新精神活性物質法律管制的困境與出路

石經海 趙戈

[基金項目]國家社科基金重大項目（20&ZD196）;國家法治與法學理論研究重點課題（19SFB1005）

[作者簡介]石經海（1970—），男，安徽省宿松縣人，西南政法大學教授，博士，博士生導師，主要研究方向：毒品犯罪治理;趙戈（1996—），女，遼寧省營口市人，西南政法大學博士研究生，西南政法大學國家毒品問題治理研究中心研究人員，主要研究方向：毒品犯罪治理。

摘要：新精神活性物質作為不法分子為規避毒品列管制度所作出的有意設計，因其翻新速度快、隱蔽性強等特征而與傳統毒品的產生與性質存在顯著差異。面對新精神活性物質的濫用問題，雖然我國采取了對策性的管制策略，但其仍然是傳統列管手段的沿襲，并未與新精神活性物質的特性相兼容，導致在司法適用上已難以滿足打擊與審判需要，以及在合法性、明確性、有效性等方面存在相當不足。為有效實現對新精神活性物質的法律管制，應在堅守罪刑法定原則明確性要求的前提下，適當借鑒域外毒品列管的探索經驗，構建以授權正當性為保障、以規范毒品內涵為基礎、以毒品科學分級為主線、以快速與臨時列管為補充的管制制度。

關鍵詞：新精神活性物質;列舉管制;毒品犯罪;明確性

中圖分類號：D914;D922 文獻標識碼：A

文章編號：2096-9864（2022）01-0058-13

近年來，我國在嚴防死守合成毒品之際，游離于國家管制之外的新精神活性物質異軍突起，成為繼海洛因和冰毒之后的“第三代毒品”，給毒品法律管制制度與整個禁毒防控工作帶來了極大挑戰。我國自2015年起建立了專門的管制規范，并形成了常態化的管制方式與程序，列管物質數量一直保持與國際同步水平。與列管數量不斷增加的積極態勢相比，新精神活性物質法律管制的現狀卻并不理想。一方面，新精神活性物質因具有毒品的危害性與成癮性屬于實質意義上的“毒品”，卻又不在法律管制范圍;另一方面，只有將新精神活性物質納入管制目錄中，其才能成為法律意義上的“毒品”。囿于冗長的論證程序與列管時限，管制措施往往遲滯于新物質的更新速度，并且在列管期間也足以讓不法分子去重新制造其他物質。為了破解其列管困境，本文擬就新精神活性物質法律管制問題展開研究，以期對推進我國現有毒品法律管制改革有所裨益。

一、新精神活性物質的濫用情況

新精神活性物質來勢迅猛，從一開始就以各種各樣的物質類型沖擊著各國或地區的毒品法律管制制度，其與法律意義上的毒品之間有何關系存在一定爭議，因此有必要先分析新精神活性物質的概念及其與毒品的關系，再對國際、國內濫用情況予以考察，以總體把握新精神活性物質的概況。

新精神活性物質在法律意義上首次出現是在《2013年世界毒品報告》中，其定義是“不受1961年《麻醉藥品單一公約》或1971年《精神藥物公約》控制，濫用問題可能會對公眾健康構成威脅的純凈物或制劑”[1]。隨著毒品刑事政策的日益嚴格與禁毒防控工作的日益深入，毒品價格在需求側仍存、供給側供給量大幅降低的背景下反而“水漲船高”。為了牟取高額利潤，不法分子根據列舉管制的特點，故意制造出游離于國際管制之外的新精神活性物質，以規避法律監管。例如，我國早在2001年就將氯胺酮作為精神藥品納入管制，后甲卡西酮等其他新精神活性物質開始在國內流行，其定義逐漸規范《2015年中國毒品形勢報告》指出：“新精神活性物質又稱策劃藥或實驗室毒品，是不法分子為逃避打擊而對列管毒品進行化學結構修飾所得到的毒品類似物，具有與管制毒品相似或更強的興奮、致幻、麻醉等效果?！?。新精神活性物質在司法實踐中又被稱為第三代毒品、實驗室毒品、策劃藥和新型毒品等，不過從嚴格意義上來說，其與毒品之間不能等同視之。如果在非正式的語境和場合下將新精神活性物質稱為毒品，可以表明國家對非法使用該類物質的管制與懲處傾向[2]。如果作為法律用語使用，新精神活性物質不能完全等同于毒品，二者的根本區別在于是否受到管制，只有在列入管制名單后，其才能被稱為法律意義上的毒品。因此，第三代毒品、新型毒品等稱謂應是指被納入法律管制的新精神活性物質，毒品與新精神活性物質之間應屬交叉關系。

