非同質化通證的法律性質研究

◆孔浩東

（安徽大學法學院 安徽 230000）

1 引言

非同質化通證（又譯非同質化代幣）因其不可分割、不可替代、獨一無二的屬性，天生就與藝術品和數字商品的交易關系密切。美國藝術家邁克·溫克爾曼創作的數字藝術作品《Everydays.The first 5000 days》在佳士得以接近7000 萬美元的價格成交，成為在世藝術家拍賣作品的第三高價格。

隨著各國政府對區塊鏈相關監管逐漸加強，以比特幣為代表的加密市場規模在2022 年已經下跌了超過 5000 億美元，但非同質化通證的市場似乎并未受到影響。2022 年1 月17 日，以太坊創造了35 億美元的月交易量。繁榮的背后是非同質化通證的法律性質不明，發展仍面臨眾多風險和挑戰。真正實現法律規范調整非同質化代幣仍然負重致遠，首先需要明確其法律性質，然后平衡非同質化通證的利和弊。

2 非同質化通證的定義、技術原理和應用場景

2.1 非同質化通證的定義

非同質化通證的誕生是基于 2017 年以太坊開發的一款CryptoPunks 的像素頭像項目。非同質化通證沒有任何一種官方的定義，從宏觀上來說只要是基于區塊鏈技術產生的具有專屬性、獨一無二、不可分割、可以交易互換、全程追蹤等特性的數字資產通證都可以稱為非同質化通證。從狹義上來講，非同質化通證一般指基于以太坊標準 ERC-721 發行的通證[1]。非同質化通證的命名（Non-Fungible Token）是基于比特幣等同質化代幣（Fungible Token）的命名方式結合其獨特的屬性而來。

2.2 非同質化通證的技術原理

非同質化通證的技術原理主要是兩種：一種是染色幣方案，通過比特幣交易，記錄比特幣以外外部資產的產生、轉讓的方案；第二種是根據以太坊征求意見提案形成的底層技術標準（Ethereum Request for Comment，簡稱ERC），同時利用智能合約在鏈上生成通證，非同質化通證底層的技術標準主要是ERC-721、ERC-1155 和ERC-998這三種。

（1）染色幣方案

染色幣方案是通過比特幣交易中OP_RETURN 腳本操作碼記錄外部資產的流轉過程。所謂的外部資產不是指比特幣本身，這些資產不直接存儲在比特幣區塊上而是區塊鏈以外的固有資產。外部資產可能是當事人所擁有的數字資產或者實物資產，比如數字資產可以是游戲裝備、數字圖片、影音產品甚至某個網站上的數據；實物資產可以是自己擁有的汽車、房屋、藝術品、文物等。腳本操作碼OP_RETURN原理是：通過比特幣交易在其后附加一段信息，該信息將交易中的元數據與特定資產相關聯的外部數據存儲結合在一起，從而完成資產標記，同時接入比特幣的區塊鏈，這樣整個鏈上都可以驗證和追蹤外部資產的交易過程，從而實現外部資產更加安全的交易。

（2）ERC 底層技術標準

ERC 底層技術標準是適用最廣泛的非同質化通證的方案。其中主要是三種：ERC-721、ERC-1155 和ERC-998。不同的標準是取決于智能合約所規定的接口不同。ERC-721 是非同質化通證的第一個標準，也是真正奠定了非同質化通證概念和地位的標準。2017 年以太坊為了和ERC-20 標準做出區分而提出ERC-721 標準。在ERC-20標準中，任何一種代幣都可以隨意切割，不具有唯一性，因此在鏈上并不能追蹤每一個代幣（Token）的交易過程。為了滿足用戶希望關聯獨一無二的財產而提出的ERC-721 標準則解決了這個問題，在鏈上每一個通證都是與眾不同獨一無二的，它不能被分割所以可以關聯現實中諸如藝術品、房屋等資產。在鏈上任何人都可以去查詢完整的交易流程，大大滿足了用戶通過非同質化通證交易的積極性。ERC-1155 和ERC-998 標準都不是完全的非同質化通證標準，兩個標準對于非同質化通證和同質化通證都適用。ERC-1155 標準是通過智能合約實現多個非同質化通證和同質化交易。ERC-998 標準則是將一個或者多個非同質化通證和同質化通證集合在一起交易。

3 非同質化通證的法律性質

3.1 非同質化通證“貨幣”說

貨幣從其誕生至今總共演化發展了三種形態，一是本身具有價值的實物貨幣，比如黃金、白銀等；二是現代意義上傳統的法定貨幣，是依靠國家主權擔保的無內在價值的信用貨幣[2]，比如人民幣、美元、歐元等；三是隨著信息網絡技術發展而產生的各種數字貨幣。

