論浦東新區法規的性質、位階與權限

姚 魏

（上海社會科學院法學研究所，上海 200020）

2021 年6 月10 日，十三屆全國人大常委會第二十九次會議作出《關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定》（以下簡稱：《授權決定》），授權上海市人大及其常委會制定浦東新區法規。當日，同次會議還通過了《中華人民共和國海南自由貿易港法》（以下簡稱：《海南自由貿易港法》），該法第10 條賦予了海南省人大及其常委會制定海南自由貿易港法規的職權。至此，我國的“法規家族”中又增添了兩名新成員。早在2019 年10 月26 日，十三屆全國人大常委會第十四次會議就通過《關于國家監察委員會制定監察法規的決定》創立了監察法規類型，開啟了在《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）外增設法規種類的先例。目前，除了行政法規、地方性法規、自治條例與單行條例（以下合稱自治法規）、經濟特區法規這四種《立法法》明確規定的法規類型，全國人大常委會又創設了上述三種法規類型，以滿足國家治理的制度需求。

浦東新區法規就是為“實現高水平改革開放與打造社會主義現代化建設引領區”而生的新型法規。截至2022 年6 月底，上海市人大常委會已制定了九部浦東新區法規，海南省人大常委會更是以一年通過十部海南自由貿易港法規的速度進行相關工作。然而，在高速立法的背后，不少問題和難題也旋踵而至。一方面，學界對授權決定合法性提出質疑，對立法碎片化現象表示擔憂，對新型法規的法律位階產生疑惑，對立法監督模式的選擇也有分歧。另一方面，立法實務部門對立法權限拿捏不準，對有效的立法需求難以捕捉，對立法項目的確定有所遲疑，立法后勁顯得不足。這些困境不僅根源于《立法法》的規定已跟不上政治經濟發展的需要，而且反映了我國立法法釋義學整體水平的落后，更是揭示出以往央地立法權限分配的法治化程度較低。因此，筆者于本文中擬就浦東新區法規的性質、位階和權限等問題進行逐層和遞進的探討，通過對我國“法規家族成員”的多維比較，分析它們各自在國家治理體系中的功能與特性，厘清浦東新區法規在我國立法體系中的地位。

一、浦東新區法規的性質

1982 年我國《憲法》實施前后，“法規”成為實定法類型的專有名詞，特指國務院制定的行政法規和省級人大及其常委會制定的地方性法規。隨著我國立法體制的完善，尤其是在《立法法》制定后，法規的類型有所增加。在我國，制定法規的主體為國務院和特定層級的地方人大及其常委會，法律只能由全國人大及其常委會制定，法規的制定以“不抵觸”為原則，而規章的制定以“有依據”為原則。因此，法規是區別于法律和規章的重要立法形式，其法律位階和權限一般低于法律卻高于規章。浦東新區法規作為新型法規，除了獲得法規家族的“遺傳性狀”外，能凸顯其個性的特征何在呢？筆者認為，可以從以下四個方面逐一考察：一是，浦東新區法規是職權立法還是授權立法；二是，浦東新區法規是變通立法還是非變通立法；三是，浦東新區法規是正式立法還是試驗立法；四是，浦東新區法規是中央立法還是地方立法。

（一）浦東新區法規是典型的授權立法

“授權”在法學上有三種含義：一是指本源性權力行使主體通過制定憲法和法律的方式，給其他主體分配過程性權力（利），而該法權并不屬于分配者；〔1〕法權是一個學術概念，指的是權利和權力的統一體，其內容是法律保護的全部利益和歸屬已定之各種屬性的財產，外延為權利、權力可指代的全部各種法現象。參見童之偉：《法權說之應用》，中國社會科學出版社2022 年版，第4 頁。二是法權所有者把自身權力或權利轉授出去，讓其他主體獲得它的全部或部分權能，但授權者一般保有控制權；三是私法領域內的授權，它是一種民事法律行為，即委托人向被委托人授予代理權（授權委托），但代理權本質上是一種法律地位而不是權利。對公權力來說，第一種授權可稱為“第一次授權”，授出的是權力的所有權；第二種授權可稱為“第二次授權”，授出的是權力的行使權；第三種授權被我國行政法學借用后，其與“委托”的伴隨關系發生斷裂而各有所指，而行政授權與行政委托實際只有行權名義和誰做被告的差別?！?〕參見姚魏：《特別行政區對外交往權研究》，法律出版社2016 年版，第71-77 頁。授權立法屬于第二種授權，但又帶有第三種授權的一些特點。它主要適用公法的授權規則，若缺乏明確規則也可準用民法的授權委托原理。在域外，授權立法、委托立法和委任立法等名稱可以通用。