其一，從國際視角來看，新精神活性物質種類處于持續增長態勢，雖然其在消費市場的總體比重未超越傳統毒品，但部分地區的濫用問題較為突出。聯合國毒品和犯罪問題辦公室將大部分國家與地區報告發現的新精神活性物質數量進行匯總，結果顯示：2009年有166種，2012年增加到251種，2014年達到388種，2015年猛漲到602種，2019年約有950種，截止到2020年底，已達1047種。在區域分布方面，美國自2017年以來深受濫用芬太尼及其類似物問題的困擾;亞洲地區濫用氯胺酮問題更為突出;在拉丁美洲和加勒比海地區，非法販運芬太尼及其類似物已經成為該地區禁毒執法工作的巨大挑戰;非洲西部、中部和北部地區正在遭受曲馬多濫用危機;在歐洲和大洋洲地區，以興奮劑為主的新精神活性物質在低齡群體中較為流行[3]。在藥用效果方面，國際市場上以興奮劑居多，如卡西酮類和苯乙胺類，占報告總數的36%;其次是合成大麻素受體激動劑和致幻劑，分別占報告總數的29%和15%;近年來阿片類藥物呈明顯增長趨勢，占報告總數的9%[4]。在毒品消費層面，以新精神活性物質為代表的新型毒品尚未占據毒品市場較大份額。隨著各國與地區逐步加強控制，新精神活性物質的消費市場還有轉移變化的趨勢?！?021年世界毒品報告》指出，一方面，新精神活性物質正在向低收入地區蔓延，如非洲截獲的合成類物質從2015年的不足1公斤增至2019年的828公斤，中美洲和南美洲也出現類似情況，繳獲數量顯著增長;另一方面，高收入地區的管制工作已初有成效，2015—2019年，北美和歐洲地區查獲的合成類物質均有所下降;雖然新精神活性物質現已達1047種，但現實情況是很多物質類型在短暫出現后就從市場上消失了;目前已經有近230種物質自2016年以來未有報告[5]，消費市場處于不斷變化的狀態。

其二，從國內視角看，新精神活性物質的制造、走私問題突出[6]，類型較多且更新速度極快，危害性較強，總體情況不容樂觀。首先，我國發現的新精神活性物質覆蓋面已基本囊括國際界定的全部類型聯合國毒品和犯罪問題辦公室根據化學結構的不同，將新精神活性物質分為合成大麻素類、合成卡西酮類、苯乙胺類、色胺類、氨基茚類、哌嗪類、氯胺酮類、植物類和其他;根據藥理作用的差異，又分為大麻素受體激動劑類、興奮劑類、迷幻劑類、分離劑類、阿片類、鎮靜催眠劑類和其他。，其中又以合成大麻素類、合成卡西酮類和芬太尼類物質的數量增長明顯。其次，在濫用類型方面，海洛因、冰毒等傳統毒品的吸食人群仍維持較大規模。大麻吸食人群在逐年上升，時有發現新精神活性物質的濫用情況，已經呈現出三代毒品相互交織的復雜局勢。近兩年受疫情防控的影響，越來越多的吸食人群開始轉向如杜冷丁、合成大麻素和氟胺酮等替代物質。

其三，新精神活性物質在種類和形態上翻新速度較快[7]。除整類納入管制外，2015—2019年分別新發現75種、30種、35種、32種、5種，2020—2021年又發現18種新物質。近幾年新精神活性物質以大約30種/年的速度出現在國內市場上，并且仍有大量潛在物質存在濫用風險。新精神活性物質在包裝形式上更是五花八門，隱蔽性和誘惑性不斷增強，其往往披著各類物品的合法外衣潛伏在民眾日常生活中，如毒奶茶（含氯胺酮等）、毒果凍（含芬納西泮或四氫大麻酚等）、“藍精靈”（含氟硝西泮）、“小樹枝”（含合成大麻混合素）等等?！岸距]票”（LSD致幻劑）甚至僅通過皮膚接觸就能產生與吸食同樣的效果。因形式上的新穎性，新精神活性物質在青少年群體中的濫用現象較為突出，并主要集中在娛樂場所，濫用人群呈現低齡化趨勢。

其四，在危害程度方面，與第一代、第二代毒品相比，部分新精神活性物質表現出更強的成癮性和社會危害性。新精神活性物質直接影響并損傷大腦神經系統，吸食者更容易產生興奮、暴躁、幻覺等精神失常情況，引起行為失控并引發惡性暴力事件。目前已知效果最強烈的新型毒品是LSD致幻劑，其毒性是搖頭丸的3倍，只需100微克就足以使人深陷幻覺，并出現急性精神分裂癥狀。新精神活性物質還可強烈刺激性需求，增加性行為的次數，吸食者常常會發生互換伴侶等高危性行為[8]，加劇了性疾病傳播風險。

二、新精神活性物質法律管制的現實困境

當前，我國對新精神活性物質的法律管制模式以授權立法與清單式列管為主。司法適用現狀表明，仍然沿襲傳統的管制手段已難以滿足打擊與審判需要，陷入無法適應動態司法需求，列管層級與罪刑法定原則相悖，管制目錄與數量、刑罰銜接不暢，以及列管對象不足以明確公眾認識的現實困境。

1.法律管制現狀：以授權立法與清單式列管為主

在新精神活性物質出現濫用情況之前，我國通過明確賦予毒品以實質內涵，然后再授權其他規范對大部分毒品類型進行列舉，實現對毒品的法律管制。根據我國1997年修訂的《刑法》第三百五十七條、2008年施行的《禁毒法》第二條之規定，以抽象定義+部分列舉方式概括毒品內涵，將毒品概括為“鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”

《刑法》第三百五十七條第一款規定：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?！薄督痉ā返诙l規定：“本法所稱毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因，以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品?！?。據此，毒品概念由“國家管制”“使人形成癮癖”“麻醉藥品和精神藥品”三要素構成，并形成了成癮性、社會危害性和非法性的基本特征。在司法實踐中，毒品種類遠遠不止上述規定的幾種類型，刑法又以空白罪狀形式進行授權列管，授權其他行政性規范具體劃定毒品管制范圍，通過國家管制要素搭建刑法與行政法在毒品范圍上的連接。

