此出現 “同案不同罰”的現象?！?〕參見吳小帥、周長軍:“從實踐困境看我國刑事自訴圈的立法重構——以對S省若干區縣的實證調研為基礎”,載 《法學論壇》2015年第2期。因此,從程序上自訴轉公訴應明確相對穩定的案件辦理共通標準。比如,何者優先?怎樣啟動轉化程序?不同階段如何轉化?一律轉化到公安機關立案偵查階段,或者不同的自訴階段轉化到相對應的公訴階段?這些問題均可對司法實踐中的辦案產生直接的影響。

第四,在自訴轉公訴后,如何照顧原自訴人在程序處分上的意志和程序救濟權利?自訴轉公訴是兩個追訴權之間的轉化,而自訴與公訴兩大訴權在追訴主體、客體、權利、程序等方面差異懸殊。尤其對于自訴人而言,訴權轉化完成后自訴人從常規意義上失去了訴訟程序中的主體地位,同時也失去了對起訴、和解、調解乃至獨立上訴的程序處分自治。對于被告人而言,公訴程序當中亦對其和解產生一定限制,而自訴程序中具備的調解和反訴更無生存土壤。盡管公訴主體以查清事實、懲治犯罪為己任,但這無法避免程序轉換后權利缺失對雙方當事人帶來的負面影響。

本文以上述問題為突破口,以自訴轉為公訴程序后原自訴人的程序權利保障為研究對象,尋求當前刑事起訴制度中在轉為公訴的同時如何克服程序轉換的缺陷,以期為自訴轉公訴的規則完善形成些許行之有效的學理建議。

二、刑事 “自訴”轉 “公訴”規范運行的現實困境

在現有規范體系中,囿于立法未明確法律效力層級的 “自訴”轉 “公訴”適用規則。因此,這一過程表現在被害人主體的程序處分意愿可因公權力介入而易被曲解,削弱了被害人作為自訴人的訴訟地位和訴訟權利。另外,“自訴”轉“公訴”規則的不完全構建對社會人際關系的穩定性易造成不當影響,有礙刑事自訴資源的合理分配。筆者將從下述幾個方面具體展開:

(一)易偏離被害人的程序處分意愿

在世界范圍內公訴權不斷強化的大背景下,我國的自訴案件范圍卻呈擴大趨勢,自訴制度不斷得到強調,其地位也越來越重要?！?〕參見吳宏耀:“刑事自訴制度研究”,載 《政法論壇》2000年第3期。很早之前,卞建林教授從三個國家政策方面論證了我國保留刑事自訴的原因?！?〕參見卞建林:“論國家對自訴的規制和干預”,載 《政法論壇》1993年第3期。在法益平衡的價值導向之中,立法在一定范圍內賦予被害人自由追訴的權利,除考量到制衡公訴權、合理配置司法資源等因素,在民眾的法律意識逐漸加強,越來越多的人學會用法律武器保障自己的權利的當下,另一主要原因便是為了充分尊重人權和保護自由。對公共利益危害相對較小的案件,從法益上主要表現為人身、財產權利的侵犯。此類輕微刑事案件被納為自訴案件后,被害人享有充分的自訴程序處分權,即作出可以向法院提起訴訟,也可以依法不追究被告人刑事責任的程序選擇。

當被害人因非主觀原因而導致自訴程序產生障礙時,由刑事司法的公權力介入將案件轉化為公訴程序追究犯罪,這應然符合被害人的主觀心理,并未可直接得出違反其意愿的結論。當被害人不愿追究被告人的刑事責任,案件符合并且觸發自訴轉為公訴程序的條件時,公訴的提起便違背了被害人的真實意愿。比如,案件影響的惡劣程度達到嚴重侵害社會公共利益的標準導致程序的轉化,而此時被害人并不想追究被害人刑事責任。任何存在被害人的刑事犯罪,無論刑事責任的大小,其均具有社會危害性。但值得明確的是,被害人是刑事犯罪危害影響作用的第一對象。國家在立法賦權時就已經考慮好刑事自訴的弊端和自訴人自由處分自訴權可能產生的不利影響,在法益權衡的過程中,立法將極有限的刑事案件的求刑權賦予個人允許其自由處分,便證明這符合公共利益的需要?！?〕參見孟紅:“淺談刑事自訴權的排他性”,載 《東南大學學報(社會科學版)》1999年第4期。立法既已作出了公訴與自訴界分的制度安排,在立法之初就應考慮到當事人對自訴案件程序選擇的利弊。所以,當被害人不愿意追究被告人法律責任的時候,無論什么原因導致自訴案件轉為公訴程序處理,均違背了被害人的真實意愿。