《立法法》中可稱為授權立法的，只有全國人大及其常委會授權國務院和經濟特區制定的行政法規和經濟特區法規。但有人認為，所有的立法都是授權立法，因為一切立法權都來自于法律的授予，即使全國人大及其常委會也不例外，且授權立法決定的性質也是法律?！?〕參見喻中：《論授權規則——以“可以”一詞為視角》，山東人民出版社2008 年版，第149-153 頁。此觀點其實混淆了兩種“授權”的性質。我國多數的立法權是由憲法賦予的，如國務院的行政法規制定權直接來自我國《憲法》第89 條第1 項，憲法授出的是權力的所有權，屬于“第一次授權”，不需要法律再作授權，《立法法》只是對憲定之權做進一步規定。反之，全國人大及其常委會授權國務院和經濟特區制定法規就屬于“第二次授權”，經授權制定的行政法規可以涉及《立法法》第8 條所列舉的全國人大專屬立法事項，而它們主要來自憲法中含“由法律規定”“依照法律規定”“在法律范圍內”等表述的條款，〔4〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第41 頁。即憲法已將這些立法權授予全國人大及其常委會。如果法律再將這些立法權以“第一次授權”的形式授出，就會在歸屬已定的立法權上產生兩個所有者，勢必造成違憲的后果。因此，我國的授權立法只能作“第二次授權”的理解，授權主體授出的僅是權力的行使權。

浦東新區法規是典型的授權立法，因為中央提出授權制定浦東新區法規“比照經濟特區法規”，且授權形式同歷次授權經濟特區所在省市人大制定特區法規是一致的。那么，如何看待《授權決定》的性質呢？授權決定是全國人大常委會行使重大事項決定權而非立法權的結果，該決定具有法律效力但本身并非法律。行使立法權是為了創設可以反復適用的社會規范，重大事項決定權則是一種即時性的授權或確認且不涉及法權分配?！?〕參見向立力：《人大討論、決定重大事項權的規范化》，載《法學》2006 年第1 期。也有人認為，授權立法決定具有行使立法權和重大事項決定權的雙重屬性。參見闞珂：《人民代表大會那些事》，法律出版社2017 年版，第38 頁。顯然，全國人大常委會準用了《立法法》第74 條作出重大決定，將自身的立法權轉授給上海市人大及其常委會，委托后者制定新區法規。盡管有學者詬病該授權在《立法法》中無明確依據，不符合授權法定原則，但畢竟浦東新區法規制定權屬于“第二次授權”，法權來源于全國人大自身的立法權，并未在憲法之外重新分配立法權，屬于對憲定權力行使方式的微調，今后可以通過擴充《立法法》中授權立法類型的方式予以追認。與之不同，《海南自由貿易港法》是通過行使立法權規定新型法規，屬于對立法權的初次分配，鑒于改革試點的必要性和迫切性，又是在不抵觸基本原則前提下對基本法律進行補充性修改，也無違憲嫌疑?？傊?，“法規家族”中只有經濟特區法規和浦東新區法規，以及經授權制定的行政法規屬于授權立法，其余成員皆為職權立法，區分的唯一標準就是該立法權產生自憲法法律還是授權決定。

（二）浦東新區法規是廣義的變通立法

《授權決定》第2 條規定：“浦東新區法規報送備案時，應當說明對法律、行政法規、部門規章作出變通規定的情況?！毖韵轮鉃?，浦東新區法規可以對法律、行政法規、部門規章作出變通規定，這就顯示其獲得變通立法的身份。何為“變通”？不僅《立法法》未作解釋，而且歷次授權決定沒有明確。通俗地講，“變通”就是“依據不同情況，做非原則的變動”?！?〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第7 版），商務印書館2016 年版，第81 頁。那么，《授權決定》第1 條所述“遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則”，是否就是對“變通權”的解釋？也許有人認為，“遵循基本原則”對應于“做非原則變動”，即“遵循”既是對“變通”的約束，也是對它的一種間接解釋。筆者認為，這并非授權者的本意，因為《授權決定》僅有區區三條，用其中一條去解釋另一條成本過高，也不符合立法技術規范，且全國人大已多次進行立法授權，相同的表述也反復出現，因此沒有理由不借助《立法法》的統一規定而一勞永逸地解決疑問。由此可以初步推斷，兩個條款承載著授權者的不同規范意圖。