我國對新精神活性物質基本沿襲了以往的管制策略，以授權立法和清單式列管為主。自2001年氯胺酮被納入《精神藥品目錄》進行管制后，新精神活性物質進入快速涌現時期。為了滿足對新精神活性物質的管制需求，以是否藥用為分類標準，公安部、國家衛生計生委等相關部門于2015年聯合出臺《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》（以下簡稱《列管辦法》），將其作為管制新精神活性物質的專門法律依據。同時，根據附表《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》（以下簡稱《增補目錄》）所采取的全部列舉，一次性就列管了116種新精神活性物質。新精神活性物質經過監測預警、風險評估和列管論證程序后，持續性地納入到《增補目錄》中。截至2021年7月1日，我國已管制449種麻醉藥品和精神藥品，基本保持了國際同步水平。在現有毒品管制制度基礎上，我國于2019年、2021年又相繼對芬太尼類物質、合成大麻素類物質進行整類列管，這意味著只要是符合所列化學結構通式的物質，均納入管制范圍，從而實現對這兩類衍生物質的事前管制。

在罪刑銜接上，有關受管制的新精神活性物質的量刑標準并未一同規定在管制目錄中，而是散見于各類會議紀要、司法解釋和部門規章等規范性文件中。例如，2016年《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》直接確定了部分新精神活性物質達到“其他毒品數量較大”“其他毒品數量大”的標準;國家禁毒委員會辦公室同年又發布了《104種非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種依賴性折算表》（以下簡稱《增補折算表》），與之前由國家食品藥品監督管理局出臺的《非法藥物折算表》均是以海洛因和甲基苯丙胺為折算中介，二者共同構成對大部分已受管制的新精神活性物質的數量折算規范;2021年11月12日，國家禁毒委員會辦公室又印發了《氯胺酮和7種合成大麻素依賴性折算表》?？傮w來說，我國對新精神活性物質的法律管制由授權的行政立法完成，在確定該物質被納入管制后，按照是否藥用實行分類處理，并根據列管清單進行完全列舉，最后以其他規范實現數量與刑罰的銜接。

2.司法適用現狀：難以滿足打擊與審判需要

目前，我國毒情呈現出一代毒品留尾、二代毒品猖獗、三代毒品逐步興起的復雜局勢，對毒品法律管制制度造成了巨大沖擊。雖然我國對新精神活性物質的法律管制從數量上已經走在世界前列，管制制度與手段也逐步趨于常態化，但并未觸及新精神活性物質所產生的新問題，在司法實踐中出現法律管制難以滿足打擊與審判需要的現實困境。

（1）列管措施無法適應動態司法需求

新精神活性物質快速更新的基本特征與繁瑣且漫長的列管周期加劇了二者固有的時差矛盾，出現法律管制缺位問題。法律需明確劃定毒品種類與范圍，這是對國民違法性認識預測可能性的基本保障。新精神活性物質的出現卻打破了這一平衡，其與毒品自然屬性相似卻未在列管目錄內，無法被當作毒品處置，這需要從制度層面上予以恰當響應。目前根據《列管辦法》，對新精神活性物質的列管時限規定得較為模糊且滯后，重點監測與發布預警信息程序未明確具體時間;在經過重點監測后，專家委員會進行風險評估和列管論證，規定最長時限為3個月;經過評估和論證程序后，專家委員會提出列管建議，公安部等相關部門在收到國家禁毒辦建議后于6個月內予以正式列管

《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第五條規定：“各地禁毒委員會辦公室（以下簡稱“禁毒辦”）應當組織公安機關和有關部門加強對非藥用類麻醉藥品和精神藥品的監測，并將監測情況及時上報國家禁毒辦。國家禁毒辦經匯總、分析后，應當及時發布預警信息……”

第七條第三款規定：“專家委員會啟動對擬列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品的風險評估和列管論證工作后，應當在3個月內完成?！?/p>

第八條規定：“對專家委員會評估后提出列管建議的，國家禁毒辦應當建議國務院公安部門會同食品藥品監督管理部門和衛生計生行政部門予以列管?！?/p>

第九條規定：“國務院公安部門會同食品藥品監督管理部門和衛生計生行政部門應當在接到國家禁毒辦列管建議后6個月內，完成對非藥用類麻醉藥品和精神藥品的列管工作。對于情況緊急、不及時列管不利于遏制危害發展蔓延的，風險評估和列管工作應當加快進程?！?。據此，從明確規定的時限來看，對新精神活性物質的最長列管時限可達9個月。雖然該辦法也規定了快速列管程序，但因語意上的模糊與時限的不確定性，并未發揮實質上的縮短列管周期的作用[9]。法律管制措施嚴重滯后于新精神活性物質的更新速率，會出現以下兩方面問題。

其一，存在事實構罪但無法定罪的規制沖突。在對四川等地的禁毒工作進行調研的過程中

筆者曾于2021年7月下旬前往四川廣元市、資陽市等地調研毒情形勢與當地禁毒工作情況，并與當地公安司法人員交流禁毒各項工作經驗。，囿于法律管制的遲滯與缺位，公安人員普遍反映當前對于行為人主觀上存在故意，客觀上走私、制造、販賣與運輸等符合毒品實質屬性但并不在管制目錄內的一些物質的應對尤為棘手，難以及時采取有效的管控措施。雖然在事實層面已符合毒品犯罪構成要件，但這些物質在法律意義層面尚不屬于毒品。因此，涉及這些物質的關聯行為無法被認定為毒品犯罪并對制造、販賣等行為追究毒品犯罪的刑事責任，滿足一定條件的情況下，只能以非法經營等破壞市場經濟秩序犯罪來加以處罰。例如，2010年甲卡西酮被納入管制后，不法分子很快改變其化學結構，轉而制造了替代類物質——乙卡西酮，而乙卡西酮在2015年才增補進列管目錄，如此之長的“空白期”在客觀上易放縱新精神活性物質的濫用?；诨瘜W結構的多變與易更改性，新精神活性物質結構的變動速度遠超管制速度，以規避法律監管。雖然我國一直在加快對新精神活性物質從預測、評估、論證到最終納入管制的程序推進，但仍然無法在法律層面上予以及時、全面管制。

