空白刑法規范合憲性審查的路徑與方法

姜 濤，魏旭彬

（南京師范大學，江蘇 南京 210023）

憲法與部門法之間具有十分密切的關系，在重視合憲性審查的時代背景下，從憲法的角度對刑法實踐中出現的問題進行探究，已經成為我國刑法理論關注的重要領域。國外學者認為，“憲法所規定的基本人權是刑法的最高價值，現行刑法典的一切規定（如罪刑法定原則）都必須根據憲法的規定賦予新的含義，一切不符合憲法確認的基本人權不可侵犯的刑法規定，都必須根據憲法的精神予以廢除或修正?！眹鴥葘W者也指出，“憲法是最高法，是一切立法的依據，立法是在憲法約束下在法秩序的各個領域的規范展開?！睉椃ㄊ切谭ǖ囊罁?，刑法是憲法的具體實施法，包括刑法在內的所有部門法的制定和修改都需要以憲法為根本依據。其中，空白刑法規范的合憲性控制是觀察刑法與憲法關系的重要窗口?？瞻仔谭ㄒ幏妒乾F代刑事立法不可避免的立法方式，刑法修正案也不斷采取這一立法方式。例如，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第三十八條中“違反國家有關規定”、第四十一條中“違反野生動物保護管理法規”、第四十二條中“違反自然保護地管理法規”、第四十三條中“違反國家規定”等規定?？瞻仔谭ㄒ幏队衅浯嬖诘暮侠硇?，但是部分空白刑法規范（如非法經營罪、重大責任事故罪等）亦有違背法律保留原則、明確性原則之嫌疑，需要納入憲法視角進行更為深刻的思考。本文在探究空白刑法規范的表現形式和司法適用困境的基礎上，從自由與安全價值的衡量、法律保留原則、明確性原則等角度對空白刑法規范進行反思，并在明確其憲法基礎的前提下，試提出空白刑法規范之合憲性審查的理論方案。

一、空白刑法規范的表現形式及其適用困境

空白刑法規范是各國刑法常用的一種立法技術，用以填補空白的規范，稱為補充規范或參照規范。在空白刑法規范數量增加的情況下，刑法理論對空白刑法規范的合法性存在爭議，梳理空白刑法規范的表現形式及其適用困境，是明晰這種合法性爭議的前提。

（一）空白刑法規范的表現形式

現代刑法擁有數量繁多且不斷增加的空白刑法規范，是當代刑法的特有現象，也是不可避免的過程。由于此種立法技術可以在參照規范變動的同時保持刑法的相對穩定性，增強刑法的適應性和包容性，空白刑法規范成為我國經濟行政犯罪中常見的規范類型，體現在危害公共安全犯罪、妨害市場管理秩序犯罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪、瀆職罪等之中。2008年有學者統計指出，在我國刑法中，具有“違反……”類似表述的分則條文就有50多條，占據分則條文的七分之一。目前，刑法已經過十一次修正，含有“違反……”內容的相關條文數量更是達到80余條，其數量一直在增加（具體見圖1）。這意味著，隨著經濟社會的發展，刑法為了更好地參與社會的治理，空白刑法規范在一定程度上成為必要選擇。

圖1 空白刑法規范的數量變化

刑法學界通常對空白刑法規范的類型劃分沒有爭議，一般認為可以分為完全空白刑法規范（絕對空白刑法規范）和不完全空白刑法規范（相對空白刑法規范）兩種。但是，刑法理論對空白刑法規范的定義以及絕對空白刑法和相對空白刑法的劃分標準眾說紛紜。

不同學者對空白刑法規范需要參照的是構成要件，還是任一構成要件要素，抑或構成要件行為存在分歧。一則，從定義來看，多數學者籠統采用了“構成要件”需要參照其他規范的定義方式。比如，有學者認為，空白刑法規范并不直接規定“構成要件中的禁止內容事項”，這種內容的確定需要通過其他法規進行判斷。換言之，此類刑法規范的構成要件的明確和完善依賴非刑事法律規范。但是，我國刑法中并不存在只有法定刑，而構成要件均由非刑事法律規范規定的分則條文，分則條文或多或少地規定或暗含了構成要件結果或行為主體。也就是說，按照“構成要件是否全部由其他規范進行明確”對空白刑法規范進行定義的做法不具有現實意義，不能籠統地使用“構成要件”或“構成要件特征”來定義空白刑法規范。二則，由于我國刑法條文中存在大量規范性構成要件要素，在適用中需要依據法律法規、經驗法則或社會一般人的價值觀念進行解釋和評價，有些表面的記敘性構成要件要素在某些情況下也需要進行解釋和明確，如果將所有需要進行解釋和參考其他規范的情況均歸于空白刑法規范，那么我國絕大多數的分則條款將屬于空白刑法規范。因此，不能簡單把規范性構成要件要素與空白刑法規范的情形相對等。綜上，筆者認為，不能認為只要有構成要件要素需要參照其他規范就屬于空白刑法規范。行為是溝通各構成要件的關鍵要素，空白刑法規范中需要參照其他規范得以明確的內容也往往與行為相關。因此，用構成要件行為的確定和補充需要參照其他規范的定義更具有現實性和合理性。

不同學者對于空白刑法規范是否必須具備“違反……”的認識也不同。有學者認為，只有在刑法條文中具有“違反……”的表述時，相關規范的內容才能補充空白刑法規范的構成要件。換言之，空白刑法規范必須具備“違反……”的內容。筆者不同意這種觀點，一方面，我國刑法條文中存在雖然沒有類似表述，但仍然需要參照其他規范確定完整構成要件的情況。例如，在《中華人民共和國刑法》第三章第二節的走私犯罪中并沒有“違反……”的表述，但是“走私”行為的確定仍需要具體參考《中華人民共和國海關法》第八十二條的規定。另一方面，即使有的刑法條文具有此類表述，同時這些刑法條文也已經較為完備地規定了構成要件行為以及其他構成要件要素。換言之，此時的“違反……”或“非法”沒有實際意義，或者僅具有違法性阻卻事由的提示作用，又或者只是對“非法”的再次強調。所以，對空白刑法規范的判斷不能只停留在形式層面，刑法條文中是否具有“違反……”的表述，并不是判斷一個刑法規范是否屬于空白刑法的決定因素。但是，不可否認的是，其仍然是空白刑法規范最明顯的標志之一。

經上述梳理，本文所說的空白刑法規范是指犯罪的構成要件行為需要參考非刑事規范來確定的刑法規范。換言之，空白刑法規范中不含或者只含部分行為要件，行為要件的具體內容需要參考其他規范的內容來進一步確定或補充。當然，不同種類空白刑法規范的確立標準不同，其中絕對空白刑法規范并沒有對行為要件的具體描述，而是需要參照指向的其他規范或制度，同時在刑法條文中一般具有“違反……”的提示，例如飛行事故罪、重大責任事故罪等。而相對空白刑法規范不僅一般具有“違反……”的類似表述，還規定了詳細程度不同的構成要件行為，但仍需要參照其他規范或制度才能獲得完整的犯罪構成要件，典型的例子如逃稅罪、違規出具金融票證罪等。

從我國空白刑法規范的表現形式或標志來看，主要包括以下幾種類型，即“違反國家有關規定”“違反國家規定”“違反法律規定”“違反……法規”“違反……法（的）規定”“違反法律、行政法規”“違反……規定”“違反規章制度”等。具體見表1：