(二)削弱被害人作為自訴人的訴訟地位和訴訟權利

在自訴程序中,被害人始終處于主體地位。自訴程序的啟動、運行和終止取決于被害人的意志。被害人擁有起訴權、調解權、自行和解權、撤回自訴權以及獨立上訴權,這些權利均屬于被害人對自訴的處分權。當自訴轉為公訴后被害人盡管在法律形式上和公訴機關一同處于主體地位,但實質上被害人失去了作為自訴程序 “兩造對立”一方主體地位的權利。盡管2012年 《刑事訴訟法》將被害人作為當事人對待,相較于自訴人的程序處分權限范圍,二者不可同日而語。當上述權利因轉換為公訴后,原自訴人不再享有可對訴訟進程進行主導的權利。對于被告人而言,在自訴程序中同樣擁有調解權、自行和解權以及反訴權。當自訴轉為公訴程序后,上述這些權利也同樣消失。

筆者認為,被告人這些權利的消失可能產生更為惡劣的影響。首先,當自訴轉為公訴后,被告人承擔刑事責任的可能性將會大幅度增加。我國臺灣地區學者林鈺雄對此做過相應統計。早在1998年我國臺灣地區法院審理終結的自訴案件中,共有10 850名被告人,受科刑判決者1359人中有3人免刑。自訴案件中有罪判決者1362人,占被告人總人數12.55%。而在同年的公訴案件中,受有罪判決的被告人共 111 369人,占公訴被告人總人數142 552人的78.13% ?！?〕參見林鈺雄:《刑事訴訟法》(下冊各論編) ,中國人民大學出版社 2005 年版,第 139 頁。由此可知,自訴案件在性質上表現為情節相對輕微。倘若被告人取得了被害人的諒解并且有其他更好的方式補償被害人,將自訴轉為公訴讓被告人受到刑事處罰的必要性須重新作審慎考量。其次,轉為公訴程序對被告人影響最大的是失去反訴權。自訴案件中,被告人行為主要侵犯的是被害人的人身權利。在司法實踐中許多自訴案件的發生都是 “事出有因”,不完全是被告人的過錯,被害人也有著不可推卸的責任?！?〕參見李蘊輝:“論自訴轉公訴”,載 《山東審判》2005年第4期。以故意傷害(輕傷)為例,倘若此類案件存在被害人的挑釁,抑或被害人也有動手傷害、辱罵被告人的情形,那么在這種情況下,被告人完全可以提起反訴。換言之,當反訴成功提起時,一定存在被告人人身權益受到實際侵犯的真實情況。反訴權是自訴程序賦予被告人保護自身合法權益的訴訟權利,其專屬于自訴程序而存在。在公訴程序中,被告人因在控辯雙方的對抗中相對成為特殊的訴訟主體而存在,并沒有反訴權。若存在此種特殊情形時,被告人的權益無法得到及時保障。最后,因自訴中雙方當事人的訴訟地位平等,當被害人擁有起訴權時,賦予被告人反訴權乃是對被害人的程序制約。當被害人具有過錯,被告人若無反訴權作為程序平衡的救濟時,被害人可因公訴程序的恣意啟動而不會受到任何懲罰。即便允許被告人另行起訴以消解無反訴權的程序狀態,但這實質上造成了司法資源的浪費。

(三)對社會人際關系的穩定性易造成不當影響

由于自訴案件主要侵犯被害人的人身權利,并且特定罪名由刑法明文規定僅可由特殊主體構成?；诖朔N特定身份關系,自訴案件中的被害人和被告人避免不了人際上的客觀聯系。比如,遺棄罪的犯罪主體為對被遺棄者負有法律上的撫養義務而且具有撫養能力的人;暴力干涉婚姻自由的犯罪主體多為當事人的近親屬或者是對象。誠如學者所言此類自訴犯罪大多數情況下出現在 “熟人社會”內部,難以將單一的侵害行為從現實的人際社會關系中剝離。因而,對于居中裁判的司法機關而言,難以通過訴訟的方式斷明是非曲直?！?〕參見車浩:“杭州誹謗案為何能轉為公訴”,載 《檢察日報》2020年12月30日,第3版。司法實踐中,被害人和被告人多存在著家人、朋友、同事、同學和鄰居等相熟相知,或者有著深厚感情的關系。當被害人提起自訴時,在某種特定情形下不一定是為了從訴訟當中尋求對被告人的刑事處罰,也不一定從本質上希望被告人承擔刑事責任。從規范保護層面,立法為避免公訴權過度侵蝕親權關系而將該部分罪名讓渡給被害人,因而此可作為被害人可在自訴程序中取得程序自由處分權利的重要原因。當轉換為公訴程序后,被害人不再擁有調解、和解的程序處分權利,被害人承擔的社會關系成本等隱性責任將因公訴程序而增加。這不僅不利于修復已經破裂的身份關系,甚至會加劇被告人和被害人之間原有的社會緊張關系從而影響社會的穩定和秩序。正因在自訴程序中,基于被告人的和解和調解權利,自訴審理的結果并不一定表現為刑事責任。而當轉換為公訴后,基于 “捕訴合一”的要求,被告人被提起公訴時可承擔刑事責任的概率大幅增加。刑罰之目的在于懲治、教育和預防等幾大主要功能。自訴程序中的被告人,在轉為公訴而接受刑事處罰后,因輕微的刑事案件而被添加可跟隨其一生的 “罪犯”標簽,不僅對被告人將來生活產生負面影響,不利于其重新融入社會,更有可能阻卻刑罰中的特殊預防目的。被告人可能因輕微刑事犯罪形成逆反心理,而此類罪犯容易因較短的監獄生活易造成 “交叉感染”?！捌乒拮悠扑ぁ奔皩λ痉ǔ绦蛱幹玫牟还膽B等因素,使得其在出獄后增加了再犯可能性?！?〕參見姚紅梅:“獄內罪犯交叉感染與重新犯罪”,載 《湖北警官學院學報》2012年第2期。自訴犯罪罪名的刑期有限,轉為公訴可不受原罪名設定的刑期限制。從社會關系保護層面審視自訴轉公訴程序,其雖存在諸多社會關系恢復上的因素,但其可因法益的升格保護而獲得相當之正當性,此點不可不察。