其二，列管措施與新精神活性物質之間形成惡性循環。在毒品列管目錄作出增補之后，不法分子會轉而繼續改變其他毒品的化學結構，重新物色新的尚未管制的毒品類似物，制造出微末差異的新物質類型并在市面上流通，又會產生新的一批亟待列管的物質[10]?，F實情況是，某類新物質被申報納入管制之后，該物質反而在市場上不再流行，列管對象與實際情況始終難以完全適配，如此發展，二者形成了“你追我趕”的膠著局面，而列管措施似乎總是處于“下風”。質言之，如果對市面上流通的新精神活性物質置之不理，必將放縱該類物質繼續蔓延，放任其以“合法”身份繼續危害公眾身心健康。但將其納入列管清單后，又會刺激不法分子重新制造、生產出新的精神活性物質，再次逃脫法律監管，最終導致新一輪的監測、評估和論證。在這場“追逐戰”中，主動權實際上掌握在制造新精神活性物質的不法分子手中。從早期流行的氯胺酮，到現階段流行的合成大麻素類物質、芬太尼和氟胺酮等物質，雖都已納入管制，但被無限拉長的列管清單其實是對新精神活性物質機械式的被動反應。

（2）列管層級與罪刑法定原則相悖

我國刑法以抽象定義方式確立了毒品概念，并以空白罪狀形式授權其他法律規范明確毒品的全部范疇，在授權明確性與正當性上需進一步予以追問。一方面，我國《刑法》第三百五十七條，雖然確定了“國家規定管制”定義要素，但該條款并未具體說明國家管制毒品的主體與資格。比照《刑法》第九十六條對“違反國家規定”所明確提出的層級要求

《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！?，毒品管制主體應限于全國人大、全國人大常委會和國務院。另一方面，我國《立法法》第九條也對授權立法主體和層級作出了總的限制和約束性規定

《立法法》第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?。毒品范疇的寬廣直接投射在刑法規范上，進而影響到毒品犯罪的認定、刑罰乃至后續的戒毒措施等，應當屬于第九條所確立的例外事項之一，因此在授權立法上更應當保持高度謹慎。綜合來說，毒品管制層級應保持在國務院制定的行政法規位階及以上。

首先，縱觀當前毒品列管主體和層級，明顯存在授權低位法的規范設計，尤其是《列管辦法》已經引起了援引依據爭議?！读泄苻k法》及附表《增補目錄》將管制主體直接下移至公安部、國家衛生計生委、國家食品藥品監督管理總局和國家禁毒委員會。該規范性文件以公通字〔2015〕27號文號發布，已明顯超出了國家管制要求，在授權明確性上存在重大瑕疵。司法實踐中也引起了被列入該規范性文件的物質能否認定為毒品的爭議

濮陽市中級人民法院在審理“趙某、杜某某等涉嫌制造、販賣毒品”一案過程中，所涉物質屬于《列管辦法》中規定的物質。在審查起訴階段，河南省禁毒辦會同省公安廳、省檢察院、省法院于2018年8月6日聯合發布了《關于印發〈關于非藥用類麻醉藥品和精神藥品有關問題的座談紀要〉的通知》，其中肯定了該案所涉物質屬于受國家管制的毒品，由此引發了徐昕、朱明勇等五位律師建議全國人大常委會審查該會議紀要的事件，繼而引起了對《列管辦法》的資質審查。，繼而產生了效力審查問題。2019年4月30日，由最高人民檢察院出臺的《最高人民檢察院關于〈非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄〉能否作為認定毒品依據的批復》（以下簡稱《批復》）肯定了《列管辦法》及《增補目錄》可以作為認定毒品的依據，雖然以《批復》形式平息了授權明確性爭議[11]，但并未從根本上解決對新精神活性物質的列管資質問題，屬于“治標不治本”?！杜鷱汀匪J定的根據為，《列管辦法》是根據《麻醉藥品和精神藥品管理條例》（以下簡稱《管理條例》）第三條第二款授權制定的

《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第三條第一款規定：“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品?！钡诙钜幎ǎ骸澳夸浻蓢鴦赵核幤繁O督管理部門會同國務院公安部門、國務院衛生主管部門制定、調整并公布?！?，也有些站不住腳。從立法原意上說，2005年我國在出臺《管理條例》時并未考慮到現階段會出現這么多的新精神活性物質，也就是說并無再授權意圖。而之所以能將《列管辦法》及其附表納入進來，主要是根據現實需求并基于客觀解釋立場的考慮。質言之，《管理條例》第三條所規定的麻醉藥品和精神藥品目錄并未加書名號，從規范層面上也可以包含麻醉藥品和精神藥品的其他目錄，并且《列管辦法》也同樣是公安部、國家衛生計生委等相關部門制定的，而這種解釋路徑是否存在問題值得商榷。

其次，《增補折算表》《非法藥物折算表》等涉毒品數量認定的規范性文件，管制層級仍然存在不適格問題，且公開程度不足。一方面，《增補折算表》由國家禁毒辦聯合公安部、國家食品藥品監督管理總局、國家衛生和計劃生育委員會聯合印發，而《非法藥物折算表》由國家食品藥品監督管理總局制定與頒布。作為新型毒品數量的折算規范，前述規范性文件直接影響毒品犯罪及其刑罰的認定。因此，國家禁毒辦、國家食品藥品監督管理總局等管制主體并無制定與發布此類規范的資質。另一方面，這些涉毒品數量認定的重要規范性文件，應當為全體社會公眾所了解，方能保障公民預測可能性?！对鲅a折算表》屬于各禁毒委辦公室內部參考性文件，雖然是在全國范圍內適用，但當前無法從社會公開渠道找到其官方版本，《非法藥物折算表》通過公開渠道也幾乎是無法查找。在百度網站上進行檢索，只能通過個人空間或新浪微博等非官方渠道查找到此兩份文件，并且其完整性、真實性也無從考證。這種狀況不僅不能保障普通公民的預測可能性，甚至司法工作人員可能也需要通過內部特定途徑來查閱，給毒品犯罪審判工作造成一定障礙。