有學者指出，立法不法須區分為“法的違反”與“法的抵觸”兩種情形，前者是立法行為本身不符合立法性規范（授權規則）的要求，表現為立法活動在主體、權限和程序等方面違法，后者是法的內容性規范（行為規則）之間出現競合卻不兼容的現象，表現為法律條文邏輯上的沖突，它們的審查次序和處理規則有所不同?！?〕參見袁勇：《法的違反情形與抵觸情形之界分》，載《法制與社會發展》2017 年第3 期。該文作者將立法性規范稱為高階法規定，內容性規范稱為低階法規定。德國法學家梅克爾所稱的產生規則（授權規則）與行為規則以及英國法學家哈特所稱的次級規則與初級規則，大致與之對應。本文統一使用較為容易理解的授權規則與行為規則。這一標準也可以適用于“變通”與“遵循”的區分。筆者認為，“作出變通規定”是指立法不抵觸被變通法中行為規則的基本原則，而只對非基本原則部分加以改變；“遵循基本原則”是指立法行為遵守授權規則中的基本原則，但可根據合理目的解除非基本原則條款的束縛。顯然，上述兩個“基本原則”指涉不同，前者指向法的內容，后者針對立法行為。我們還發現，所有變通立法的“遵循條款”都是相似的，即“遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則”（自治法規用的是“不違背”，同義），但“變通條款”準許變通的對象有差別，且與應遵循的上位法范圍不完全一致，比如浦東新區法規除了可以變通法律、行政法規，還可以變通部門規章。這就證明“變通條款”和“遵循條款”的關系不是重合關系也不是包含關系，它們具有獨立的規范功能，以下舉例說明。

我國《行政處罰法》第5 條規定了“過罰相當”原則，條文中“設定”一詞表明它亦是約束處罰設定權的授權規則，由于它位于“總則”部分，歸入“基本原則”當無疑問，那么變通立法在設定處罰時也須遵守“過罰相當”原則。相反，該法第12 條所規定的“擬補充設定行政處罰的，應當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見”，則未必蘊含授權規則的基本原則，因為它不在“總則”部分內，且其他民主立法形式也可以替代聽證會和論證會?？梢?，若《立法法》和授權決定只規定了“變通條款”而沒有“遵循條款”，就意味著變通立法（“變通”只是少數情形，在無直接上位法或對應條文時也可“創制”）要么可以不受限制地設定處罰權，因為無可變通之法也就不存在違法變通；要么與常規立法一樣無保留地遵守全部授權規則，但這又會喪失變通立法創新試驗和因地制宜的功能。為了實現變通立法的價值，有關立法或授權決定應當同時或搭配規定兩個條款。當然，鑒于“變通”是一個不確定性概念，用它包容“遵循條款”的意涵并無不可，此時的“變通”就是廣義的，既表示非原則性地變動被變通法中的行為規則，又表示對授權規則中的非基本原則部分予以改變，我國的變通立法就是在融合上述兩種變通的含義上使用這個名稱的?？傊?，“法規家族”中浦東新區法規、海南自由貿易港法規、經濟特區法規、自治法規都是變通立法，并且是廣義的變通立法，其他的法規形式都是非變通立法。