(四)在法律適用層面有礙司法資源的合理配置

自訴程序的立法目的之一在于合理配置司法資源。我國幅員遼闊、社會環境相對復雜,與案件數量眾多相沖突的是,我國司法資源相對緊缺。自訴案件的立案條件之一便是有證據證明,而不需要動用偵查機關的力量。盡管在取證過程中公安機關可協助自訴人獲取相應證據,但直接向法院提起自訴便可達到審判目的這一立法安排,可將更多的司法資源運用到其他更為棘手、復雜的刑事大案、要案當中,實現司法資源的合理分配,有效提高訴訟資源的利用效率。但當轉為公訴案件之后,輕微的自訴案件需要完成所有的公訴程序,包括重新立案、偵查、起訴和審判,這涉及刑事司法公權力的二次運用。由法定的偵查權能分配設定可知,公安機關承擔著大量犯罪案件的偵查職能。若將 “告訴才處理”案件也交由給公安機關立案偵查,將分散公安機關的偵查精力,而公安機關重點偵查的對象應當是嚴重危害社會治安的犯罪案件?！?〕參見陳光中、嚴端:《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》,中國方正出版社1999年版,第125頁。再者,自訴案件適用的是簡易程序,公訴是普通程序,其審判期限相較于公訴縮短不少。轉換為公訴,這也存在著損耗訴訟參與主體人力、物力的可能。因此,宏觀上分析,自訴轉公訴從效果上并不利于司法資源的合理配置。當涉及刑法保護的法益存在國家性、社會性與公共性時,刑事自訴轉為公訴存在一定的合理性。此種合理性僅可在司法實踐當中得以證成,而現有規范難以自證其合理性所在,故存在著從法律層面的修改和完善的空間。

三、刑事 “自訴”轉 “公訴”規則完善的應然面向

“自訴”轉 “公訴”須明確總體原則,即 “以充分保障當事人意思自由為前提,以追訴犯罪、維護國家和社會的利益為根本”。同時,立法還應對當前規范中欠缺 “自訴擔當”的現實問題作出必要回應。增加可以代為告訴的法定類型,擴寬代為告訴主體范圍。細化維護國家和社會公益類型案件 “自訴”轉 “公訴”的程序條件,包括 “告訴才處理”與 “有證據證明的輕微刑事案件”兩種類型。當應對自訴轉公訴的整體程序構建問題時,應把握刑事 “自訴”轉 “公訴”的時空階段與普通轉換之間的程序關聯。對此,本文將從下述幾個方面作具體展開:

(一)確定刑事 “自訴”轉 “公訴”的總體原則

法律原則在法律體系中居于重要地位,可直接決定法律制度的基本性質、內容和價值取向。法律原則作為法律制度內部和諧與統一的重要保障,對于法律改革具有鮮明的指引作用?！?〕參見鄒瑜、顧明主編:《法學大辭典》,中國政法大學出版社1991年版,第133頁。誠然,法律原則另一重要作用在于當法律規則存在欠缺時,法官可根據法律原則作出判斷。刑事自訴轉公訴的規則完善,首要須明確程序轉換的法定原則,這表現為須 “以充分保障當事人意思自由為前提,以追訴犯罪、維護國家和社會的利益為根本”。 “充分保障當事人意思自由為前提”乃指賦予被害人及其近親屬提起刑事自訴的權利,其主要在于自行追訴的處分自由、訴訟主體地位的權利基礎以及主導訴訟程序進行的程序便利等。被害人因非主觀原因導致自訴不能需要公訴機關的介入救濟,此時公訴機關介入應體現為輔助作用,幫助自訴人解決自訴不能的相關問題。盡管轉換為公訴程序,此時的被害人作為當事人仍然對程序處分可主張自己的部分意志。因此,檢察機關在認罪認罰從寬程序的適用過程中,尤其應該充分保障被害人的意見得到表達。其次,被告人失去反訴權、調解權與和解權作為自訴轉公訴的缺陷之一,在一定情境下對被告人而言也是一種 “不公平”。此時也應當充分保障被告人的意思自由?！耙宰吩V犯罪、維護國家和社會的利益為根本”,當自訴需要轉化為公訴程序時意味著自訴程序發生了障礙,被害人的訴權無法得到保障。刑事訴權的意義在于查清犯罪事實,追究罪犯的刑事責任,因此不論普通公訴案件,還是由自訴案件轉化而來的公訴案件,追訴和打擊犯罪乃是其根本目的。最后,國家利益不容損害,社會秩序不容破壞,因此維護國家和社會的利益也是自訴轉公訴制度的根本原因之一。