（3）列管目錄與數量、刑罰銜接不暢

在毒品犯罪處罰方面，目前刑法中明確規定的數量與不同法定刑罰形成對應關系的僅限于鴉片、海洛因和甲基苯丙胺三類。在散見的毒品折算規范性文件中，各類毒品都是以海洛因、甲基苯丙胺作為中介進行數量折算。雖然這種規定方式保證了刑法體系的簡潔性，但卻減損了毒品犯罪在刑罰上應有的明確性，缺乏種類、數量與刑罰的明確對應。尤其是越來越多的新精神活性物質涌現在國內市場中，產生了大量的折算要求，目前折算規定已難以滿足數量與刑罰的有效銜接需求，主要表現為以下三個方面的問題。

其一，新精神活性物質被越來越多地納入《增補目錄》中，但相應的數量折算標準與列管目錄所列毒品尚未一一對應，仍有新型毒品折算標準處于空缺狀態。例如，新增補的4-甲氧甲基苯丙胺、N-甲基-N-（2-二甲氨基環己基）-3等物質至少在公開文件中沒有查找到對應的刑罰裁量標準。這個問題在《列管辦法》發布時就已經存在了，2015年國家一次性就列管了116種新精神活性物質，直至2016年4月11日《最高人民法院關于審理毒品犯罪適用法律若干問題的解釋》才確定了部分列管毒品的數量折算標準。也就是說，司法機關在長達7個多月的時間段內，對于被管制的新精神活性物質無法明確其對應的量刑幅度[12]，極大地減損了管制效果。

其二，各類毒品成分各異，具有不同程度的社會危害性、成癮性或者濫用性，而目前仍以海洛因、甲基苯丙胺作為折算中介并無充分的科學性。尤其是自2018年后，海洛因濫用規模已經顯著縮小，合成類毒品占據消費市場主導地位，流行的毒品類型實際已發生變化。有些毒品案件并未涉及這兩類毒品，仍舊要遵循先折算成海洛因、甲基苯丙胺再進行累加的方式，最終以折算后的數量確定量刑，中間會增添不必要的折算麻煩，也易影響結果的準確性[13]。

其三，各類折算標準之間尚未完全統一，整體規范結構尚不能自洽，有“頭痛醫頭、腳痛醫腳”之感，對同一類毒品設置了互相矛盾的折算規定。例如，在哌替啶的折算標準上，《非法藥物折算表》規定1克哌替啶折算海洛因0.05克，而《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》規定1克哌替啶折算海洛因0.2克等，此問題也存在于對其他毒品數量的認定上。新精神活性物質源源不斷地被納入國家管制范疇，其折算標準缺位與自相矛盾的問題在未來會更為凸顯。

（4）列管對象不足以明確公眾認知

基于實地調研和其他學者的考察結果等，發現社會公眾對新型毒品缺乏認識，有的存在明顯認識誤區。在對四川等地的調研過程中，當地公安干警對新型毒品的生產、制作流程、外形包裝和危害性大小等情況認知度較低，加之目前新型毒品犯罪在場地、行為方式上較之以往更為隱蔽，往往對當場發現的一些可疑行為或物質難以辨別，在執法工作中很容易漏掉排查或不知應如何處理，存在修訂列管模式的強烈訴求。同時，在調查當地部分非法販賣麻精藥品案件時發現，醫院工作人員存在隨意開具麻精藥品處方的現象，完全不知此行為的違法性質，也不清楚非法販賣麻精藥品所負刑事責任等相關法律條款，對毒品性質、犯罪認識等都存在明顯誤區。根據夏國美等[14]對41個新型毒品使用者展開的個案訪問內容，受訪對象普遍認為新型毒品沒有傳統毒品危害性高，傳統毒品“吸了會死人的”，新型毒品則可以作為其替代品使用，吸食幾次也不會上癮，放松之余還能減肥、治病等，甚至有些人并未認識到自己濫用的物質已經屬于毒品。由此可見，社會公眾對于如鴉片、海洛因等傳統毒品危害性的認識是根深蒂固的，但對種類繁多的新型毒品卻認知不清。

明確性不足的原因可能在于，現有列管目錄仍然是對毒品名稱進行簡單堆砌與鋪陳，公眾無法從中獲取有效信息[15]。根據《列管辦法》第三條規定，將麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類實行概括分類列管，而新精神活性物質大部分被納入非藥用類當中予以管制。這種概括分類并沒有直面新精神活性物質出現的原因，其與是否藥用并無太大關系。因此，《列管辦法》以是否藥用實行概括分類，背離了新精神活性物質與管制措施之間這一根本性矛盾，缺乏針對這一特殊性的實質規定。這種概括分類也無益于厘清毒品相關概念，諸如在麻醉藥品和精神藥品的界定上，我國毒品類型實際擴張到藥用與非藥用兩類。在術語表達上就存在邏輯混亂問題，作為一類藥品但又是非藥用類，那又為何稱為藥品？麻醉藥品和精神藥品既包括藥品，也包括其他物質，又包括藥用與非藥用的藥品，這實際上是將一切毒品都囊括在麻醉藥品和精神藥品概念之下。