表1 空白刑法規范的表現形式

可見，空白刑法規范多采取“違反國家規定”“違反……法規”“違反……規定”的表述。需要注意的是，除了明顯具有標志的空白刑法，我國刑法中還存在雖然沒有“違反……”的表述，但司法解釋規定或者實際適用中需要參照其他規范或制度的條文。例如，《中華人民共和國刑法》第一百七十六條非法吸收公眾存款罪的條文中只提到“非法”二字，但是在最高人民法院2010年12月13日《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中具體規定了該罪所違反的前置性法規，即“國家金融管理法律規定”（僅限于“法律”）；在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2019年1月30日出臺的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》將其解釋為違反“國家金融管理法律法規”（擴大了所參照前置法的范圍，即包括“法律”“法規”）。同時，正如上文所述，空白刑法規范可以劃分為絕對空白刑法規范和相對空白刑法規范，而絕對空白刑法規范的數量遠遠小于相對空白刑法規范的數量。具體見圖2。

圖2 空白刑法規范分布對比圖

（二）空白刑法規范的適用困境

如前文所述，空白刑法規范并不表達完整的構成要件，其適用不可避免地要參考補充規范和司法解釋的規定。出于保障刑法語言簡潔性、維護刑法穩定性的考慮，刑法不可能對行為所違反的“規定”或“制度”作出十分具體的表述，多數情況下還離不開司法解釋的進一步規定。并且，對于規制同一領域的不同效力位階的法律規范，往往效力層級越低的規范越具有可操作性和可執行性。因此，空白刑法規范有時會把規章制度，甚至企業或生產單位的管理規定作為補充規范。這樣的立法技術不僅影響了司法機關對相關規范的適用方式，同時也給司法機關適用相關罪名帶來了不少難題，空白刑法規范本身和相關司法解釋也因此受到諸多質疑。

1.司法機關對空白刑法規范的適用方式

空白刑法規范對補充規范規定的明確程度，在某種意義上影響了司法機關對空白刑法規范的適用方式。在實踐中，司法機關適用空白刑法的方式主要是籠統提及犯罪人的行為違反了相關規定或規范，而對于所違反的規定或規定的具體內容不做表述，有時也不指明所依據的司法解釋及其內容。以非法經營罪為例，筆者以“刑法第二百二十五條第（四）項”為關鍵詞檢索了相關刑事案件，發現法院在判決書主文通常采取“被告人違反國家規定，非法經營xxx，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，構成非法經營罪”的表述，但是并未點明行為人違反國家規定的哪些內容，法條依據也僅是“刑法第二百二十五條第（四）項”，而未指明定罪所依據的司法解釋的條文。雖存在同時指出犯罪行為所違反的司法解釋的判決書，但是僅指明參考刑法第二百二十五條第（四）項的判決書仍占據多數。

2.空白刑法規范的司法適用困境

在各個部門法中，刑法對公民基本權利和自由的影響最大，并且按照罪刑法定原則的要求，罪刑規范必須明確，以增加民眾的可預測性和司法適用的準確性，以免刑罰罰及無辜。但是，空白刑法規范因存在不同程度的模糊性而導致諸多司法適用困境。

首先，導致刑罰權的不當擴張。參考規范指向的模糊性給司法機關以司法解釋擴張刑罰權留下了空間：一方面，我國刑法分則中存在不少使用“違反法律、行政法規”或“違反規章制度”或“違反……管理（的）規定”等模糊表述的空白刑法規范。另一方面，盡管刑法明確了“國家規定”的內容，司法解釋劃定了“土地管理法規”等的范圍，沒有進一步明確補充規范范圍的空白刑法規范還占絕大部分。這種不明確的指向方式不僅極大地增加了司法機關尋找補充規范的難度，進而導致判決書對判決依據表述的不充分，而且為司法機關以“攀比解釋”方式擴大刑罰權提供了空間。以非法經營罪為例，該罪的成立以“違反國家規定”為前提，對第（四）項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的明確同時需要依據司法解釋的規定。據學者統計，截至2018年，有關司法解釋的數量已達到21個，近年來又通過了有關非法從事資金支付結算業務、未經許可經營興奮劑目錄所列物質等司法解釋，不斷擴張非法經營罪所涵蓋的范圍。在這種擴張解釋情況下，要想以非法經營罪的第（四）項入罪，司法機關不僅要查找有關國家規定的內容，同時還需要在數量不斷擴張的司法解釋中尋找依據，大大增加了司法機關的工作量和工作難度。更為重要的是，這種擴張解釋已經造成非法經營罪的“肥大癥”現象，成為新的口袋罪。

其次，導致個案處理不公現象。為了符合罪刑法定原則和法律保留原則的要求，立法機關已經盡量把空白刑法規范的補充規范限制在較高的法律位階層級，但是仍然存在補充規范為“規章制度”的罪名，使個罪之構成要件的確定在一定程度上要依據效力位階低下的規范，甚至非規范性文件和制度，也使司法機關在適用此類罪名過程中需要查找的規范數量龐大，且難以選擇。同時，不同司法機關對于具有個別化、差異性的管理規定和規章制度的不同適用，又會招致違反公平原則的質疑。例如，在齊全軍重大飛行事故罪一案中，法院依據河南航空《飛行運行總手冊》和中國民用航空局《大型飛機公共航空運輸承運人運行合格審定規則》的相關規定判斷被告人是否違反了安全管理規定。筆者認為，在個案中運用操作性強且細致的手冊和審定規則進行審查的做法無可厚非，但是從適用該罪的整體情況來看，司法機關在認定行為人是否違反安全管理規定時依據標準和嚴格程度不同的規則，可能會造成一定程度的不公平現象。

再次，抵牾罪刑法定原則。司法解釋對于補充規范范圍的不當擴張給司法機關選擇補充規范帶來困難。以“國家規定”為例，雖然刑法總則明確限制了“國家規定”的范圍，有的司法解釋仍然不當擴張了所能參考的補充規范的范圍，將部門規章，甚至效力層級更低的地方性法律規范納入補充規范內。其中，受到較多批評的是《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪。最高人民法院、最高人民檢察院2017年5月8日出臺的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條明確把“部門規章”認定為國家有關規定，此類司法解釋不僅不當侵犯了立法權，還造成司法機關適用的困難，即在不適用部門規章將找不到前置法依據的情況下，是根據司法解釋的規定將相關行為當作犯罪處理，還是嚴格遵守《中華人民共和國刑法》第九十六條和具體個罪的規定不處罰相關行為，這成為司法機關在處理侵犯公民個人信息罪等罪的兩難選擇。司法機關的選擇可想而知，為了懲罰犯罪并防止司法解釋和相關罪名的設而不用，依據司法解釋而適用部門規章以入罪成為實踐中的必然選擇。問題恰在于，根據部門規章判斷構成要件行為的做法不僅背離了《中華人民共和國刑法》第九十六條的規定，而且與罪刑法定原則、法律保留原則等的要求相違背。

良法是善治的前提，要想實現依法治國，前提是要有“良法”。憲法作為國家的根本大法，“各部門法的規范與學理更有向憲法調整之必要”。作為限制國家刑罰權以及維護公民權利和自由的刑法必須經得起憲法的檢驗，一方面，刑法立法權的根據和范圍必須來自憲法；另一方面，作為刑法立法權結果的罪刑規范也必須與憲法規范和精神相一致。如上文所述，空白刑法規范在司法實踐中面臨不少困難，此種立法技術也因對構成要件描述的不完整性而導致一般公民難以準確預測自己行為的性質，具有侵犯公民自由的危險。而刑罰作為人們普遍認同的一種“惡”，應當盡可能防止不合理或過度適用刑罰，并最大程度地保障公民的自由。但是，刑法理論對此的認識并不統一，因此有必要在討論相關理論爭議的基礎上尋找新的問題解決之道。