(二)完善刑事 “自訴”轉 “公訴”的罪名范圍

在我國現行立法中,法律明確規定由自訴可轉為公訴的案件類型包括兩種:第一種是 “告訴才處理”中轉為公訴的情況。例如 《刑法》第246條第2款、第257條第2款、第260條第2款告訴才處理的結果加重犯。另一種是1998年《規定》第4條第2款明確了有證據證明的輕微刑事案件作為可自訴可公訴的案件類型。在上述所列八項案件中,被害人直接向人民法院起訴的,人民法院應當依法受理,對于其中證據不足、可由公安機關受理的,應當移送公安機關立案偵查。被害人向公安機關控告的,公安機關應當受理。但是這些范圍在司法實踐中表現過于狹窄,不能完全地概括實際情況中其他自訴需要轉化為公訴的情況,因此立法對此需作出相應的修改和調整。

第一,修訂 “告訴才處理”的類型范圍。這包括兩個層面:一是修改 “代為告訴”的規定。由 《刑法》第98條規定可知,“本法所稱告訴才處理, 是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的, 人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。有學者認為,該條內容過于原則化,主張細化代為告訴的規定?！?〕參見蘭耀軍:“‘代為告訴’規定要細化”,載 《人民檢察》2007年第13期。只有當被害人受到強制、威嚇時檢察機關和近親屬才可以代為告訴,但是這只是被害人無法告訴的非主觀原因之一。當有其他引起自訴機制發生障礙的原因時,該條就無法保障當事人的自訴權?！缎淌略V訟法》第114條規定,對于自訴案件,被害人有權向人民法院直接起訴。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權向人民法院起訴,人民法院應當依法受理。但這也只是規定了當被害人死亡和喪失行為能力這兩種情況下被害人的法定代理人和近親屬可以起訴,其他被害人無法告訴的情形沒有法律的保障。例如,被害人失蹤、下落不明等?！?〕參見賴早興:“論告訴才處理刑事案件中被害人告訴之幫助”,載 《湖南大學學報(社會科學版)》2017年第1期。再者,被害人的近親屬和法定代理人可以向法院提起訴訟,在本質上這仍然是自訴性質,他們承擔著舉證責任以及其他作為自訴主體的義務,難免會發生自訴不能的情況。綜上所述,有效的解決辦法在于直接修改 《刑法》第98條,增加被害人其他無法提起自訴的情況作為兜底性條款。二是將 “檢察機關代為告訴”明確為自訴轉公訴的法定類型。盡管代為告訴規定了當被害人無法告訴時,可以由檢察機關向法院提起訴訟,但是在 《刑法》和 《刑事訴訟法》中沒有明確規定檢察機關代為告訴時的性質和相關的適用程序。有學者從原因、適用案件范圍、適用階段、效力四大方面來闡述代為告訴和自訴轉公訴的不同,并且認為代為告訴的目的在于啟動審判權,其性質是仍然是自訴?！?〕參見蘭躍軍:“自訴轉公訴問題思考”,載 《中國刑事法雜志》2008年第6期。也有學者認為,代為告訴的本意是為了保護被害人的利益,檢察機關代為告訴被認定為公訴案件的話顯然違背了刑法 “告訴才處理”的立法本意?！?〕參見曾淑清、廖道明:“檢察機關代行告訴權的幾個問題”,載 《人民檢察》2005年第19期。若 《刑法》第98條不修改,筆者對此種建議持贊同態度。但如前文所述,代為告訴應增加其他的兜底性條款。而兜底性條款中 “代為告訴”的原因還涵蓋了其他的主客觀原因,不僅表現為上述的兩種非主觀因素,因此修改過后檢察機關代為告訴的性質應當是公訴權的行使。在檢察機關代為告訴中,立案偵查階段公權力便已經全權介入,啟動的乃是公訴程序。因此,將檢察機關代為告訴明確規定為自訴轉公訴的法定類型,可簡化審查起訴中不必要的過程。

