法律位階判斷標準的反思與運用

文/王鍇

我國《立法法》第87—89條以及第91條雖然規定了部分立法的位階關系，但是一方面，判斷我國立法之間位階關系的標準是什么，并不明確。另一方面，《立法法》的規定并未徹底地解決我國的法律位階問題，一些《立法法》沒有明確的情形，如全國人大的法律與全國人大常委會的法律之間、省級地方性法規與地級地方性法規之間、部門規章與地方性法規之間、省級地方政府規章與地級地方性法規之間的位階關系，都處于未知狀態。

法律位階內涵的澄清

（一）法律位階中的“法律”

法律位階比較的是法律形式或者法源之間的位階，而非特定的法律文件之間的位階?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第1條規定的“根據《中華人民共和國土地管理法》，制定本條例”只能說明該條例與《土地管理法》在調整對象上比其他法律重合度更高，但并不是說只有《土地管理法》才是它的上位法。理論上任何法律都是該條例的上位法，比如該條例中涉及行政處罰的，《行政處罰法》就構成其上位法；涉及環境保護的，《環境保護法》構成其上位法；涉及規劃的，《城鄉規劃法》構成其上位法；等等，不一而足。

（二）法律位階中的“位階”

即使承認規范的效力位階也不會得出規范的效力強弱不同的結論，規范的效力只有時間、空間、對人、對事上的范圍差別，不存在強弱之別。同時，規范效力的高低也不是指其效力的強弱，而是從規范效力的來源（凱爾森稱之為效力基礎）上而言的。法律位階是在解釋規范為什么有效或者無效，當然它是站在純粹法學的角度，即在規范體系之內來尋找有效無效的理由，而不是從規范體系之外，比如價值或者社會現實中去尋找原因。所以，擔心法律位階會導致上下位法在遵守程度上有差別是不必要的。

（三）法律位階是否意味著下位法在具體化上位法？

學者之所以擔心將法律視為憲法的具體化會導致憲法成為法律總則，實際上是把具體化理解為內容上的具體化，但這并非法制定意義上的具體化內涵。后者的核心在于授權而非內容。按照凱爾森的觀點，內容上的具體化是用來描述靜態的道德規范體系的，“靜態體系中并無創設者”。這顯然不同于上下位法由不同機關制定的法律規范體系。也就是說，為什么無法認為下位法是對上位法的內容的具體化，因為下位法的制定機關有其自己的意志，上位法頂多只規定了下位法不能規定的內容，但具體應當規定什么內容，上位法無法為下位法提供指示，自然更談不上下位法對上位法的內容進行具體化了。

（四）法律位階是否意味著上位法是下位法的價值來源？

人們還會用上位法是下位法的價值來源來說明上下位法的關系，這尤其體現在將憲法作為價值秩序（Wertordnung）的學說。該學說的具體表現就是將憲法中的基本權利作為客觀價值秩序。

基本權利作為客觀價值秩序的最大影響就是所謂基本權利的輻射效力。法秩序的憲法化雖然彰顯了憲法的最高法地位，但同時也帶來了飽和問題，即憲法的過載，從而對立法的民主形成過程以及部門法的獨立性構成了威脅。據此，伯肯弗爾德及一些學者提出了憲法作為框架秩序（Rahmenordnung）的學說。該學說主張，憲法一方面為政治決策權劃定了有約束力的界限，另一方面也通過提供行為目標和形成原則的方式為政治活動和決策權力設置了有約束力的方向規定，至于如何實現這些目標則由立法機關來規定?？梢?，所謂框架秩序不過是憲法兼具廢止功能和授權功能的另一種說法。

從法律位階理論來看，憲法作為框架秩序自然更具合理性。但問題是，從法律是最低的道德的角度，憲法中不可避免地存在一些道德內容，這些內容以基本價值共識的形式存在。只要法律與道德無法完全脫鉤，這種效力來源和內容來源在憲法中并存的局面恐怕很難改變。