二、空白刑法規范的理論爭議

（一）空白刑法規范是否違背明確性原則

限制國家刑罰權是法治原則的內在要求，罪刑法定原則的內涵不僅與法治國家限制刑罰權的要求相契合，也與現代立憲主義緊密相連。而明確性原則作為罪刑法定原則的實質側面，已經被大多數國家承認為憲法原則。早在20世紀初就被美國聯邦最高法院確定為一項憲法原則，美國也因此成為最早把明確性原則確定為憲法原則的國家。隨后，德國聯邦法院和日本最高裁判所也紛紛肯定了明確性原則。意大利憲法雖然沒有直接提及明確性原則或確定性原則，但是學者通常把其《憲法》第十三條第二款視為明確性原則的體現。其實，明確性原則亦應是我國重要的憲法原則，因為法治原則作為我國憲法所規定的基本原則之一，其內容的重要體現便是明確性要求。從這一角度來看，明確性原則亦是我國的憲法原則?？偠灾?，由于明確性原則具有限制國家刑罰權、保護公民權利和自由的功能，其已經成為國內外憲法中一項重要的原則，這已經是不爭的事實。

法律均要遵循明確性的要求，但是由于各個法律規范的屬性和任務不同，對明確性程度的要求也有所差異。其中，刑法的法律后果最為嚴厲，涉及犯罪人的生命、自由和財產。因此，一般而言，其他部門法都不如刑法那樣重視對明確性的追求。并且，對犯罪成立要件規定越明確、越詳細，國民越可能對行為是否構成犯罪作出正確的預判，更有利于預防犯罪。但是，作為犯罪構成要件類型抽象表述的刑法分則條文，不可避免地具有抽象性、開放性的特點，學者們曾對刑法規范應當追求絕對明確性還是相對明確性進行了長期的討論和爭辯。目前，學界已經認識到“立法者能夠透過規范對于每個案件都預先定出完整、終局之決定的想法”和“法律絕不需要從外在加以填補”的看法均是虛幻和不現實的，追求相對明確性或者最大可能的明確性成為共識。

對于空白刑法規范而言，刑法學界對其是否違反明確性原則存在諸多分歧，在國內外均有支持者與反對者。從域外來看，西方國家的實踐表明，對于可以通過解釋能夠變得明確的條文，一般不被認為違反明確性原則。例如，日本法院通常使用限定解釋的方法以貫徹明確性原則，而不是任意宣告某個刑法條文違反明確性原則。意大利憲法法院對此也采取謹慎態度，僅在“根本不可能確定犯罪構成實際內容的特殊情況”，才認定相關刑法規范違反明確性原則。因此，在國外，如果一個空白刑法規范可以通過解釋明確其內容，一般不認為其違反明確性的要求。從我國來看，有學者在區分補充規范法律位階的基礎上指出，補充規范為法律、行政法規或“國家規定”的空白刑法不違反明確性要求，但是將規章制度作為補充規范的做法難以符合罪刑法定原則。還有學者直接指出，空白刑法正體現了罪刑法定主義所要求的明確性原則，其不僅符合形式的罪刑法定原則，還與實質罪刑法定原則的要求相一致，此種立法技術亦與行政法的特點相契合。對此，持相反結論的學者則認為，從行為規范和裁判規范的雙重角度來看，不論是完全空白刑法規范，還是不完全空白刑法規范，均與構成要件明確性的要求不一致。還有學者從具體罪名出發，認為非法經營罪的“空白罪狀+兜底條款”的立法形式不符合罪刑法定主義所要求的明確性。

可見，在明確性方面，學者的分歧還很大。從形式上看，采用空白刑法的犯罪的全部或部分構成要件行為處于空白的狀態，在參照相應非刑事法律規范對構成要件進行完善后，個案的構成要件明確性才得以實現。正因為如此，空白刑法規范極易受到明確性原則的批評。在此，筆者就明確性原則從三個方面對空白刑法規范進行分析。

第一，空白刑法規范所指向的補充規范的內容和范圍不夠明確。從表述上來看，空白刑法規范的條文幾乎都有“違反……”的內容，而“規定”“法規”和“規章制度”等補充規范的內容范圍、制定主體、效力位階等方面難以確定，刑法學界和司法實踐亦未達成共識。并且，參照的“規定”是指規定的全部內容，還是一部分內容，抑或某個具體的條文亦不清楚。此外，由于不同的空白刑法規范對所參考的規范或制度進行指向時采用了不同的表述，由此產生如下疑問，“違反規定”“違反國家規定”與“違反國家有關規定”是否一致？違反“安全管理的規定”與“安全管理規定”只是表述的不同，還是具有本質上的差異？

為了明確和限制補充規范的范圍以及內容，刑法總則將“國家規定”限制為“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定”和“國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”，有關司法解釋也明確表示“地方性法規、部門規章的行為”不屬于“國家規定”。換言之，從法律淵源效力等級來看，刑法對國家規定進行了較高法律位階的限制。以涉及土地方面的犯罪為例，立法解釋也將“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”“非法占用農用地罪”“非法批準征收、征用、占用土地罪”以及“非法低價出讓國有土地使用權罪”中的“土地管理法規”限制在較高的法律位階，即法律和行政法規兩類。不可否認的是，《中華人民共和國刑法》第九十六條和立法解釋的規定確實進一步縮小了“國家規定”和“土地管理法規”等所參照規范的范圍，使相關罪名更符合明確性原則的要求。

但是，問題也很明顯。首先，補充規范未經司法解釋或立法解釋明確和闡釋的空白刑法規范仍占多數。換言之，仍有大量因補充規范指向模糊而不符合明確性原則的空白刑法規范。其次，補充規范經過限制的相關罪名的適用并非沒有爭議。比如，上文提到的非法經營罪和侵犯公民個人信息罪，實踐中經常出現以部門規章為依據認定構成犯罪的案件，這些案件不僅明顯違背了刑法和司法解釋的規定，還有違罪刑法定原則的要求。此外，盡管有司法解釋對個別罪名所依據的“規定”進行了闡釋，但是其范圍仍然十分廣泛，難以符合明確性要求。例如，利用未公開信息交易罪的成立以“違反規定”為前提，司法解釋對“規定”的范圍進行了廣泛的列舉，涉及的法律位階上至法律、行政法規，下至證券、期貨、金融機構的相關規定等?？梢?，司法解釋對個別補充規范的列舉看似向明確性原則靠攏，實則并無進一步明確補充規范內容的作用。然而，補充規范的范圍是十分寬泛且難以確定的，司法機關在確定具體參考哪一規范的內容時，仍需要耗費巨大的精力，且存在選擇難題。在這種情況下，很難認定相關空白刑法規范符合明確性原則。

第二，現有條文中出現空白刑法規范所指向的補充規范的內容與實際上補充規范所規定的內容不對應的情況。具體表現為：刑法條文中有“違反……”的表述，但相關規范中并沒有對應的內容；所參照的規范中有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的內容，但沒有與之對應的刑法分則條款。對于前者，典型的例子是侵犯公民個人信息罪。眾所周知，非法提供個人信息的行為在2009年之后才作為犯罪處理，由于本罪的成立以“違反國家規定”為前提，所以在判斷提供個人信息的行為是否違法，進而確定是否構成犯罪時，必須以與個人信息保護有關的法律或行政法規為依據，首先判斷相關行為是否屬于違法行為。但是，在《中華人民共和國侵權責任法》明確規定保護公民的隱私權之前，沒有任何法律規范規定出售或提供個人信息的相關行為違法，因此也不能根據《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一的規定認定非法提供個人信息的行為構成犯罪，否則有違背罪刑法定原則之嫌。