（三）浦東新區法規是重要的試驗立法

有學者曾言：“國家事務的推行，何種情形可算是正式、終局，何種情形僅能視為是試驗，往往難以區分。有些事務名為正式，而以法律定之，卻修正頻繁，在某意義上其實與試驗無異；相反地也有某些事務，號稱試驗，卻往往造成難以或無可挽回的后果，實質上又與終局性的決定沒有兩樣?！薄?〕許宗力：《法與國家權力》（增訂二版），月旦出版股份有限公司1993 年版，第194 頁。這表明試驗立法與正式立法的區分是相對的，試驗立法也具有完全的法律效力，對人和事的影響仍然重要，但就此否定試驗立法的必要性并不妥當。這是因為上述觀點是建立在結果意義上的，試驗性立法并非暫時性、修改未必頻繁恰恰說明該試驗立法是成功的，相反，正式立法變動不居反而證明該事項更適宜先做立法試驗。因此，試驗立法是決策者對立法路徑的主動選擇，對國家治理具有重大意義。毫無疑問，浦東新區法規具有試驗立法的性質，這不僅體現在《授權決定》草案的說明中，而且體現在作為決定依據的中央文件內，還反映于諸如“浦東要在改革系統集成協同高效上率先試、出經驗”的領導人講話上?！?〕習近平：《在浦東開發開放三十周年慶祝大會上的講話》，載《人民日報》2020 年11 月13 日，第2 版。

關于試驗立法的特點，可做兩個角度的觀察。一方面，從職權立法與授權立法的分類看，授權立法往往是試驗立法。這是因為我國的授權立法的目的就是制度試驗，既包括授權國務院在全國人大專屬立法權事項上進行初次立法，也包括授權經濟特區法規、浦東新區法規在已有法律、法規的基礎上進行創新和變通。不過，職權立法也可能含有試驗的成分，地方性法規在全國人大專屬立法事項外進行先行性立法就是如此。此外，海南自由貿易港法規雖然歸入職權立法，但它的任務就是為自由貿易港這塊“試驗田”提供制度保障，因此也是典型的試驗立法。另一方面，依變通立法與非變通立法的分類看，試驗立法也橫跨兩域。有學者將變通立法進一步分為實施性變通立法和試驗性變通立法，前者指自治法規，其變通的目的不在于制度試驗，而是在民族自治地方貫徹國家法律，后者指具有試驗功能的經濟特區法規、浦東新區法規以及海南自由貿易港法規?！?0〕參見李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與沖突解決》，載《社會科學》2022 年第3 期。由于變通和試驗是手段和目的的關系，具有結構功能上的契合性，自治法規外的絕大多數變通立法無疑都是試驗立法。當然，不具有變通功能的法規也有試驗性，如上述地方性法規中的先行性立法以及經授權制定的行政法規，甚至職權性行政法規直接依據憲法進行試驗立法也是可以的，只要不與法律相抵觸?？梢?，特定法規的身份必定是多重的。

浦東新區法規是授權立法、變通立法和試驗立法的集合體，與“法規家族”中的其他試驗立法相比，它還有以下特征。一是，立法視野具有全局性。因為制定浦東新區法規是為國家的改革發展提供經驗，它并非基于本地的需要而進行試驗，而是站在國家整體的立場上進行制度設計，其生成的制度經驗也應是可推廣、可復制的。這就不同于地方性法規中的先行性立法，因為地方性法規即使可以先行先試，也應“根據本地方的具體情況和實際需要”而啟動，所以后者只是一種地方性的制度試驗。二是，立法事項范圍具有廣泛性。海南自由貿易港法規的立法事項只能涉及“貿易、投資及相關管理活動”，經濟特區法規基于其名稱也以經濟立法為主，但浦東新區法規的立法范圍可以涵蓋政治、經濟、社會、文化、生態等多個方面，因為它承擔的任務是襄助浦東建成社會主義現代化建設引領區，中央賦予其改革試驗的事項更多。三是，立法授權具有長期性。這不僅表現為《授權決定》中沒有授權的時限，只要全國人大常委會不收回授權，上海市人大就可以持續立法，而且表現為對法規本身沒有設置“日落條款”的強制性要求，只要上海市人大不廢止，浦東新區法規就一直有效。然而，授權行政法規的授權期限只有五年，立法授權試驗的期限通常只有兩年至三年。