第二,增加維護國家和社會公共利益的 “自訴”轉 “公訴”類型。由傳統的刑法基本原則內容可知,犯罪的社會危害性涉及法益的不同位階。無論何種犯罪,只要實施了犯罪行為,對國家和社會的公共利益就會造成侵犯。出于司法實踐需要,對自訴轉公訴的范圍擴張須將 “維護國家和社會公共利益”納入自訴轉公訴的法定范圍?！?〕參加車浩:“誹謗罪的法益構造與訴訟機制”,載 《中國刑事法雜志》2021年第1期。在自訴權行使過程中,自訴罪名的前提是須滿足公共利益侵害較小的特征?，F實中,存在交叉的案件既可侵害公民主體的人身、財產權益,同時還可嚴重侵害國家利益或者社會公共利益。倘若被害人與被告人私下達成和解使得被告人無須承擔刑事責任,這樣盡管被害人的私人利益得到了補償,但無法實現國家、社會公共利益層面的保障。并且被害人無權代表國家向被告人追訴國家和社會公共利益受損部分,被告人仍然可脫離于公共利益的刑法審判之外。除此之外,公訴與自訴程序在實現刑責的武器、手段與力量等因素均存在資源分配上的顯著差異。相較于公訴程序啟動的法定性,程序運行的特定性以及法律后果的穩固性等特點,尤其在證據層面實現證據調查對象的充分性與完整性,公訴比自訴更有程序安定性層面上的優勢。所以,當自訴案件嚴重侵犯國家和社會公共利益的時候,無論自訴程序是否發生障礙,檢察機關皆有代位取得公訴程序主導權的現實必要性。

(三)完善 “自訴”轉 “公訴”的啟動條件

第一,明確 “告訴才處理”類型中 “無法告訴”的程序轉化條件。代為告訴規定了被害人無法告訴時,檢察機關和被害人的近親屬也可以告訴,但沒有明確規定主體順位的問題,此時便會形成自訴與公訴之間的訴訟程序適用沖突。被害人近親屬在代為告訴時行使的仍然是自訴權,檢察機關代為告訴的被明確規定為自訴轉公訴。既然立法規定此時行使的乃是公訴權,以何者為先體現的是自訴轉公訴的立法價值取向。筆者認為,對于 “告訴才處理”的案件類型,應當是“自訴優先”。如果在親告罪的范圍內 “公訴優先”,不告不理便失去了自訴本身的制度價值。公訴機關代表的國家權力在自訴不能的情況下填補了自訴救濟的功能,因而首先體現在近親屬代為告訴的層面。當近親屬無法告訴或者自訴不能的,檢察機關再代為告訴。此時可能產生的問題是,當出現近親屬犯罪相互包庇以及近親屬相互推卸責任時,“無法告訴”應如何解決?其路徑有二:首先,可以明確規定被告人是近親屬的自訴案件直接由檢察機關代為告訴。其次,可以限定近親屬提起自訴的期限。在該期限內,當其近親屬沒有提起自訴或者向檢察機關書面申請自愿放棄自訴權而由檢察機關代為告訴的,檢察機關可以直接提起公訴。此時,近親屬不得再提起自訴。對此,筆者認為近親屬提起的自訴期限應以案發后7日為宜。此即為,被告人是近親屬的,直接由檢察機關提起公訴,不需要征得被害人和近親屬的同意。而當超過了7日的自訴期限或者近親屬在該期限內向檢察機關書面申請放棄自訴權,檢察機關直接提起公訴,不需要征得被害人同意,近親屬也不得再提起自訴。若是近親屬提起自訴時遇到了自訴不能的情況,可由法院或者近親屬本人向檢察機關提出轉為公訴的申請。

第二,明確 “有證據證明的輕微刑事案件”轉化限度。確定這一類的自訴轉公訴案件轉化條件,首先須解決三個問題:其一,自訴權與公訴權同時并存,何者優先的問題。其二,如何解決 《刑事訴訟法》第211條第2項 “缺乏罪證的自訴案件,如果自訴人提不出補充證據,應當說服自訴人撤回自訴,或者裁定駁回”與 《規定》第4條第2款的沖突問題。其三,如何界定 “對于證據不足、可由公安機關受理的,應當移送公安機關偵查”中的 “證據不足”。

對于問題一涉及公訴權和自訴權并存的問題,學界存在對 “何者優先”的探討和爭議,而 “公訴優先”的觀點占主流地位?！?〕參見束傳祥:“論刑事自訴完善性構建——以公訴權與自訴權沖突為視閾”,載 《邢臺學院學報》2014年第3期。公訴以國家機器為后盾,比自訴存在著力量的優勢,當自訴和公訴沖突、牽連、競合時直接全部移交至公訴機關全權受理,可節約司法資源和時間成本。再者,自訴案件可轉交至公訴機關處理,而除公訴轉自訴案件之外其他公訴案件均無可能交由被害人處理。所以,當自訴與公訴存在適用沖突時,“公訴優先”是最好的選擇。也有少部分學者認為,由自訴轉為公訴的案件應當 “自訴優先”?！?〕參見吳小帥、周長軍:“從實踐困境看我國刑事自訴圈的立法重構——以對S省若干區縣的實證調研為基礎”,載 《法學論壇》2015年第2期。這是因為刑事訴訟當事人根據自訴獲得的程序處分便宜,對于被害人而言可同時享有自由追訴的權利。