后者也是常見的違反明確性要求的現象。以《中華人民共和國統計法》為例，該法第四十七條單獨規定了追究刑事責任的條款：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但并不是所有違反統計法的行為都能直接在刑法中找到依據。有學者針對修訂之前的1983年《中華人民共和國統計法》指出，虛報或者瞞報統計資料、未經批準而自行編制發布統計調查表的行為在當時的刑法和單行刑法中均找不著對應的罪名。即使是修正和細化行為類型之后的現行《統計法》，也不是所有的違法行為都能在刑法中找到對應的罪刑條款。在這種情況下，司法機關難以或者無法追究相關人員的刑事責任，使行政規范中單獨的追究刑事責任的原則性條款在一定程度上成為虛置的條文?？傊?，空白刑法規范的指向與補充規范內容不對應的現象違反了明確性原則，并給司法機關適用相關刑法規范帶來了困難。

第三，由于空白刑法規范本身存在違反明確性要求的嫌疑，進而導致在司法過程中也極易出現司法權極端擴張的情況。刑法作為刑事司法的依據，其本身的不明確將導致諸多司法問題。判決不明確的原因是刑法規范表述的不明確，而刑法規范的表述不明確又與立法者所采取的立法技術有關。如上文所述，空白刑法規范在刑法分則條文中采用“違反……”的表述，而沒有指出所具體參照的規范范圍或內容，不僅導致有些效力層級較低的規范或文件成為法官處理案件的根據，還使得法官在處理涉及空白刑法規范的犯罪時，往往因難以確定補充規范的具體內容而在判決書中僅籠統提及“相關行為違反有關規定（或制度）”。這種做法成為適用空白刑法規范案件的判決書的一大問題。由于刑法條文本身指向不明確，法官很難決定參照哪個或哪些法律規范或制度，更不必說確定所參照規范的具體條文了?？瞻仔谭ㄒ幏兜闹甘静幻鞔_造成了判決書裁判說理部分的簡單和不充分，不僅難以使被告人和相關人員信服而損害刑法的權威性，而且還有害于國民的預測可能性和刑法一般預防功能的發揮。

（二）空白刑法規范是否違背法律保留原則

法律保留原則是各國重要的憲法原則，其旨在維護公民權利和自由，防止行政權的濫用和立法機關怠于行使職權。目前，就世界范圍而言，法律保留原則及其所涉事項一般由各國憲法進行規定。例如，《日本憲法》規定，關于侵害自由和生命，必須等待各個個別法律的規定。又如，依據我國臺灣地區的規定，關乎人民自由和生命的事項應當由“‘法律’之方式為之”。

就我國而言，由于經濟的高速發展、社會價值的多元性以及社會關系的復雜性，僅由全國人民代表大會制定法律以規制包括專業性較強領域的全部社會關系的做法，不符合我國的現實。因此，我國同樣形成了立法層級的權限劃分，并由《中華人民共和國立法法》對此進行具體規定（該法第八條和第九條分別對相對和絕對保留事項進行了較為詳細的列舉）。而“犯罪和刑罰”對“公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”有關的事項，是《中華人民共和國立法法》明文規定的絕對的法律保留事項。此外，《中華人民共和國憲法》也規定了全國人大及其常委會的立法權，該法第六十二條規定了全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律”的職權；第六十七條則規定了全國人民代表大會常務委員會在全國人民代表大會閉會期間補充和修改全國人大所制定法律的權力。從上述規定可以看出，在我國，關乎重大事項的法律的制定應當由全國人民代表大會及其常務委員會進行，制定和修改刑法是最高立法機關的職權，屬于絕對保留的事項。

盡管根據各國憲法普遍確立的法律保留原則的要求，罪與罰的內容應當由刑法規定，但國內外刑法學界對于空白刑法規范是否違反法律保留原則的爭論并未停歇。從域外來看，有的國家在刑法領域存在授權立法的情形。例如，在日本，具體的、個別的法律的授權，可以成為行政法規設立罰則的依據。又如，意大利《憲法》規定：“未經兩院授權，政府不得頒布具有普通法律效力的法令?！睋Q言之，行政機關在經過立法機關的授權之后，行政規范可以規定刑法的內容，但同時必須遵守《憲法》第七十六條所規定的“明確的原則和標準”以及在“限定的時間內”針對“特定問題”。盡管這些國家承認授權立法，對于授權所立之法的質疑亦是層出不窮。但是，國外刑法學界的主流觀點仍認為，代理立法是符合現實需求的選擇，嚴格遵守授權范圍并接受憲法法院監督的法律性法規并不與法律專屬性原則相違背。

從我國來看，有學者認為《中華人民共和國刑法》第九十六條的規定可以視為刑法對相關行政規范授權立法，空白刑法規范則成為授權立法的典型代表，其并不違反法律保留原則。有的學者直接指出，補充規范“系基于法律之授權，仍為法律之作用”，符合法律專屬性原則的內容和要求。持反對意見的學者則認為，授權立法“在我國法律體系內并不存在”，不僅行政機關無權制定罪刑規范，立法機關也不得委托或授權行政機關制定罪刑規范。張明楷教授在早期也認為空白刑法規范符合法律保留原則要求，但是后來他改變了立場，認為我國不僅不存在授權立法，不加區分地認為空白刑法規范一律符合或者不符合法律保留原則的做法都是不合適的，應當在區分絕對和相對空白刑法的前提下進行具體判斷。

在此，本文基于授權立法和補充規范的不同法律位階等角度，對空白刑法規范是否符合法律保留原則進行討論。

第一，不能以補充規范為授權立法為由，認為空白刑法規范不違反法律保留原則。如上文所述，西方國家在刑法領域存在授權立法的情形，基于此，國內有學者主張，空白刑法規范及其補充規范作為授權所立之法，符合法律保留原則。對此，筆者持不同意見，將行政法規作為空白刑法規范的參考依據是打擊犯罪和適應社會主義市場經濟快速發展的現實妥協，我國并不存在西方國家刑事領域的代理立法或者授權立法。在我國，不管是根據憲法規定，還是立法法的法律保留原則，抑或罪刑法定原則，都只能由全國人民代表大會及其常委會制定涉及犯罪與刑罰的刑法規范。也就是說，在我國，必須由能夠反映公民普遍意見和最大共同價值觀的最高立法機關制定和通過有關犯罪和刑罰的法律，行政機關以及其他機關則無權制定涉及犯罪與刑罰的刑事法律規范，否則，不僅作為憲法原則的法律保留原則將成為一紙空文，行政立法也會具有不斷侵犯公民的基本權利和自由的危險。畢竟，把空白刑法規范構成要件完全寄托于行政性質的法律法規或者制度意味著，行政規范的變化和修改將帶來相關犯罪構成要件實質內容的變化，并最終影響是否構成犯罪的判斷，這種規范在本質上違反了法律保留原則。