三、新精神活性物質法律管制的理論基點及其完善路徑

為有效管制新精神活性物質，推進毒品治理體系和治理能力現代化，在管制措施、管制手段和如何實現罪刑銜接等方面都應予以進一步完善，構建以授權正當性為保障、以規范毒品內涵為基礎、以毒品科學分級為主線、以快速與臨時列管為補充的新精神活性物質法律管制制度。

1.新精神活性物質法律管制的理論基點

為了夯實對新精神活性物質法律管制的基礎，做到有理有節，需先明確其理論基點，既堅守罪刑法定原則明確性要求，從保障合法性與公民預測可能性角度出發完善管制，又應兼具國際化視野，注重對域外毒品立法的借鑒。

（1）堅守罪刑法定原則的明確性要求

刑法直接關涉到社會個體的人身自由乃至其生命，作為社會防衛的最后一道防線，無論如何都應堅守明確性這一法治原則。明確性作為罪刑法定原則的一個側面，強調法律條文應當是具體明確的，并能保證國民確切地了解條文內容，對罪與非罪的行為能夠有所認知[16]，成為刑法規定的應有之義。一般認為，明確性在內容上是圍繞罪刑核心內容予以表征的，在程度上是以相對明確程度作為衡量標準的。

首先，新精神活性物質法律管制應從罪之明確、刑之明確的核心內容出發，以推動管制方式法治化。一方面，罪的明確性尤其應體現在對罪狀的描述上，要求犯罪構成的要素和語言是清晰明了的，使公眾能夠確切了解到犯罪行為與非犯罪行為的區分。前述梳理表明，新精神活性物質的列管主體或層級并不適格，已明顯違背授權明確性要求。同時，規范性文件的公開性、普及性存在不足，加之列管目錄對各類毒品名稱的簡單排列，已經引起了公眾認知不清的問題。另一方面，刑的明確性應有明確的刑種與刑度。在我國刑法所規定的主刑與附加刑類型中，除無期徒刑、死刑和驅逐出境外，一般是根據犯罪情節和危害結果的輕重等配置不同的刑罰幅度，存在量的認定空間[17]。根據刑法規定，毒品犯罪的刑罰嚴厲程度主要是由涉案毒品數量決定的。前述梳理表明，被納入管制的新精神活性物質在數量、刑罰上未能形成明確對應，不僅給司法裁判帶來量刑認定上的困難，也使公眾無法明確知悉并了解各類毒品犯罪所負的刑事責任。因此，應植根于明確性在內容上的要求，從毒品管制規范到罪刑設置上充分保證公民行為的預測可能性，進而保障罪刑法定原則的運行。

其次，對新精神活性物質在分類上應予以充分細化，以保證刑法等管制規范的相對明確性。雖然學界對刑事立法與司法需具體明確到何種程度尚存諸多爭議，明確性的恪守程度也在“精確性”和“抽象性”兩個極端之間反復搖擺，但對于刑法無法達到絕對精確并追求一種相對明確性已成為共識。因此，在毒品范圍劃定上，明確性并非要求在刑法中列舉全部的毒品類型，這種做法除會使整個刑法體系內容失衡外，也無益于明確毒品概念，無法解釋諸多新精神活性物質納入管制的正當性等理由。從公眾角度來說，對于當前列管目錄中的物質，只能是“知其然而不知其所以然”。因此，基于現有列管目錄無法保障公眾對毒品認知的明確性等問題，應在原有概括式分類的基礎上，以能夠為一般公眾所理解的方式對受管制的新精神活性物質再進行細分，以強化公眾對毒品的直觀認識與了解。

（2）適當借鑒域外毒品列管的探索經驗

新精神活性物質管制已成為世界各國與地區需共同應對的治理難題之一。據此，域外國家與地區已經發展出類似物管制模式、臨時管制模式、早期預警機制、特定商品允許機制和模擬控制系統等特色立法?？梢钥闯?，域外國家與地區根據新精神活性物質的快速更新等特性，采取了不同于傳統毒品且更具有針對性的管制措施。介紹與分析這些管制措施，能夠為我國新精神活性物質法律管制提供有益經驗與借鑒。

類似物管制模式是對新精神活性物質予以提前管控的制度設計，如美國于1986年頒布了《類似物管制法案》，確立了當某種物質與管制毒品化學結構及其效用相似，可以通過司法裁判的方式認定其為毒品類似物的規定。在認定某物為這兩個字是不植物弄不清，PDF在第10頁，注意一下管制毒品類似物后，即可判處毒品犯罪的刑罰，也就是通過法院的“事后追認”對非毒品的類似物作出與毒品相同的法律處遇后果。臨時列管模式是在原有管制基礎上，簡化了管制程序以縮短啟動和決定管制時間，如英國于2011年對《毒品濫用法》進行修訂，增加了“臨時毒品類別令”。在12個月的臨時管制期間，政府可對進出口、生產或提供涉臨時管控物質的關聯行為采取限制或禁止性措施，并處以刑罰。

早期預警機制通過對出現的新精神活性物質進行信息共享，使各個國家能及時保持警惕并為將來列管論證工作的開展提供充分時間。聯合國毒品和犯罪問題辦公室在2013年就啟動了早期預警咨詢項目，公開發布全球范圍內新精神活性物質出現的類型、范圍等最新動態，歐盟于1997年就采用了這種快速信息交流機制[18];新西蘭于2013年頒布了《精神活性物質法》，采取了特定商品允許機制，規定進口、制造、銷售或擁有精神活性物質是非法的，除非該物質已經獲得精神活性物質管理局的批準。此機制實際上將精神活性物質當作商品實施特殊允許措施，通過禁止未經許可流通的商品以實現反向防控。韓國除增加臨時指定制度外，還構建了模擬控制系統。該國食品藥品安全部門會選定被管制的一類物質（如安非他明類）進行檢測和研發，并形成數據信息儲備，當未來出現數據庫中的物質時即可迅速納入管制，截至2019年已經研發并模擬出了約60種毒品類似物質[19]。