（四）浦東新區法規是特殊的地方立法

由于授權制定浦東新區法規被要求“比照經濟特區法規”，對浦東新區法規是否屬于地方立法的判斷就取決于人們對經濟特區法規地位的“前見”。盡管這個問題討論了二十余年，但學界依然有分歧，不少人認為經濟特區法規被寫在《立法法》第四章“地方性法規、自治條例和單行條例、規章”中，它就理所當然地屬于地方性法規。實踐中也有不同認識，比如全國人大常委會的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》（已失效）從名稱上看就是將二者區分的，但地方上制定的《海南省制定與批準地方性法規條例》將經濟特區法規視為地方性法規的一種，而《深圳市法規制定條例》雖將經濟特區法規與地方性法規合稱“法規”，卻又實際做了區分。不過，目前官方將其表述為“我國地方立法的特殊形式”?！?1〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第239 頁。筆者認為，它的地位主要依賴于如何界定地方立法。地方立法中的“地方”既可以指立法主體層級和生效地域范圍，也可以指它的法律位階。在我國，地方立法的主要形式是地方性法規，在它身上兩者是統一的，因為地方性法規是由地方人大制定、在當地實施的，其效力低于作為中央立法的法律和行政法規。然而，經濟特區法規盡管也由地方人大制定，但它是授權立法，本質上是受中央委托在地方上進行立法試驗，帶有中央立法的基因，其法律位階甚至也與法律一樣，所以它是比較特殊的地方立法，或者將其視為特別的中央立法也未嘗不可。如此便可以理解為何1980 年《廣東省經濟特區條例》是提請全國人大常委會批準的，而那時并沒有地方性法規須批準才能生效的規定。有資料披露，出現這樣的立法特例是因為，當時深圳的主要領導稱：“特區是中國的特區，只是在廣東辦，如果沒有經過全國人大通過，那我們就不肯辦了?！薄?2〕闞珂：《人民代表大會那些事》，法律出版社2017 年版，第191 頁?？梢?，制定經濟特區法規和浦東新區法規不能簡單看作是地方的事情和地方立法活動。

有學者認為，改革型地方立法的多樣化、特定化、個別化可能破壞國家的法制統一原則?！?3〕參見王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構》，載《法學研究》2022 年第2 期。該觀點也許是將“法制統一”做了絕對化的理解，也把浦東新區法規等授權性法規錯誤地看成了純粹地方立法。首先，法制統一不是指中央制定無差別的法律并均等地適用于全國，而是指中央不僅根據事務重要性和影響范圍制定必要法律，而且通過憲法或法律給各地方合理分配不同權限的立法權，以促進地區間的實質平等，比如賦予民族自治地區自治立法權，就是基于“各民族一律平等”原則的制度補償。換言之，只要立法權的配置是基于合憲目的且以法律形式作出，就已然實現法制統一的目標。其次，任何國家的中央政府都不會不顧地方差異去制定內容上無差別的法律，常規做法是針對不同地域的情況制定不同的法律和設置差別性規則，或者在一般規定之外設定特殊規則，比如我國在制定《長江保護法》后繼續制定《黃河保護法》，又如在我國法律法規中常會出現針對“經濟發達地區”和“經濟欠發達地區”的例外性規定，人們也不會認為這是違反平等和單一制的表現，那么浦東新區法規這類中央授權立法，代替中央制定變通性規定有何不可？最后，地方變通立法即使出現維護和增加地方利益的內容，那也僅是類似于行政法上的“反射利益”，不但可以隨時修改，而且可能因超越授權目的而被全國人大撤銷。更何況，經濟特區法規還創設了不少減少公民權利或增加其義務的制度，比如超出法定處罰上限規定罰款數額、創設強制性公證事項、無差別地禁止非機動車上路等，但只要其符合改革試驗的目的，也并非不可接受。就此而言，授權性變通立法并不是代表地方利益的地方立法，它在權源和功能上也有中央立法的特征。

二、浦東新區法規的位階

全國人大常委會法工委憲法室稱，浦東新區法規、經濟特區法規、海南自由貿易港法規具有同等法律地位?！?4〕參見全國人大常委會法制工作委員會憲法室：《貫徹習近平法治思想 豐富創新立法形式 加強浦東新區高水平改革開放的法治保障》，載“全國人大”微信公眾號2021 年 8 月 4 日。同時，有學者認為，海南省可以同時制定地方性法規、經濟特區法規和自貿港法規等三種法規，但三者法律地位不同：地方性法規制定權由于得到憲法的確認，哪怕法律也不能剝奪，因而法律地位最高；經濟特區法規制定權由于得到《立法法》的確認，是受憲法性法律保障的授權立法，法律地位次之；海南自由貿易港法規僅來自《海南自由貿易港法》的授權，而后者并非基本法律，因而不具有憲制地位，其法律地位最低?！?5〕參見王建學、張明：《海南自貿港法規的規范屬性、基本功能與制度發展——以〈憲法〉和〈立法法〉為分析視角》，載《經貿法律評論》2021 年第4 期。那么，他們所說的法律地位是指什么呢？筆者認為，其論述的是特定法規的規范來源的法律效力高低，但這和法規本身的效力高低沒有直接關系，法規的規范來源只表明它的產生規范的權威性，由憲法（憲法性法律）規定的法規形式只比一般法律規定的法規形式更加穩定而已，并不代表這種法規的位階就高，對確定其制定權限也沒有任何規范意義，一切討論必須回到法規本身的法律位階上來。因此筆者擬從分析域外相關制度、評述相關學說與理論、重新認識法律位階理論、判斷特定法規的位階等方面，揭示浦東新區法規在我國法律體系中的應然位階。