第二，不能不加區分地認為所有的空白刑法規范都違反了法律保留原則，對空白刑法規范是否違反法律保留原則的判斷需要從實質上進行。在空白刑法規范中，對于刑法規范和補充規范的關系，可以做出如下劃分：一是犯罪的構成要件和法定刑均由行政規范規定；二是刑法將構成要件完全交由行政規范或制度；三是刑法本身規定了一部分構成要件以及相應的法定刑，其他部分需要行政規范進一步明確和具體規定。第一種類型屬于實質的附屬刑法，而我國在制定了統一的刑法典之后，在行政規范中只有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的概括性提示，而沒有具體涉及罪名和法定刑。換言之，我國目前不存在第一種類型，因此不必對此種類型進行違反法律保留原則的判斷。第三種類型屬于相對空白刑法規范的范疇，由于刑法已經規定了行為要件，只是需要參考相關行政規范進行進一步明確，國外刑法學界一般認為相對空白刑法規范不違反法律專屬性原則。對于第二種類型，不論是我國還是國外都對其進行了激烈的討論，形成肯定論與否定論兩種截然不同的觀點。筆者認為，在我國法律體系中，有些空白刑法規范雖然在內容上采取了“違反……規定”的表述，但是類似的表述實際上要么是對違法阻卻事由的提示，要么是為了區分構成和不構成犯罪的情形，還有的罪狀其實表達了基本的構成要件，只是某個或某些要素需要參考非刑法規范進行進一步的具體和明確，因此很難說這些情形一律違反了法律保留原則。在此意義上，只能認為把構成要件行為的確定全部委任于其他規范的絕對空白刑法規范違反了法律保留原則。以非法經營罪為例，該罪的第四項規定最容易受到法律保留原則的質疑。非法經營罪的前三項規定了具體的行為類型，但是第（四）項規定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的堵截條款，使該罪規制的范圍實際上由相關國家規定所決定。對此，國家規定可以隨時增加所禁止的非法經營的行為，不僅使該罪所規制的行為類型具有不斷擴張的可能，國民的預測可能性也因此受到侵害，這種犯罪與刑罰的內容直接由行政規范決定的做法也與罪刑法定原則和法律保留原則的要求相悖。

第三，空白刑法規范所指向的補充規范的效力位階影響是否違反法律保留原則的判斷。歸納來看，空白刑法規范的參考規范可以分為以下幾種：法律、行政法規、地方性法規、規章、制度、管理規定等。對此，我們需要區別對待。

首先，法律作為參考規范符合法律保留原則的要求。各國在刑事立法領域堅持法律保留原則的原因是防止行政機關肆意侵犯公民的自由，因此即使承認行政機關可被授權進行刑事立法的國家也對授權立法的條件、程序和范圍作出了嚴格的規定，并要求對立法內容和程序進行嚴格的憲法審查。正如上文所述，我國刑法領域并不存在授權立法，犯罪與刑罰的內容只能由最高立法機關通過刑法進行規定。在此，需要明確的是，法律保留原則中“法律”是僅包括基本法律，還是也包含基本法律以外的其他法律，抑或包括法律解釋？筆者認為，當補充規范為基本法律以外的其他法律時，不違反法律保留原則。第一，區分基本法律與基本法律以外的其他法律符合現實需求。全國人民代表大會會議每年舉行一次，處理包括換屆選舉、立法、人事任免以及審議和批準預算等在內的眾多事項，會議最長持續兩個星期左右。而全國人民代表大會常務委員會會議的召開條件并沒有這么嚴格，一般每兩個月舉行一次，在特殊情況下還可以臨時召集會議。就此而言，由于全國人民代表大會會議召開時長較短，處理事項重大且繁多，如果把所有法律的制定、修改和解釋均由全國人大處理不具有現實可行性。因此，在法律制定方面，由全國人大負責關乎國家機構以及公民重大利益的基本法律，其他法律則由全國人大常委會制定，具有可行性和現實必要性。第二，全國人大常委會同全國人大一樣，都是我國憲法明文規定的立法機關，進行其他法律的立法并對基本法律進行部分修改不會違背民主原則。第三，全國人大常委會制定的法律與基本法律具有同樣的法律效力。例如，《中華人民共和國立法法》第四十七條規定法律解釋與法律具有同等效力，因此，將法律解釋作為補充規范的做法也不違反法律保留原則。綜上，基本法律、基本法律以外的其他法律以及法律解釋都屬于法律保留原則中“法律”的范疇，當補充規范為三者之一時，不違反法律保留原則。

其次，當空白刑法規范所參考的規范為行政規范時，需要進行是否違背法律保留原則的小心求證。法律保留原則的主要目的是防止行政機關擅立刑法規范以侵犯公民自由，而作為憲法的根本原則的人民主權原則是法律保留原則的重要前提。根據該原則，人民有權依據法律管理國家事務和社會事務，犯罪和刑罰亦屬于人民決定的內容，應當由代表人民意志的全國人民代表大會制定法律。而行政機關經過授權制定的行政規范屬于管理規范，反映的是行政機關的意志，此種規范的制定程序和過程往往沒有立法機關制定法律的過程嚴格和公開，且行政行為的證據及其證明標準也低于刑事訴訟法。因此，很難說行政規范體現的是人民的意志。由行政規范實質上決定刑法部分內容的做法不符合人民主權原則的要求，依據效力層級低于法律的規范和制度認定構成要件行為的做法更與法律保留原則相悖。

再次，將規章作為參考規范有悖于法律保留原則。規章必然不屬于法律保留原則中“法律”的范疇，同時，不論是部門規章還是地方政府規章，都存在效力等級低、文件數量巨大、制定主體多元、內容范圍廣泛等特點，并且行政規章出于行政管理目的，制定程序也不如法律的立法程序嚴格。由于規章具有以上性質，往往較法律和行政法規更難把握和熟知，由于公眾不能完全知曉規章的內容，因此也無法對自己行為的性質進行準確判斷，進而安排自己的行為。眾所周知，法律保留原則旨在限制行政權向立法領域的擴張，應當克制行政違規和違章向刑事違法轉化的沖動，否則就會造成國民行動萎縮的不利后果，行政違章行為向刑事違法行為的轉化也不符合刑法的謙抑性和比例原則。例如，在周恩宏等非法經營案中，法院依據《網絡出版服務管理規定》的規定，認為被告人在未取得網絡出版服務許可證的情況下非法從事出版活動，其行為構成非法經營罪。但是，《網絡出版服務管理規定》為部門規章，不屬于《刑法》第九十六條規定的國家規定的范圍，將條例作為認定行為人從事非法經營活動依據的做法從根本上違反了法律保留原則和罪刑法定原則。

最后，當參考規范為地方性法律時，也與法律保留原則相悖。在我國，沒有任何一條法律規范規定地方政府可以經過立法機關的授權制定法律。刑法作為處于基本法律位階的法律規范，具有適用的普遍性，各級地方政府制定的地方性法規或者根據行政法規或其他上位法所制定的變通的規定或規范體現地方性和針對性，難以代表國民的整體利益和愿望。根據憲法的人民主權原則，只有通過最高立法機關，經過辯論和嚴格程序之后通過的法律，才體現人民的共同利益。

此外，空白刑法規范將具體構成要件的確認交給規章制度的做法更是嚴重違背法律保留原則的要求。例如，重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪均規定違反“規章制度”，造成嚴重后果的成立犯罪，行為人是否違反相關規章制度的結論對行為是否構成犯罪起到重要作用。換言之，在其他構成要件都具備的前提下，是否違反“規章制度”決定了行為人的行為是否屬于刑法的規制對象。但是，根據法律保留原則，凡是涉及犯罪與刑罰的內容只能由立法機關通過法律的形式進行規定。而我國的刑法出于對立法技術便宜性的考量，將規定犯罪構成要件的任務部分或全部交給其他規范或制度，在刑法條文和司法實踐中出現由生產單位的管理規定、有關制度決定相關行為是否成立犯罪的情況，這種做法違反了法律保留原則，當屬于違憲。