法律位階判斷標準的反思

（一）對于傳統法律位階判斷標準的反思

我國學界關于法律位階的判斷標準有一元論、二元論和三元論三種，這其中的共性在于都將制定機關地位高低作為判斷法律位階的標準，其他標準只不過是對該標準的補充。但問題在于，用制定機關的地位高低來說明法律位階的不同不僅是不科學的，對于很多情形也是無法判斷的。首先，為什么有時同一機關所立之法的位階反而不同？比如全國人大修改憲法所通過的憲法修正案與全國人大制定的法律之間，顯然憲法修正案的位階高于法律。其次，行使不同種類權力的機關之間難以判斷其地位高低。比如國務院與地方人大及其常委會之間，誰的地位更高？《憲法》第110條第2款僅僅規定，全國地方各級人民政府都是國務院統一領導下的國家行政機關，都服從國務院，并沒有規定地方人大及其常委會也受國務院的領導。

至于實務中將立法的生效范圍大小作為判斷法律位階標準的做法，也存在自相矛盾的問題。比如，如果說行政法規之所以高于地方性法規，是因為行政法規在全國范圍內生效，而地方性法規只在一定行政區域內生效，但為何同樣在全國范圍內生效的部門規章在位階上卻與只在一定行政區域內生效的地方政府規章相等（《立法法》第91條）？可見，生效范圍的大小也無法成為判斷法律位階的標準。

（二）法律位階判斷標準的重新挖掘

1.條件關系標準。梅克爾認為，在一個法律秩序中的不同法律形式之間存在一個派生關系，如果一個形式構成了另一個形式產生和生效的前提，那么可以說這個形式構成了另一個形式的條件。這種條件與被條件關系也構成了一種等級高低關系，從而產生了位階的效果。

凱爾森從區分道德與法律的角度提出，法律規范體系本質上具有動態的性質。法律規范之所以生效并不是因為它的內容可以從法律體系中的基礎規范中合乎邏輯地推導而出，而是因為它是按照基礎規范所確定的方式產生的。此時上位規范是一個未完成的規范，由被授權機關針對具體情況，加上新的內容，形成下位規范。由此只有不斷地授權，這個階梯才能不斷向下延伸，直到在具體的個案中落實，這就是動態的意義。

2.廢止關系標準。除了條件關系外，梅克爾還提出了另一個法律位階的判斷標準，即廢止關系。所謂廢止（Derogation），是指通過一個規范取消另一個既有規范的效力。而廢止之所以作為判斷上下位階的標準，就是因為“一個法律語句，能夠廢止另一個法律語句的效力，而另一個法律語句并不能廢止它的效力，此時具有廢止力的法律語句是高位階，而被廢止的法律語句是低位階。反之，如果兩個法律語句相互廢止，那么說明它們是相同位階”。

3.條件關系標準與廢止關系標準的聯系。如果說條件關系是賦予規范以效力的話，那么廢止關系就是剝奪規范的效力，這一正一反構成了一個邏輯嚴密的體系。所以，條件關系和廢止關系并非相互獨立的標準。位階關系必須是“條件關系+廢止關系”。這可以幫助我們糾正一些錯誤的認識，比如有學者指出，行政法規不必然是法律授權產生的，也有可能是憲法授權的，由此導致法律和行政法規并不必然是上下位階，也有可能是相同位階。但問題在于，這種觀點只看到了條件關系，而忽視了廢止關系。如果立法規定，行政法規不能與法律相抵觸。那么，即使行政法規與法律一樣是憲法授權產生的，也仍然低于法律。由此可見，如果缺少廢止關系標準，有關法律位階關系的判斷將是不充分的。

因此，我們還是應當回到法律位階理論的本來內涵，將條件關系與廢止關系作為判斷上下位階的一般標準，其中條件關系作為積極標準，而廢止關系作為消極標準。也就是說，如果兩個立法之間存在條件關系的，就初步推定其存在上下位階關系，然后再根據廢止關系進行校正，只具備條件關系而不具有廢止關系的仍然不能被認定為上下位階。