非同質化通證不具有物理形態且其價值體現在關聯的其他資產上，沒有國家主權信用做擔保，因此非同質化通證不是作為一般等價物的實物貨幣和信用貨幣。數字貨幣從廣義上說包括法定貨幣的數字化和加密數字貨幣即區塊鏈數字貨幣。法定貨幣的數字化就是以電子或者信息網絡為介質，如銀行卡、微信錢包中的零錢進行交易與流通，其基礎仍然是一國主權信用擔保的法定貨幣。因此，非同質化通證不是數字化的法定貨幣。狹義上數字貨幣僅包括區塊鏈貨幣，根據是否由國家或者中央銀行發行，區塊鏈數字貨幣可分為法定數字貨幣和私人數字貨幣[3]。法定數字貨幣發行者必須是國家（中央銀行），故非同質化通證不是法定數字貨幣。非同質化通證是否為私人數字貨幣？私人數字貨幣的特征是：其發行主體不是國家（中央銀行）；是利用區塊鏈技術發行的去中心化的數字貨幣；為其背書的是企業信用、個人信用、市場信用等其他信用。最具代表性的私人數字貨幣就是2008年11 月1 日中本聰提出的比特幣（Bitcoin），也是最具代表性的同質化代幣。非同質化通證也不是與私人數字貨幣。第一，“同質化”與“非同質化的”的屬性不同。區別的關鍵詞是“同質化”，如何理解同質化？我們生活中的財產可以分為同質化財產和非同質化財產。同質化財產之間按照相同的比例可以互換，也可以隨意的分割，如人民幣、股票、金銀貴金屬也包括比特幣。一個比特幣可以分割為0.5 個、0.1 個、0.01 個，人們在交易過程中往往只關注它的數量并不去考慮同質化財產本身的屬性。非同質化財產是擁有所有權的住房、汽車、藝術品等。在現實生活中，這些財產都是獨一無二的，不會相互交換而不影響其價值，也不能隨意分割為0.5 個或者0.1 個對外出售交易。這樣關聯這些財產的非同質化代幣就具備了“非同質化”的屬性。第二，設計基礎不同。與以貨幣為設計基礎的私人數字貨幣不同，非同質化通證的設計基礎是獨一無二或者限定數量的物品。第三，私人數字貨幣本身具有價值，而非同質化通證則本身不具有價值。私人數字貨幣屬于鏈上的資產，有個人或者企業信用為其背書，所以一個人擁有私人數字幣就代表其在鏈上確實擁有該資產。而對于非同質化通證來說，擁有非同質化通證的人并不在鏈上擁有資產，其擁有的是非同質化通證關聯的其他資產，是獨立于鏈外的資產。

3.2 非同質化通證“物”說

非同質化通證設計基礎是現實世界中的唯一或者限量的物品，那么可否將其認為是民法上的物？民法典第一百一十五條規定：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定?！笨梢娫谥袊上碌奈?、僅有動產和不動產這兩類有體物。有學者給出了民法上的物的定義：是指存在人體之外，為人力所支配，且能滿足人類社會生活需要的有體物[4]。非同質化通證不是有體物，非不動產和動產，也沒有法律規定其可以作為物權客體，所以非同質化通證在中國目前的民法典法律規范體系下不能簡單認為是“物”。即使我們將非同質化通證視為民法中的物，參照適用整個物權法律規范體系，也會發現其根本不能適用。例如，民法典第四分編規定的擔保物權制度，將物換成非同質化通證，此時無論是擔保物權人的優先受償權、質權的設立還是留置權的實現都會遇到難以克服的困難。民法典第388條規定了：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任?！边@是關于擔保合同與主債權合同關系的法律條文。在非同質化通證的模式下，“主合同”是基于區塊鏈技術的智能合約，智能合約實現“主合同”債權債務的方式并不是基于請求權體系，而完全依賴智能合約在鏈上自行執行，故在智能合約下民法典388條規定的主債權合同與擔保合同關系完全不適用。綜上，在中國目前的法律規范體系下，非同質化通證既不是民法上的物，也不能參照適用民法典有關物權的法律規定。