綜上所述，在我國，空白刑法規范受到了來自法律保留原則、明確性原則的挑戰。因此，如何實現刑法之自由與安全價值之間最佳平衡點，使空白刑法規范更好地符合法律保留原則和明確性原則的要求，仍然是空白刑法規范之合憲性審查需要探索和解決的難題。

三、空白刑法規范合憲性審查的體系建構

（一）憲法原則：合憲性審查的合憲性判斷依據

憲法作為國家的根本大法和一國法律制度的根基，包括刑法在內的所有法律，都必須符合憲法規范、原則以及精神。而刑法作為社會綜合治理手段中后果最為嚴厲的一環，刑罰的運用必然帶來公民人身自由和財產的限制和剝奪，若刑法規范本身規定不當，將會侵犯公民的權利，進而引發對相關條文的合憲性思考。合憲性審查之合憲性如何理解，是抽象的原則還是具體的規則？筆者認為，從德日等國家合憲性的實踐經驗來看，盡管涉及具體的規制問題，合憲性主要是依據平等原則、比例原則、明確性原則、法律保留原則等進行判斷。

例如，在德國，法律是限定基本權利的工具，由此也蘊含著刑法或其他法律不正當限制基本權利從而違憲的可能。在這種情況下，合憲性審查便會啟動。德國的合憲性審查存在兩種程序，即“抽象審查程序”和“憲法訴愿程序”，盡管二者在提請主體、受理機制、審查內容等方面存在不同之處，但有一個很明顯的共同點，即憲法法院需要對涉案法律法規進行解釋，以判斷法律對基本權利的限制是否正當，而這種判斷的根據便是各種原則。具體而言，首先，法律保留原則和明確性原則提供了形式要求。法律保留原則限定了能夠對基本權利做出限制的法律規范的位階，明確性原則則用于審查法律的規定是否過于籠統，或者規制范圍是否過于寬泛。并且，明確性原則經常被用于審查刑法規范，甚至被擴張適用于特定人員的非刑事處罰。其次，比例原則提供了實質要求，用以考察立法目的、手段，以及目的與手段之間的關聯性。

又如，美國合憲性審查的依據或基準是在判例中逐漸確定的。從整體來看，法院針對不同基本權利的內容和特點，形成三重審查基準，并圍繞“目的重要性”和“手段目的之關聯性”對涉案法律進行討論。筆者認為，這兩項內容均與比例原則存在暗合之處。具體而言，以比例原則作為依據對法律進行審查時，同樣要求查明目的正當性，以及“手段—目的”的關聯性、必要性。由此來看，美國合憲性審查的標準同樣具有一定的抽象性。從個別的權利保護領域來看，以言論自由保護領域為例，美國率先采用明確性原則進行審查，該項原則的適用不僅影響了諸多英美法系國家，對大陸法系國家也影響甚廣。比如，日本在進行合憲性審查時就十分注重明確性原則的運用。蘆部教授曾對精神自由領域進行了較為細致的分類，設置了不同的審查原則和審查基準，其中對于事前規制·過度廣泛規制的審查便適用明確性原則。綜上，從世界范圍來看，在進行合憲性判斷時，各國主要依據較為抽象的原則，多重審查基準與原則的結合亦成為重要的審查方式。這為我國審查刑法規范的合憲性提供了值得借鑒的經驗。

有學者可能指出，把合憲性審查的標準定義為抽象的原則，這會讓合憲性審查失之于空洞。筆者認為，這一問題并不存在。第一，如上文所述，在進行合憲性審查時，以原則為審查依據的國家不在少數，除了上述所提到的國家，南非、加拿大等諸多國家也十分重視對法律保留原則、明確性原則、比例原則的運用。第二，原則本身具有豐富的內涵，再者，在合憲性審查制度不斷完善的過程中，審查所依據之原則的內涵必然會變得更為豐富和具體。因此，不必過于擔憂抽象的審查原則會使合憲性審查流于空洞。以明確性原則為例，美國法院已經發展出四項內容：（1）以一般理性人的標準進行判斷；（2）法律規范必須合理告知；（3）法律規范應當約束自由裁量權；（4）注意不同法律規范或領域對明確性程度的要求，其中刑法對法律明確性的要求最為嚴格，且審查的嚴格程度隨著刑罰的嚴厲性而提高。第三，目前學者對于上述所提之原則的批判并非均站立得住。同樣以明確性原則為例，由于各國在進行合憲性審查時，很少以違反明確性原則為由認定相關法律規范違憲，因此有學者認為明確性原則功能發揮的空間很狹窄。然而，在是否違憲方面保持謙抑和慎重的態度，正是各國合憲性審查過程中一直所堅持的，體現的是對立法權和立法者的尊重，這種態度也同樣體現在憲法回避原則、合憲推定原則中，貫穿于合憲性審查始終。因此，不能以此種理由質疑明確性原則在合憲性審查中的作用。此外，在憲法中，不僅其中的權利規范實際上具有原則的特性，其他條文內容也比刑法、民法等法律更加抽象、概括。換言之，即使要求合憲性判斷依據某一或某些憲法規定，相關條文也不會提供更為具體的指導。

合憲性審查具有良好的人權保障功能，法律保留原則和明確性原則作為各國憲法明文規定或者可以從現有憲法規范中推演得出的原則，均可以承擔審查相關法律是否不當侵犯公民基本權利的重任，以追尋自由與安全的最佳平衡點。

（二）價值訴求：追尋自由與安全的最佳平衡點

自由與安全是法固有的價值，同時，法律也是調節和平衡自由與安全的重要手段和工具。自由與安全價值不僅是憲法所確認和保護的重要價值，也是刑法所追求和實現的價值。在空白刑法規范中，刑法如何實現安全和自由價值的調節和平衡成為目前亟須解決的問題。

在自由與安全關系的認識上，理論上存在兩種觀點。不可調和論認為，自由與安全是對立且不可調和的，對安全的追求必然造成對自由的侵害，絕對的安全將導致對自由的絕對侵犯；調和論則認為，二者同樣屬于現代法治國家合法性的基礎，并非永久不可調和，而是對立統一、相互促進的關系。目前，更多的學者認為自由與安全并非絕對對立的兩種價值，因此調和論成為主流的觀點。具體而言，安全價值是實現自由價值的手段和前提，自由價值則是法的最終目標和追求?？档戮驼J為，必須在互動的行為中獲得安全，這樣才能實現自由。同時，自由并不是毫無邊界的絕對自由，而是在安全得以保障的范圍內得以實現的價值或權利，安全原則應當成為自由的必要限制，這會導致自由克減。筆者同意調和論的觀點，即自由與安全價值之間不存在不能調和的矛盾，而是可以達到平衡的兩種價值。但是，法的價值存在位階關系，此二者也不例外。這意味著，在不同情況下和不同的歷史階段，法總要向自由或安全價值一方傾斜。同時，由于不同法律部門擁有各自的任務和目的，在對自由和安全進行調和的過程中，會對二者之一存在不同程度的強調。

眾所周知，法律對自由價值的追求由來已久，尤其是近代刑法十分注重自由價值的實現，這與封建時代人們自由受到嚴格限制有十分密切的聯系。由于封建時期的罪刑處于專斷狀態，國民極可能受到不能預測的刑罰的懲罰。為了防止定罪與量刑的恣意性，保障國民的自由以及預測可能性，罪刑法定原則成為尊重人權和保障公民自由的必然歸結。對此，刑法不僅要禁止他人干涉和威脅國民的自由，還要防止國家權力（尤其是刑罰權）對國民自由的毫無根據的侵犯和干預。進入風險社會后，在總體國家安全觀的強調下，安全價值同時受到重視。對于刑法而言，其肩負保障自由、安全、秩序等價值的任務，受風險社會中人們對安全感追求的影響，安全在一定程度上成為刑法基本和優先的價值取向。