（一）域外對同類法規的位階安排

浦東新區法規擁有授權立法、變通立法、試驗立法和地方立法等多重身份，其法律位階是由哪一個身份決定的呢？這也是比較法研究的基礎問題，即應以功能主義原則找出域外制度中的對應物，畢竟只有那些能完成相同任務從而具有相同功能的事物才是可以比較的?！?6〕參見［德］K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003 年版，第47 頁。從名稱上看，國外也有上述四種立法類型，但經初步比較可以發現：一是，國外普遍存在的授權立法，一般指議會授權行政機關進行立法的情形，類似于我國全國人大及其常委會依據《立法法》第9 條授權國務院進行立法，但日本也有國會授權地方制定條例的情況；二是，很多國家所說的變通立法和試驗立法其實是一回事，因而可以做概念整合，其“變通”的含義也與我國不一樣，不是指“做非原則的變動”，而是指地方團體為推進改革試點，在特定期限內改變法律的一般規定，而“變通”對象不區分原則規定和非原則規定；三是，在地方自治的單一制國家，地方立法主要指地方團體基于自治權而制定的排除國家干預的條例，那么它于法定權限之內的立法，便與國家法律不存在上下位階關系，這和我國的地方立法有根本不同。鑒于上述情況，筆者將重點比較各國對授權立法的位階確定，附帶性地考察變通立法的位階。

在德國，只有議會才能制定影響公民權利義務且具有普遍約束力的法律，而《德國基本法》第80條規定法律也可以授權行政機關制定法規命令，只要符合法律授權的內容、目的和范圍，法規命令就成為實質意義上的法律。但德國法教義中的“法律優先原則”肯定了法律的位階高于法規命令，即議會不僅可以隨時收回授權，而且可以通過法律廢除或變更法規命令；法院也有權審查法規命令是否符合授權規定，以及與其他上位階的法律是否一致?！?7〕參見［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000 年版，第58-59 頁。日本的情況與德國相同，不僅法院可以審查委任立法的合法性，而且強調一旦基礎法律失效，委任命令隨之失效，這也是二者位階有別的另一證據?！?8〕參見［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999 年版，第70 頁。法國與德日不同，不僅政府的自主行政立法權很大，而且根據《法國憲法》第38 條，政府為執行施政計劃可以要求國會授權它在一定時間內以法令條例方式采取原屬法律范疇的措施，且“法令條例的效力和法律相等，可以修改和變更以前的法律，但受到授權法的限制，不能超過授權法的范圍”?！?9〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988 年版，第144-146 頁。英國卻與德日近似，根據越權無效原則，任何委任立法在適用之前，都必須接受是否符合議會制定法律的檢驗，以保證議會立法的至上?！?0〕參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1997 年版，第150-151 頁。

可見，德日英三國認為法律的位階高于授權立法，唯獨法國確定兩者位階一致。從授權立法原理上怎么看待這種現象呢？按照公法上“第二次授權”規則，權力所有者可將法權的全部或部分權能賦予被授權者，法國就是由議會授出特定立法權的全部權能，讓條例在效力上幾乎等同于法律，而德日英的議會僅授出了立法權的部分權能，使得委任立法始終受到全部上位階法律的約束。如果借助私法中的授權委托原理則更容易看清本質：這就好比甲委托乙與他人簽訂特定商品的買賣合同，但授權文書中載明合同金額超過五萬元的，必須由甲親自簽署，此處的特定商品就相當于授權范圍，五萬元限額就是授權強度，對應到授權立法中，便是授權者可以在授權范圍和強度兩個方面調節控制能力。如何調節與各國的法治傳統有關，于法理上都說得通。當然，上述國家的授權立法也可以視作“第一次授權”，如德國議會是根據憲法以“法條授權”的形式將制定法規命令的權力首次賦予行政機關，系法律依據憲法進行授權而不是憲法直接授權。我國的授權立法卻不能如此解讀，如前所述，全國人大把自己享有的憲定之權再作初次分配是違憲的?？梢?，外國的制度經驗并不能提供授權立法位階的定論，人們還是需要從本國實定法中尋求答案。