域外國家與地區針對新精神活性物質的管制模式，雖然提高了毒品管制的反應速度，一定程度上解決了管制措施遲滯問題，但各有優劣。類似物管制模式雖然通過追認某類物質為毒品，達到了全面及時管制新精神活性物質的目的，但將認定權力交付于司法裁判，導致缺乏統一的類似物認定標準問題，也有突破罪刑法定原則之嫌疑;臨時管制模式通過縮短列管時間，以盡快適應新精神活性物質的變化態勢，然而該模式并未突破既有管制策略，仍屬于被動性措施;早期預警機制主要提供新精神活性物質的相關訊息，在各國家與地區之間形成交流平臺，在提高列管速度上效果并不明顯;特定商品允許機制是將新精神活性物質作為商品予以反向預防，與我國一貫對毒品的禁止性管制趨向并不相符;模擬控制系統提前對可能出現的新精神活性物質予以分析論證，能夠提前應對未來變化，但對實驗室及相關技術的要求比較高。相較于其他國家與地區，我國對新精神活性物質仍然延續了傳統的管制策略，不僅難以應對其日益嚴峻的司法實踐情況，也因“補丁式”做法造成了規范層面的語義混亂和與罪刑法定原則的背離。因此，我國可適當借鑒域外毒品列管的探索經驗，結合我國管制制度等實際情況，提出更具有針對性、更為及時有效的管制方式。

2.新精神活性物質法律管制的完善路徑

（1）以授權正當性為保障

無論是什么樣的法律法規文件，首先應保障授權立法上的正當性。目前我國對新精神活性物質的管制在一定程度上采取了單行立法方式，《列管辦法》已成為規定管制程序等內容的專門性規范。當前在我國“一體化”的立法背景下，由于刑法與行政法實際上共用了統一的管制目錄，將行政法所管制的藥品范圍直接作為毒品犯罪對象或載體，審慎授權毒品管制立法成為迫切要求。正如《列管辦法》所規定，在發現醫藥用途的非藥用類麻醉藥品和精神藥品時應納入《管理條例》中的附表目錄，不再列入《增補目錄》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第三條第二款規定：“非藥用類麻醉藥品和精神藥品發現醫藥用途，調整列入藥品目錄的，不再列入非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種目錄?！?，與《管理條例》在管制范圍上實現了互補。因此《列管辦法》與《增補目錄》在立法層級上應相互對等、保持一致，才能實現對新精神活性物質管制合法性的補充。應充分發揮毒品國家管制要素在限定管制主體與層級方面的作用，進而保證罪刑法定原則在管制規范上的貫徹落實。目前的當務之急是對《列管辦法》重新作出修訂，將國務院下設部門聯合制定主體提升至與《管理條例》同一層級，由國務院予以制定或發布，在開展一切禁毒工作前保證毒品法律管制的合法性，以解決列管層級與罪刑法定原則相悖的問題。

（2）以規范毒品內涵為基礎

針對列管對象不足以明確公眾認知的問題，應對我國現有的毒品內涵予以細化解釋，夯實毒品治理基礎。在禁毒立法中，只有明確何為毒品，才能合理劃定法律管制的涵攝范圍，保障公民的違法預測可能性，并確保行政和刑事責任的合理劃分。自從管制新精神活性物質以來，我國對毒品采取了藥用類與非藥用類的概括分類方式，造成了麻醉藥品和精神藥品、毒品和新精神活性物質概念上的混亂，也阻礙了對毒品的細化分級處遇。根據《禁毒法》《刑法》的規定，毒品概念中的國家管制要素應重在強調管制正當性。因此，在對新精神活性物質作出管制決定時，可對列管根據、理由和該毒品濫用所引發的危害性作出概括性說明，并加大列管結果在全國范圍內的公示力度，專門設計公告程序，保障公民對于什么物質被國家管制事實的知曉權;成癮性標準也需要進一步作出規范意義上的解釋，融合現有關于醫學標準和規范層面的成癮性認定，貫徹到毒品定義要素乃至新精神活性物質的評估標準中;在麻醉藥品和精神藥品的定義要素上，按照既往對二者的定義與認知

目前施行的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》并未對何為麻醉藥品和精神藥品作出實質性規定，而在被廢止的《麻醉藥品管理辦法》與《精神藥品管理辦法》中對麻醉藥品和精神藥品有此規定。其中，《麻醉藥品管理辦法》第二條規定：“麻醉藥品是指連續使用后易產生身體依賴性、能成癮癖的藥品?！薄毒袼幤饭芾磙k法》第二條規定：“精神藥品是指直接作用于中樞神經系統，使之興奮或抑制，連續使用能產生依賴性的藥品?！?，新精神活性物質實際并未囊括其中。從當下考慮，應明確藥用類與非藥用類是出于管制實用性的目的，盡可能不觸動既有管制制度，又能兼具一定特殊性的立法結果，不具有實際影響二者概念的意義，并將藥用類與非藥用類這一立法分類結果體現在毒品定義中。從長遠發展來看，為了明確規范層面的毒品概念，應廢止藥用類與非藥用類這一概括分類形式，整合現有全部的列管目錄，并通過后述毒品分級列管與處罰制度的建構統一劃定毒品范圍。