對于空白刑法規范而言，從自由與安全價值衡量的角度看，一方面，空白刑法規范這一立法滿足了因市場經濟發展，加強對社會關系和社會秩序調控和維護的需要，并在一定程度上防止了處罰漏洞的出現，對于懲罰犯罪、維護國家整體安全以及社會秩序具有積極意義。這種對于安全價值的追求整體上符合風險社會中刑法的價值取向。另一方面，空白刑法規范對安全和秩序的過度強調，在一定程度上犧牲了刑法對自由價值的追求，具有導致公民自由被恣意侵犯、國家刑罰權被任意發動的危險。這也是空白刑法規范受到批評的原因之一，空白刑法規范的設置應當謹慎。

盡管安全是實現自由的前提，但這并不意味著自由的重要性被削減，自由價值仍然是現代國家所追求和實現的最終目的。眾所周知，人權保障原則是我國憲法的基本原則，自2004年人權入憲后，所有的法條更應當接受憲法的檢驗，刑法作為法秩序中重要的一環，自然也不例外。在人權保障原則的要求下，刑法必須保障公民的權利和自由。不可否認的是，由于空白刑法規范對構成要件的描述具有開放性，在符合犯罪成立條件的前提下，能夠將補充規范所規制的違法行為類型包含進來，更好契合了法治原則的要求和嚴密法網的需求。以交通肇事罪為例，該罪的成立以“違反交通運輸管理法規”為前提，故所有違反“交通運輸管理法規”并造成《中華人民共和國刑法》第一百三十三條所規定的結果或情節的嚴重違法行為均可能成為該罪的調整對象。又如，消防責任事故罪的成立要求“違反消防管理法規”，意味著在行為符合“消防管理法規”規定，同時又具備條文所規定的其他構成要件時，行為人就具有受到刑事追究的可能?？梢?，空白刑法規范在避免刑法條文規定煩瑣的同時起到了嚴密法網的作用。這恰又是其問題所在，正因其具有嚴密法網的功能，這會導致前述空白刑法規范適用中的不當擴張，構成刑法對自由的威脅，也導致刑法上的入罪缺乏可預測性。

國民的預測可能性與自由價值的實現密切相關，為了實現對自由價值的追求，維護公民行動的自由和預測可能性，空白刑法規范應當能夠使國民較為清晰地判斷自己行為的性質，并確定罪與非罪的界限，具體需要從明確性、禁止類推、禁止溯及既往等角度努力：第一，空白刑法規范的構成要件應當符合明確性要求，不清楚的規定會影響國民行動的積極性，司法機關在適用相關刑法規范時也會遇到重重困難。第二，絕對空白刑法規范，尤其是采用堵截條款的空白刑法規范，在適用中很容易被擴張適用，存在類推解釋的危險。如果司法機關在適用相關罪名的過程中有意識或無意識地進行類推解釋，即使刑法規定得再明確，國民仍然無法依據刑法規范預測自己行為的性質，進而無法安排自己的行動。就此而言，為了保障公民自由，司法機關在適用空白刑法規范時應避免采用對行為人不利的類推解釋的結論，針對空白刑法規范的司法解釋和立法解釋也應當避免實質的類推解釋。第三，事后法不具有預測可能性，反而具有侵犯國民的自由的危險。以采用“違反國家規定”的空白刑法為例，行政機關通過新的國家規定必然會影響相關犯罪的調整對象和規制范圍，不斷出臺的司法解釋也有擴張相關空白刑法規范既有規制范圍以彌補處罰漏洞的傾向。由于經過修改和調整的國家規定的內容并不會直接地反映在刑法規范中，公民本身難以掌握行為性質可能變動的范圍，如果在相關罪名適用的過程中適用了事后法，將極大地侵犯公民的自由。這就要求司法機關在適用和解釋空白刑法規范時不能動輒做出司法解釋，尤其是具有實質立法性質和擴張適用的司法解釋，而應當持克制或保守的態度。在必須對規制行為進行調整的情況下，也應當持謹慎的態度，不能做出不合理的解釋?？傊?，司法機關適用相關刑法條文和司法解釋時應當遵守禁止溯及既往原則，不能以犧牲國民自由為代價追究行為人的刑事責任。

（三）明確性原則與法律保留原則：空白刑法規范之合憲性審查的兩重標準

空白刑法規范存在的合理性已毋庸置疑，一味對其進行否定和批判沒有意義，正確的做法應當是，在批評和質疑中尋找減少違反憲法原則和精神的方法。這就需要建構空白刑法規范的合憲性審查標準，使空白刑法規范盡可能向法律保留原則、明確性原則靠攏。

1.空白刑法規范與法律保留原則

雖然完全由刑法規定全部的構成要件的做法嚴格遵守了法律保留原則的要求，但是實踐中不僅難以做到，如此一來必將導致刑法條文過于冗長、刑法需要不斷修訂的后果，從而損害刑法的安定性和權威性以及國民的預測可能性。但是，法律保留原則畢竟是憲法原則，刑事立法應當遵守法律保留原則。

絕對空白刑法規范違反了法律保留原則，可以通過減少我國刑法分則條文中絕對空白刑法規范的數量的方式以降低其違反法律保留原則的可能。一方面，對于新增立法，在必須采用空白刑法規范的情況下，應當盡量使用相對空白刑法規范，在刑法分則條文中采取列舉的方式規定行為類型，同時注意將補充規范的法律位階限制在較高的范圍。另一方面，對于既已存在的絕對空白刑法規范，可以通過變部分絕對空白刑法規范為相對空白刑法規范的方式減少絕對空白刑法規范的數量。具體而言，對行為類型相對明晰的絕對空白刑法規范，在規定“違反……”的同時對行為要件進行概括性描述，或者采取“列舉式”的立法模式直接在司法解釋或刑法條文中規定具體的行為類型。以妨害國境衛生檢疫罪為例，該罪的成立以“違反國境衛生檢疫規定”為前提，司法解釋明確列舉了六類違反國境衛生檢疫規定的行為，該項司法解釋完全可以經調整后成為刑法條文的規定。實際上，將司法解釋或非刑事法律規范的內容列入刑法條文的做法多次體現在刑法修訂中。比如操縱證券、期貨市場罪，在證券法修訂后，刑法修正案（十一）也相應調整了該罪的行為類型，將《中華人民共和國證券法》第五十五條新增加的四種行為方式中的三種納入該罪。其實，操縱證券、期貨市場罪的成立也以違反證券法為前提，該罪之所以沒被本文列為空白刑法規范，是因為《中華人民共和國刑法》第一百八十二條明確列舉了該罪的行為類型，并且沒有“違反……”的表述。此類犯罪為減少空白刑法規范的數量提供了可以借鑒的方法，今后可以通過將司法解釋或前置法內容列入刑法條文的方式來減少空白刑法規范的數量。

需要注意的是，絕對空白刑法規范數量的減少將經歷漫長的立法過程，在此期間，還需要通過其他途徑降低絕對空白刑法規范違反法律保留原則的可能。比如，司法機關在對絕對空白刑法規范進行適用和解釋時，不能動輒擴張既有規制范圍。以非法經營罪為例，由于第四項堵截條款的存在，該罪已有超過20個司法解釋，甚至還有增加的趨勢，而司法解釋的出臺必將帶來非法經營罪規制范圍繼續擴張的后果，使司法解釋實質上決定該罪的調整范圍。但是，司法解釋的作用不在于創設新的法律，而在于明確法律的真實含義。因此，以非法經營罪為代表的空白刑法規范的司法解釋必須謹慎對待實質立法的現象，司法機關應當合理使用同類解釋的方法，比照法條列舉的三項行為類型將應當由非法經營罪處理的行為納入該罪規制范圍。同時，注意不能把沒有達到嚴重擾亂市場經濟秩序程度的行為也按照本罪處理。