關于變通立法的位階安排，各國的實踐也不相同?！兜聡痉ā返?2 條第3 款規定州在特定事項上有權作出變通性規定，由此可能導致的沖突通過同款第2 句規定的辦法解決：最后頒布的法律優先適用?！?1〕參見中國政法大學中德法學院主編：《立法權限的劃分——中德比較》，中國政法大學出版社2015 年版，第35 頁。這就表明變通立法雖然是州法，但位階和聯邦法律一致，使用“后法優于前法”的規則。與之不同，根據《法國憲法》第72 條第4 款的規定，該國地方團體可依照組織法規定的條件，為實現特定改革目的，在確定期限內試驗性地變通法律或行政法規，試點范圍限于中央與地方權限劃分事項?！?2〕參見王建學：《授權地方改革試點決定應遵循比例原則》，載《法學》2017 年第5 期。顯然，這些事項本不屬于自治范疇，地方立法不應抵觸中央立法。但該現象可視為憲法對“下位法抵觸上位法”之違法行為的豁免，此時上位法雖被下位法改變，它們的位階關系卻沒有變化。不過，我國的變通立法遠比他國復雜，因為我國對“變通”的把握還涉及對被變通對象進行內容上的分解，改變了被變通法的基本原則就不再稱為“變通”，由此增添了辨別變通法和被變通法位階的難度。

（二）學界對法規法律位階的辨識

法律位階是指某類法律規范在法律體系中的縱向排序，表示它和其他法律形式的位置關系。其價值在于明確法律效力的高低關系后，一旦發生法律沖突，可以按照“上位法優于下位法”的規則進行適用，遇到同位階法律形式則可能動用裁決等機制。針對法律位階判斷，國內學者一般會追溯到凱爾森的法律位階理論，但多數只是提及和引證，更多地是自主建構位階判斷標準，既有理想型標準也有實務型標準。前者如胡玉鴻提出權力的等級性、事項的包容性、權力的同質性等三項標準，并認定行政法規和地方性法規之間沒有上下位階關系，這個結論顯然與我國的實定法相悖；又如楊忠文認為，法律位階的標準應當是法所反映的人民利益的層次與范圍，但這個標準過于空泛而不可操作。后者如張根大提出法律位階由立法主體的地位高低和立法程序的限制多少所決定；顧建亞提出制定機關地位和能否行使合法性審查是劃分位階的形式標準與實質標準?！?3〕參見胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標準——兼及行政法規與地方性法規之間的位階問題》，載《中國法學》2004 年第3 期；楊忠文、楊兆巖：《法的效力等級辨析》，載《求是學刊》2003 年第6 期；張根大：《法律效力論》，法律出版社1999 年版，第169 頁；顧建亞：《法律位階劃分標準探新》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2006 年第 6 期?？梢?，幾乎所有人都認為立法主體的層級必為判斷標準之一，但原先就有立法權的主體在接受立法授權后，它所制定的兩種立法便無法確定位階差別，而以可審查其他主體制定的規范為證據來推定自己制定的規范就一定高于它，卻是犯了倒因為果的邏輯錯誤，有學者稱其為位階效應而非位階標準?！?4〕參見吳恩玉：《上下位法間的效力優先與適用優先——兼論自治法規、經濟特區法規和較大市法規的位階與適用》，載《法律科學》2010 年第6 期。