如果把范圍擴大到全球，能否將非同質化通證視為無體物？答案也是否定的。首先無體物的概念起源于古羅馬的蓋尤斯，蓋尤斯在其著作《法學階梯》中對有體物和無體物進行了區分：“無體物是不能觸摸的、并存在于權利中，例如遺產繼承權、用益物權、以任何形式締結的債權?！瓕嶋H上，繼承權、用益物權和債權本身都是無形的。城市土地和鄉村土地的地役權屬于無體物?！盵5]（譯者翻譯為權利，但此時古羅馬時沒有權利的概念）實際上，蓋尤斯之所以提出無體物概念真正目的是為了把與物緊密相關但又不是物本身的，我們現代人稱之為他物權的用益物權、地役權，以及繼承權和通過合同產生的債權納入物法的討論范圍[6]。隨著“權利”概念逐漸被剝離和抽象出來，“無體物”的概念逐漸被拋棄了。例如德國民法典第90 條規定：“法律意義上的物，是有體的客體?！笨梢姷聡穹ǖ渫耆珤仐壛藷o體物的概念，民法中的物僅指有體物。雖然日本和法國的刑事審判實例中都曾將財產擴大解釋包括電力，盜竊電力也構成盜竊罪。但是日本學者們也對此進行批評，刑法可以將電力法律擬制為財產，卻不能違反罪刑法定的類推解適用到其他能源類型上。他們主張的無體物必須是物具有物理管理可能性，而非同質化通證不能被物理管理，因此不屬于無體物。同時，即便是按照普通法系國家的財產法框架，由于相當一部分非同質通證在占有和使用上不呈現嚴格的此消彼長關系，不滿足“物”的對抗性條件，也不具備“物”的法律屬性[7]。

3.3 非同質化通證“合同之債”說

非同質化通證的交易高度依賴智能合約，可否將非同質化通證為視為合同之債？答案也是否定的。智能合約是否為民法典體系下的合同，存在很大的爭議至今未有定論。即使將智能合約視為合同，非同質化通證也只是合同的標的物也非合同之債本身。非同質化通證只是關聯鏈外財產的數據，智能合約的債權體現在對這些數據的處理上是它本身只是表述特定虛擬實體的數據，智能合約的權利則體現在于對這些數據的處理上。同時因為智能合約具有匿名性和去中心化的屬性，會造成無法認定合同締約主體是否適格，無法找到合同的“債務人”。智能合約的參與者在區塊鏈上有專屬公鑰和私鑰，私鑰雖具有身份唯一性，但是其不會與現實世界真實身份關聯，在鏈上只是一串字符，鏈上不存在法律意義上的“債務人”。民法第118 條規定：“債權是因合同……權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利?！奔热徊淮嬖阪溕稀皞鶆杖恕?，將非同質化通證視為合同之債便沒有意義。

3.4 非同質化通證“虛擬財產”說

民法典在“民事權利”一章第127 條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定?！睂⒎峭|化通證視為一種新型的網絡虛擬財產，似乎是一條可行的出路。但是將其視為網絡虛擬財產將會面臨合法性的風險。2021 年最高人民法院、最高人民檢察院以及中國人民銀行等八個部門聯合下發了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》。該通知與央行等部委于2013 年、2017 年分別發布的《關于防范比特幣風險的通知》與《防范代幣發行融資風險的公告》相比，其監管范圍從“比特幣”擴大到“虛擬資產”、“加密貨幣”、“加密資產”。此處將非同質化通證視為虛擬財產，將會面臨不合法的法律風險。

3.5 非同質化通證“與資產分離的數字加密權利憑證”說

非同質通證相關的交易高度依賴智能合約和區塊鏈技術，因此可以做到完全自動運行，甚至可以自行解決交易糾紛，此時無需法律進行介入調整。但是，為了保護金融安全和交易秩序，我們又需要法律介入調整非同質化通證的相關活動。面對這一矛盾，可以根據其底層技術原理，將技術載體與關聯資產切割分離，定性為存在于鏈上的數字加密權利憑證。每一個數字加密權利憑證可以與房屋、藝術品、金融產品、數字藏品進行連接。2021 年中央網信辦、國務院、中央宣傳部等18 個單位聯合發布的《關于組織申報區塊鏈創新應用試點的通知》中提到了：區塊鏈和版權、區塊鏈和金融貿易、區塊鏈和股權市場等應用場景。只有將非同質化通證的法律定性為技術載體與其關聯的內容分離的數字加密權利憑證，才可實現上述應用。在此種定性下，同也避免了2013 年《關于防范比特幣風險的通知》、2017 年《防范代幣發行融資風險的公告》和2021 年《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》三個文件中的合法性風險。

既然我們將非同質化通證與關聯財產進行切割，對于關聯財產可以通過現行的法律規范進行調整，對于定性為數字加密憑證的非同質化通證必然需要建立全新的治理框架。

4 結語

非同質化通證的發展方興未艾，但是其沒有完善的運行和監管機制，我們面對這一新興事物，不能因噎廢食將其扼殺在搖籃里，同樣也不能讓其不在法律的監管下肆意瘋長。風險和挑戰背后是機會和發展，我們應當積極探索解決之道。在明確非同質化通證的法律性質是與資產分離的數字加密權利憑證的前提下，完善相應法律法規，構建屬于中國自己的交易平臺和交易模式，有關部門各司其職履行監管職責。目前的我國的調整非同質化通證的法律規范仍然缺位，應當加快相關立法，使非同質化通證在法治軌道下實現繁榮發展。