盡管相對空白刑法規范不如絕對空白刑法規范一樣容易招致法律保留原則的質疑，在其適用的過程中仍需要謹慎。比較尖銳的問題集中體現在補充規范為較低法律位階的相對空白刑法規范中。筆者認為，從法律位階來看，（狹義的）法律及立法解釋可以作為空白刑法規范的補充規范；行政法規保持了較高的法律效力等級，其適用具有現實必要性，并且《中華人民共和國刑法》第九十六條已經明確規定可以參照行政法規。因此，行政法規也可以作為空白刑法規范的補充規范；規章以下的規范性文件以及非規范性文件或制度不宜作為補充規范。具體而言，第一，對于以“違反國家（有關）規定”為犯罪成立前提的空白刑法規范，應當嚴格遵守《中華人民共和國刑法》第九十六條的規定，以“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”為補充規范。第二，對于以“違反法律、行政法規”為犯罪成立前提的空白刑法規范自然也應當以法律和行政法規為補充規范。第三，對于規定“違反……規定”“違反……法（的）規定”“違反法律規定”以及“違反……法規”的空白刑法規范，也應當以《中華人民共和國刑法》第九十六條的精神為指導，立足于法律保留原則，以法律、行政法規中相關領域的規范為具體參照的補充規范。此外，對于以“規章制度”為補充規范的重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪，嚴格要求其以法律、行政法規中相關領域的規范為依據不具有現實可行性，鑒于該罪的成立以“造成嚴重后果”為條件，司法機關在適用這兩個罪名時，除了應當判斷行為人是否違反了相關規章制度，還應當以結果的發生作為認定犯罪的重點。換言之，在行為人違反了規章制度但是沒有造成嚴重后果，或者雖然造成嚴重后果，但是行為人沒有違反規章制度的情況下，不能輕易以此罪追究行為人的刑事責任。

2.空白刑法規范與明確性原則

如前所述，空白刑法規范的存在具有重大風險：絕對空白刑法規范違背法律保留原則的要求；補充規范為法律以下的相對空白刑法規范，因補充規范法律位階的不同而受到不同程度的批評。同時，不管是從空白刑法規范對補充規范指向的模糊性來看，還是空白刑法規范對補充規范的指向與補充規范實際內容的不對應來看，抑或裁判文書對相關空白刑法規范適用的不明確來看，空白刑法規范理應受到明確性原則的質疑。如何使空白刑法規范向明確性原則靠攏亦是空白刑法規范之合憲性審查標準建構過程中所必須考慮的問題。

從立法技術來看，存在粗放和精細兩種選擇。隨著法律體系構建的基本完成，從粗放到精細成為現代立法的必然趨勢，精細型的立法技術將發揮更重要的作用。如上文所述，罪狀表述的詳細程度事關有無違背明確性原則的判斷，立法者在設置犯罪時應盡量使用清晰和明確的語言表述犯罪的構成要件以及法定刑，這不僅是精細立法技術的體現，也是罪刑法定原則的基本要求?？瞻仔谭ㄒ幏兑赃`背前置非刑事法律規范為前提，因此需要進行前置法和刑法兩個層次違法性的判斷。為了追求空白刑法規范的明確性，一方面，表述空白刑法規范的分則條文本身要明確；另一方面，空白刑法規范所參照的其他規范或制度的內容也要盡可能明確。其中，空白刑法規范在指向補充規范時應當注意以下幾個問題。第一，在立法時應當注意統一所指向規范和制度的名稱，對適用同一領域或范圍補充規范的空白刑法規范要使用同樣的表述。例如，在違反“國家規定”和“國家有關規定”的內涵一致的情況下不要使用兩種表述，可以統一使用“國家規定”的表述。第二，在無法指明補充規范的名稱和范圍的情況下，可以通過立法解釋或其他方法在實踐中逐漸明確所參照的范圍。從根本上講，處理空白刑法規范明確性的根本方式是，在立法時盡量明確所指向規范和制度的名稱或范圍。第三，保證空白刑法規范所指向的補充規范與實際補充規范所具有內容的一致性，盡可能避免空白刑法規范指向補充規范，但補充規范沒有相關行為違法性的判斷，或者補充規范有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的內容，卻沒有對應的刑法規范的情況。此外，刑法罪名的安排不是雜亂無章，而是有規律可循的，立法者按照不同犯罪所侵犯的法益類型設置了具體的章節，并對侵犯同一法益的犯罪根據法益侵害程度的大小和罪名之間的聯系進行具體的體系安排。因此，可以通過相關罪名在刑法典和具體章節所處的位置，輔助判斷補充規范的領域、類型和范圍。例如，根據走私對象的不同，《中華人民共和國刑法》第一百五十一條至一百五十四條規定了各類走私犯罪，由《中華人民共和國刑法》“第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪”的“第二節走私罪”專章專節進行規定。而走私類犯罪的判斷必然涉及《中華人民共和國海關法》等海關法規，因此該類犯罪的認定和構成要件行為的明確不僅要依據相關司法解釋，還需要參照海關管理法規的內容。

此外，從空白刑法規范所參照的補充規范的內容來看，不應當含糊抽象，而應當盡可能清晰和明確。如前文所言，采用空白刑法規范立法技術的犯罪需要進行兩個層次的違法性判斷，只有在相關行為具備行政違法性的前提下，才有進行刑事違法性判斷的可能，不能超越行政違法性的判斷直接進行刑事違法性的判斷。并且，刑事違法性判斷具有依附性與獨立性，即不具有行政違法性的行為，不具有刑事違法性；具有行政違法性的行為，也不一定具有刑事違法性。而補充規范的明確性關乎相關犯罪違法性判斷的第一層判斷，即行政違法性判斷，只有被參照規范的內容符合明確性要求，輔助刑法確定犯罪的全部構成要件，才有可能進行第二層次的刑事違法性判斷。換言之，在指示明確的情況下，補充規范的明確性程度影響并制約著空白刑法規范的明確程度。因此，空白刑法規范所指向的規范本身的內容應當明確清晰，避免含糊和過于抽象的表述，應當將規范禁止的行為以及行為的內容和表現進行類型化的表述，以降低法官的工作量、工作難度和恣意性，使公眾可以根據相關規范判斷自己行為的性質，預測自己行為的后果。此外，補充規范應當做好銜接工作，不能將刑法不作為犯罪的行為簡單規定為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，否則，補充規范不僅違背了明確性原則，而且還不利于起到補充空白刑法規范內容的作用。

在重視法律之合憲性審查的時代背景下，空白刑法規范的憲法學維度思考至關重要。盡管空白刑法規范始終面臨違背法律保留原則、明確性原則的爭議，但由于空白刑法規范本身所具有的包容性和開放性的特征，與管理和調控社會關系、維護社會主義市場經濟秩序的現實需求相契合。與此同時，空白刑法規范也會導致自由與安全之間的緊張關系，這使空白刑法規范之合憲性審查的意義凸顯。依憲治國需要良法善治，刑法體系必須置于憲法的控制之下，以確保刑法良善。就此而言，空白刑法規范的設置與適用應向更符合憲法精神與原則上轉移，需要遵守法律保留原則、明確性原則。