早在1998年的 《規定》內容中,比較其與當前 《刑事訴訟法解釋》的差異,亦未明確規定何者優先。但是,從案件的類型名稱中可知,“人民檢察院沒有提起公訴,被害人有證據證明的輕微刑事案件”已經暗含了 “公訴優先”的價值傾向。筆者通過查閱案件裁判文書可知,司法實踐中法院也以此條規定為由駁回自訴。被害人須證明檢察機關作出了不起訴決定后,才能夠提起自訴。但是本文深入研究自訴案件的類型后認為,除基于維護國家和社會公共利益的自訴轉公訴類型之外,皆應為 “自訴優先”。 “自訴”在轉換為公訴以前,具備更為明顯的程序處分 “私權”特質。有學者認為,公權與私權產生沖突的原因之一便是對公權的監督制約不力,公權具有自然的擴張性,如果沒有制度的約束容易“越界”?！?〕參見徐銅柱:“社會治理中公權與私權的沖突及調適”,載 《社會主義研究》,2014年第2期。所以,這類自訴轉公訴案件應該明確 “自訴權優先”的規則。對此,可主張將 “人民檢察院沒有提起公訴,被害人有證據證明的輕微刑事案件”中的 “檢察機關沒有提起公訴”的條件刪除,其無須作為自訴轉公訴的程序啟動必備條件對待。對于 “被害人向公安機關控告的,公安機關應當受理”的情形,公安機關也應當明確告知被害人擁有自訴權及相關事項,被害人明確表示放棄自訴權公安機關才可以立案偵查。

第二個與第三個問題主要需要解決的是如何界定 “證據不足”?！白C據不足”分為兩種情況:一是被害人確實是舉證能力欠缺導致的證據不足,被害人證據能力的欠缺也屬于當前自訴制度的一項缺陷?！?〕參見蘭耀軍:“自訴案件被害人人權保障及其完善”,載 《貴州民族學院學報》2004年第2期。二是被害人惡意、虛假訴訟,濫用訴權導致的證據不足。本文探討的 “證據不足”乃是由自訴轉為公訴的證據標準,并非自訴案件的立案證據標準,此二者應區別對待。前者的證據標準應低于后者,甚至應低于普通公訴案件的立案證據標準。其緣由在于,自訴案件中案情普遍相對簡單,無須動用刑事偵查權力,法院在立案受理后可直接審判。因此,自訴案件中的證明標準多體現為 “事實清楚、證據充分”,這是法院作出一審裁判的最低標準。對于 “證據不足,移送公安機關立案偵查”也需要被害人有證據證明自己確實受到侵犯,存在明確的被告人,有基本的證據證明被告人侵犯了被害人的權益。但是被害人個體舉證能力有限,在司法實踐中有大量自訴案件因此做撤案處理。有數據顯示,自2007至2012年,河北省秦皇島市各基層人民法院受理自訴案件總共才 150 件,其中撤訴結案的案件數為96件,撤訴結案的主要原因表現為 “證據不足”?！?〕參見潘爽:“試論我國自訴制度的廢除”,載 《嘉興學院學報》2014 年第 4 期。因此,立法應當適度降低此類 “證據不足”需要轉為公訴的案件類型證據標準,理由如下:首先,被害人要提供相應證據證明自身受到侵犯。例如,因虐待受到輕傷的鑒定書,個人婚姻受到外部暴力干涉的醫學診斷證明等。其次,應有明確的被告人。對于侵占罪,大部分的被害人不知道自己的財物在何處丟失,亦不清楚被告人是誰,或者不認識、找不到被告人,因此侵占罪沒有被告人的應為例外。對于第三點 “有基本的證據證明被告人侵犯了被害人的法益”可降低程序轉換的標準。部分自訴案件的自訴人取證能力有限,取證方法缺乏經驗,確實難以固定證據。尤其是侵占罪,需要動用相關的公共攝像頭和公民戶口查詢?；谧C據調查的直接原則,法官可對此類證據予以裁量其證據力。至于被害人妄圖惡意、虛假訴訟而導致的證據不足,該類自訴案件立案成功需轉為公訴程序也應符合前兩點的證據標準。

第三,細化維護國家和社會公共利益類型案件的轉化條件?！缎谭ā返?46條第2款規定了誹謗、侮辱罪的結果加重犯轉為公訴的類型,其表述為 “前款罪,告訴的才處理,但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。但該條文并未明確細化嚴重危害社會秩序和國家利益的具體標準。有學者指出,“公共利益”若沒有法律明確的規定,只由控訴方判斷,便帶有追訴方的主觀性,追訴方若惡意公訴,則侵犯了被告人的合法權益?！?〕參見李蘊輝:“論自訴轉公訴”,載 《山東審判》2005年第4期。2013年兩高頒布了 《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱 《解釋》),第3條對此作了明確的限制:利用信息網絡誹謗他人,具有下列情形之一的,應當認定為 《刑法》第246條第2款規定的 “嚴重危害社會秩序和國家利益”:①引發群體性事件的;②引發公共秩序混亂的;③引發民族、宗教沖突的;④誹謗多人,造成惡劣社會影響的;⑤損害國家形象,嚴重危害國家利益的;⑥造成惡劣國際影響的;⑦其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。2020年度十大法律監督案例之一的 “杭州快遞員造謠事件”從自訴轉為了公訴便是適用第7項這一兜底性條款。