法律位階判斷標準在我國的運用

（一）全國人大的法律與全國人大常委會的法律之間

首先，從條件關系上來看，憲法和《立法法》均未規定全國人大常委會的法律必須根據全國人大的法律來制定，相反，“根據憲法，制定法律”才是常態。其次，從廢止關系上來看，憲法和《立法法》也未規定全國人大常委會的法律不得同全國人大的法律相抵觸。相反，《立法法》第94條第1款規定，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。裁決意味著兩者都有被適用的可能性，這顯然是雙向廢止而非單向廢止。此外，《憲法》第67條第3項規定的“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（三）在全國人民代表大會閉會期間，可以對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”，也帶有雙向廢止的意涵。綜上所述，筆者認為，全國人大的法律與全國人大常委會的法律應當是相同位階。

（二）省級地方性法規與設區的市的地方性法規之間

首先，從條件關系上，在2015年《立法法》修改后的答記者問中，全國人大常委會法工委負責人指出，設區的市的地方性法規要執行國家法律、行政法規和本省的地方性法規。其次，從廢止關系上，《憲法》第100條第2款規定，設區的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以依照法律規定制定地方性法規。這里明確提出設區的市的地方性法規是不能同本省、自治區的地方性法規相抵觸的。再次，從《立法法》第72條第2款（即“設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準”）來看，省級人大常委會批準設區的市的地方性法規的主要目的是對其進行立法審查，并非要賦予其與省級地方性法規相同的效力。因此，筆者認為，省級地方性法規高于設區的市的地方性法規。

（三）部門規章與地方性法規之間

從《立法法》第95條第1款第2項的規定來看，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。顯然，兩者發生沖突的時候，并非一方絕對否定另一方的效力，而是兩者都有適用的可能，亦即部門規章與地方性法規之間具有了雙向廢止的性質，這顯然與上位法只能單方廢止下位法的效力是不同的，因此，筆者認為，部門規章與地方性法規之間是相同位階。

（四）設區的市的地方性法規與省級地方政府規章之間

雖然《立法法》第72條第3款表示，省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。從這里用了“相抵觸”的字眼來看，似乎省級地方政府規章是高于設區的市的地方性法規的。但是從全國人大常委會法工委國家法室所列舉的處理辦法來看，顯然并非一方絕對地否認某一方的效力，這與上位法只能單方廢止下位法的效力不同。更何況《憲法》第100條第2款所列舉的設區的市地方性法規不能抵觸的對象中也沒有省級地方政府規章。同時，根據《立法法》第82條第1款，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章?？梢?，省級地方政府規章的授權依據中并無設區的市的地方性法規。因此，無論從條件關系還是廢止關系來看，設區的市的地方性法規與省級地方政府規章應當是相同位階的關系。

（五）授權立法與法律之間

在我國，授權立法特指根據授權決定制定的立法，主要有兩種：一種是全國人大授權制定的經濟特區法規，另一種是全國人大及其常委會授權國務院制定暫時性的行政法規。那么，授權立法與全國人大及其常委會制定的法律之間的位階如何？首先，《立法法》第95條第2款規定，根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。裁決并未絕對否定某一方的效力，不符合上位法的單方廢止效力。因此，授權立法應當與法律是相同位階。其次，授權立法并非授權機關自己的立法所產生，而是授權機關的授權決定所產生，故不能認為授權機關自己的立法就高于授權立法。亦即對于授權立法主要審查其是否違反了授權決定。

結語

本文從我國學界有關法律位階的理論爭議入手，圍繞法律位階的內涵，為理解法律位階的判斷標準奠定基礎，進而通過反思我國傳統法律位階判斷標準中存在的問題，重新挖掘出法律位階的判斷標準應當是條件關系和廢止關系。其中，條件關系是積極標準，廢止關系是消極標準，一個法律形式只有在授權另一個法律形式產生的基礎上并能夠單向否定被授權產生的法律形式的效力時，兩者之間才能形成上下位階關系。否則，如果缺乏條件關系或者構成雙向廢止關系，則為相同位階關系。同時運用上述標準對我國《立法法》中未予明確的部分立法之間的位階關系進行了厘清，最終梳理出我國一般立法的效力位階圖，從而完成法律位階從理論向實踐的轉化。