（3）以毒品的科學分級為主線

基于對毒品數量與刑罰難以明確對應問題的考量，應順應毒品分級列管之潮流，并結合我國當前毒品犯罪的處罰方式，對毒品進行科學分級與處遇。我國刑法典及相關司法解釋在毒品犯罪的量刑標準上，將鴉片、海洛因、甲基苯丙胺三種毒品作為折算中介，并確定了“少量”“數量較大”“數量大”三檔法定刑罰，實際上已經隱含毒品分級意味，將不同類型毒品按照一定標準作差別化處罰。然而隨著毒品類型的不斷擴充，當前分散的折算規范在明確性、科學性等方面存在明顯不足。尤其是新精神活性物質的泛濫造成了大數量的列管現狀，按照既往的“修修補補”地規定毒品量刑標準，又出現滯后性與統一性問題。因此，急需統一的列管目錄對毒品類型予以整合。

對于如何具體展開，則應在以列舉管制為主的基本模式下，根據目前行政列管的毒品范圍，對全部毒品類型予以橫向整合，并進行縱向分級處遇。在現有對毒品名稱予以堆砌的列舉管制基礎上，統合現有全部的藥用類和非藥用類麻醉藥品目錄。首先，應按照各類毒品相似的化學結構或吸食效用等自然屬性，將全部毒品在橫向上進行類化整合，于每類后附上對該類毒品的概括性說明，包括其醫療價值，為減少直至消除具有顯著危害性的毒品使用形成導向作用。其次，應結合毒品的成癮性、社會危害性等實質特征和《列管辦法》規定的列管根據，以毒品成癮性、社會危害性和濫用性等因素作為分級標準，兼顧醫療考量，在縱向上實行毒品分級處罰，確定不同層級毒品的量刑幅度。實行分級處罰有兩種具體路徑。一方面，可以直接借鑒域外毒品分級模式，以成癮性、危害性等因素直接劃定不同等級的毒品處遇措施。質言之，可以仍將海洛因、鴉片和甲基苯丙胺等典型的毒品種類作為判斷基準，綜合考量分級因素，并以量化指數形式將各類毒品與基準型毒品進行比較，最終將各量化指數相加取和或計算平均值，由重及輕設置層級不同的刑罰幅度。另一方面，可以在我國現有毒品犯罪處罰標準基礎上，保留特有的數量與刑罰上的銜接關系，徹底貫徹毒品分級思路。質言之，以毒品危害性、成癮性等有關毒品實質特征因素為分級標準，并根據刑法對毒品“數量大”“數量較大”“少量”標準確定量刑幅度[20]，確定每一級毒品需多少數量能夠與“數量大”“較大”“少量”的三檔法定刑罰相對應，最終形成統一的“毒品級數+數量+刑罰”規范性毒品管制目錄。

毒品分級模式的構建，能夠明顯表征各類毒品危害性，實現科學評價，并且可保障毒品犯罪量刑規范化與合理性。在立法技術上可進一步細化涉毒犯罪行為的懲處標準，對新納入的管制毒品直接匹配到相應的量刑幅度，減少立法負累。公民能夠查看到從罪到刑完整的毒品目錄，保障了其行為預測可能性。統一以級數劃分并稱謂毒品類型，也避免了代際之分、傳統毒品與新型毒品之分所產生的理解困惑，達成了毒品治理話語體系上的一致性。

（4）以快速、臨時列管措施為補充

針對毒品列管措施無法適應動態司法需求的問題，應采取模擬控制系統的方式以重構快速列管程序，并融入臨時列管規定，實現快速與臨時列管措施雙管齊下。一方面，可以適當借鑒韓國事前模擬毒品類似物化學結構的做法，由國家禁毒委員會辦公室組織，聯合公安、藥品監督和衛計等部門，委托國家毒品實驗室對已納入管制目錄中的新精神活性物質的化學結構進行拆解、重組。通過化學、生物等科學技術，結合某一類毒品的化學結構和含有的常用前體化學物質進行分析，預先研判出具有與毒品結構、效用等特征相似的合成物質，并構建毒品類似物質信息儲備庫。未來，如儲存在信息庫的物質經過前期預警與監測認為有必要納入管制的，就可免去繁瑣的論證與評估環節，直接予以列管[21]。

另一方面，在重構快速列管程序的同時，還應建立臨時列管程序。雖然臨時列管模式仍屬于對新精神活性物質的被動防御，但在當前我國采取了傳統的列舉式管制措施的背景下，設置這種程序不會存在適應困難，也不會導致法律管制制度的根本性改變。此外，臨時列管模式也確實能起到加快對新精神活性物質管制速率的作用，簡化了論證程序，對一些緊急情況可作出臨時性措施，成為當下最適宜的選擇之一。因此，應詳細解釋“情況緊急、不及時列管不利于遏制危害發展蔓延”的啟動條件，確立臨時的動態毒品管控令，建立由不受管制到最終納入管制之間的過渡地帶。國家禁毒辦可以根據緊急情況與評估標準，決定將某種物質納入臨時毒品，并予以公示。公安部門便可迅速采取對制造、販賣、走私、運輸臨時毒品等流通行為的一切禁止性措施，并可以比照列管目錄中最低級別予以適當處罰。對于納入臨時毒品管控令的物質，被確定為臨時毒品的時限可保持在9個月。在此期間，國家禁毒辦需盡快組織專家委員會完成風險評估和列管論證，并在時限屆滿前決定某類物質是否正式納入管制，否則屆滿時會自動解除對該物質的臨時管控令，不會存在司法限制或禁止。

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