筆者認為,對于 “維護國家和社會公共利益”的案件轉化類型,其條件完善的立法路徑可以參考 《解釋》的第3條,原因在于:其一,該條各款項規定仍然過于籠統。什么情況屬于群體性事件、什么情況屬于公共秩序混亂等均沒有界定。其二,該條是針對網絡信息誹謗造成的嚴重后果,不能概括自訴轉公訴中嚴重侵害國家和社會公共利益的具體情況。而這些問題有待立法融合司法實踐和現存學理作更深層次的探討?！?〕參見董來陽:“淺析我國的自訴轉公訴制度”,載 《韶關學院學報》2010年第10期。

(四)“自訴”轉 “公訴”整體程序構建的現實問題應對

在刑事自訴轉公訴的文獻梳理過程中,程序構建一般分為三套程序,各自形成了一套相對獨立的程序體系。筆者認為,當前立法從制度發展的長遠視角考量,應致力于構建一整套適用于所有自訴轉公訴類型的程序。對此,首要應解決司法實踐中現存的兩類問題。

第一,自訴程序轉化的時空階段問題。我國沒有 “自訴擔當”制度,承認自訴對公訴的排他性乃是學界的基本共識?！?〕參見孟紅:“淺談刑事自訴權的排他性”,載 《東南大學學報(社會科學版)》1999年第4期。在現有的自訴轉公訴的文獻中,幾乎是自訴還沒有立案時直接轉為公訴程序。但是實踐中現實地發生了由法院自訴立案審判后,再轉為公訴程序的法律監督案例,即 “杭州快遞造謠案”。2020年12月14日,杭州市余杭區人民法院立案審理,2020年12月25日,根據杭州市余杭區人民檢察院建議,杭州市公安局余杭區分局對郎某、何某以涉嫌誹謗刑事立案偵查。2021年2月26日,杭州市余杭區人民檢察院依法向余杭區人民法院提起公訴。因此,自訴轉公訴的時空階段應如何界定,須引起立法的重視。

“自訴擔當”乃指被害人已經提出控訴,自訴程序已經啟動,但被害人由于某種原因不能或不愿繼續進行其訴訟行為,改由國家公訴機關替代被害人行使控訴職能的法律制度?！?〕參見蘭躍軍:“論自訴擔當”,載 《重慶工商大學學報(社會科學版)》2009年第6期。俄羅斯、德國存在著自訴擔當的立法例。學界通說認為,自訴擔當的性質仍然是自訴,檢察機關只是代替被害人將自訴程序進行下去,并且自訴擔當的原因、范圍、條件以及程序等與自訴轉公訴存在著天然的差別?！?〕參見王志強:“論自訴與公訴的關系”,載 《上海市政法管理干部學院學報》2002年第3期。故本文僅借鑒自訴擔當對自訴轉公訴的階段作限定解釋,從內容上看,這包括三方面:其一,自訴處于法院立案審理前,自訴轉化為公訴程序參見普通轉化程序。其二,自訴處于立案后審判前需要轉化為公訴程序,只能基于維護國家和社會的公共利益,須由檢察機關向法院提出申請。法院審查后認為需要轉換的,由自訴人撤回自訴。當檢察機關另行提起公訴時則直接適用公訴普通程序,無須征得自訴人的同意。其三,自訴案件審理完結不得就同一事項再提起公訴,此為“禁止雙重危險”原則之體現。

而在自訴立案后,需要轉為公訴程序的案件范圍只能是為 “維護國家和社會公共利益”,檢察機關需向法院提出申請,不能對其自行轉換,其理由有二:其一,自訴在一般情況下由被害人直接向法院申請而受理。法院在立案過程中不僅可了解案情,并可首先判斷出是否嚴重侵犯國家和社會公共利益,因此在法院業已先行受理自訴案件后,基于 “不告不理”的程序啟動謙抑特質,應當由檢察機關向法院申請是否允許變更起訴。其二,由于自訴權具有排他性,自訴已經立案了的情況下公權無權自動侵入私權,又因此種轉換不需征得自訴人的同意,為保障自訴人的程序處分自治,法院與檢察機關在此轉換過程中應保持雙向的監督與制衡。超出法定范疇之外的自訴案件,均不得恣意轉換為公訴案件。另外,之所以是自訴人撤回自訴,而非由其他法院駁回自訴,其乃為保護被害人的自訴權。只有被害人撤回自訴才能保留被害人再次提起自訴的權利?！?〕參見樊崇義:“誹謗罪之自訴轉公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案”,載 《檢察日報》2020年12月28日,第3版。在自訴立案后出現自訴人死亡、喪失行為能力等情況,由自訴人的近親屬代為告訴,近親屬不能告訴的,檢察機關可通過自訴擔當取得自訴轉公訴的主導權。

第二,刑事 “自訴”轉 “公訴”普通轉化適用中的程序問題。程序正義為實體正義保駕護航。當案件滿足自訴轉公訴的范圍和條件時,開啟轉換以及轉換后的銜接程序。自訴轉公訴的程序缺陷之一表現為訴訟效率降低,司法負擔增加。因此,自訴轉公訴整體轉換程序的構建在于保障當事人意志自由,追訴犯罪以及維護國家和社會利益的總原則基礎上,應當同時兼顧節約司法資源和提高司法效率的立法價值。從整體上包括以下內容:其一,被害人向公安機關報案時屬于自訴案件的,公安機關告知被害人自訴權及其相關事項,被害人在清楚自訴權的權利義務后做出自訴或者申請轉為公訴的程序選擇。其二,被害人向法院提起自訴,發生了自訴不能的原因。由被害人或者檢察機關向法院提出轉換為公訴的申請,法院認為需要轉換為公訴的,停止自訴案件的審理,并將案件材料移送給刑事司法機關予以重新立案、偵查直至提起公訴。法院認為無需轉換為公訴的,駁回申請,仍按照自訴程序審理。

對于嚴重侵犯國家和社會公共利益的類型,由檢察機關向法院提出申請,無須征得被害人同意直接轉化為公訴程序,并且只能適用普通程序。流程圖如圖14-1所示:

圖14-1

自訴轉公訴整體程序的構建秉持 “以充分保障當事人意思自由為前提,以追訴犯罪、維護國家和社會的利益為根本”的總原則,致力于保障被害人為主的自訴人程序處分意思自治,在轉換為運用公權力追訴犯罪過程中維護國家和社會利益,節約司法資源,實現多元主體間的程序制衡效果。

四、代結語:優化刑事 “自訴”轉 “公訴”配套規則的階段性展望

刑事自訴轉公訴配套規則構建的階段性展望還涉及專門機關的告知與監督義務,以自訴人和被告人的雙方當事人為主體的刑事調解與反訴制度,具體包括兩個方面:

第一,構建以國家專門機關為主體的制度,即以刑事自訴中的告知與監督義務為內容。被害人主導著自訴程序,在自訴轉公訴程序中也有著舉足輕重的地位,在自訴程序中雙方當事人需要具備較高的法律素養,而我國此類法律普及較為薄弱,并且雙方當事人聘請專業律師代理的比重小之又小,有人進行實地調研發現雙方有代理人、辯護人的比例為15.5%,〔1〕參見劉鋒:“論我國刑事自訴制度的完善”,中國政法大學2011年碩士學位論文。因此這便產生了當事人法律素養較低但是相關要求較高的矛盾,所以應當建立配套的告知制度對雙方當事人及時進行權利及義務的告知。告知義務的履行主體應為公安機關和檢察機關。因自訴轉公訴的程序啟動時間、地點存在差異性,兩機關在刑事訴訟的前期階段均可與被害人、被告人產生接觸,有義務及時將相關權利義務告知雙方當事人。與檢察機關主動追訴的法定義務相比,主動告知被害人如何行使自訴權,這也是 “檢察官客觀公正義務”的應然體現。

第二,構建以雙方當事人為主體的制度:特殊的刑事調解和反訴制度。為克服自訴轉公訴缺失的和解、調解和反訴的天然程序缺陷,筆者認為轉為公訴后應賦予雙方當事人以特殊的調解權與反訴權,因涉及嚴重侵害國家和社會公共利益的類型除外,其理由如下:其一,需要明確此兩項權利的授予是在檢察機關已經提起了公訴階段,在原則上刑事公訴不能夠有這些權利的,但由于這是從自訴程序轉化過來的案件,這些權利被剝奪具有較大的弊端,所以根據比例原則協調和平衡雙方的權益,筆者主張賦予被害人最重要的兩項權利。其二,對于被告人來說,反訴權無疑是最重要的。反訴權如果得到了行使,就意味著被害人也侵犯了被告人的法益,被告人也是 “被害人”,有利于實現刑事訴訟追究犯罪、維護公平的目的。此外,筆者主張反訴另案處理。其三,至于賦予雙方當事人調解權而不是和解權,原因在于這已是公訴程序,公安和檢察機關已經偵查審理完畢,事實清楚、證據充分,這個時候雙方當事人私下和解無異于是浪費司法資源,破壞公訴權和公訴程序的權威與尊嚴。但是調解權卻不同,調解權的運用有著法院這一國家專門機關的參與,并且其結果具有法律效力,調解權能夠很好地體現比例原則,平衡自訴權與公訴權之間的關系。