研究者對于我國法律位階判斷標準尚缺乏共識，對諸如授權立法的位階判斷難題無能為力，因此學界專門對此展開討論。有學者將各方觀點概括為三種：一是，授權立法位階和被授權機關在國家機構體系中的地位一致，如地方人大制定的地方性法規和經授權制定的法規位階一致，其依據是“立法權轉移說”，即立法授權改變了法定立法權的性質和主體屬性，發生了轉移，改變了法定立法權的劃分；二是，授權立法的位階與授權機關通過的法律位階相同，如經濟特區所在省市通過的特區法規與法律相同，其依據是“立法權代理說”，即授權立法是授權機關所享有立法權限的組成部分；三是，授權立法規范的地位介于授權機關與被授權機關基于職權立法所立之法的地位，屬于一種新的位階，如授權立法具有試行或暫行的“準法律”性質，制定程序較為特殊，往往需要批準或備案?！?5〕參見鄧世豹：《授權立法的法理思考》，中國人民公安大學出版社2002 年版，第147-149 頁。第一種觀點是筆者反對的，因為這是對憲定權力的再次分配，即使是作為立法機關的全國人大也不可以，除非修憲。第二種觀點是筆者支持的，用公法中第二次授權理論和民法的授權委托原理都可解釋，即使有人以立法主體名義是地方人大而不是全國人大為由，認為違反了授權委托的必要特征，但用民法的間接代理或代理顯名原則的緩和化理論都可以反駁。第三種觀點是筆者不贊同的，因為這會使得授權立法與介于法律和地方性法規之間的行政法規的位階判斷成為新問題。

同時，各界對變通立法的位階問題也看法不一?！读⒎ǚā饭俜结屃x書認為：“因為自治條例、單行條例、經濟特區法規都是經過法律授權制定的，它們可以變通法律、行政法規的規定，因此，其效力等級應與授權它的法律是一樣的?！薄?6〕張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000 年版，第245 頁。不過，新版的《立法法》官方釋義書卻在保留對《立法法》第96條第2 項釋義其他內容的情況下，刪去了這段論述?！?7〕參見全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第299 頁。這讓立法者原意變得撲朔迷離。但多數人認為地方變通立法的位階低于法律和行政法規，和地方性法規一致。顧建亞的論證路徑如下：一是，根據立法主體地位標準，因地方變通立法的主體依然是地方人大，那么它的位階等同于地方性法規；二是，變通立法的實質就是授權立法，由于授權立法位階和地方性法規相同，可推出變通立法的位階也一樣；三是，作出變通規定需要得到被變通規定制定機關的批準和允許，根據合法性審查標準，其位階必定低于法律和行政法規。吳恩玉認為，當下所有證明“變通法優于被變通法”的論述都破壞了“上位法優于下位法”這一公理性原則，只有使用來自凱爾森位階理論的“效力優先與適用優先”規則，才能更好地解釋變通法何以優先適用但位階依然在下?！?8〕參見吳恩玉：《上下位法間的效力優先與適用優先——兼論自治法規、經濟特區法規和較大市法規的位階與適用》，載《法律科學》2010 年第6 期。筆者認為，上述兩種觀點不論對錯，至少在研究對象的確定上不夠嚴謹，作為職權性變通立法的自治法規與作為授權性變通立法的經濟特區法規，它們的位階真的不需要分開判定嗎？當然也有人把經濟特區法規置入變通立法的范疇去討論其位階，其結論頗有新意，即根據經濟特區法規的內容，先區分為先行性試驗性、補充性執行性和真正變通性三種類型，然后分別判斷位階，如果是混合性法規，則根據條文的性質做具體判斷?！?9〕參見崔文?。骸墩摻洕貐^法規的位階》，載《學術交流》2019 年第6 期。

（三）對法律位階理論的再認識

法律位階理論由德國法學家梅克爾和凱爾森共同創立，是純粹法理論的重要組成部分，是一種側重于法律規范內部秩序梳理的學說。凱爾森說：“構成法秩序的規范秩序在本質上具有動態的性質。某個法律規范之所以有效，不是因為它具有特定的內容，也即因為它的內容可以通過邏輯推斷從某個被預設之基礎規范中推導出來，而是因為它是以特定的方式，并最終是以某種被預設之基礎規范所確定的方式創設出來的?！薄?0〕［奧］漢斯·凱爾森：《純粹法學說》（第二版），雷磊譯，法律出版社2021 年版，第246 頁。純粹法理論對動態規則體系尤為重視，認為一旦將規范效力鏈條的順序反轉，就會得到一個以憲法為基礎規范的呈金字塔結構的法秩序，多層級規范便形成“階梯式人工瀑布”的圖景，也就實現了下位法逐層對上位法進行具體化、個別化的效果，只不過這里的具體化主要是從授權關系而非內容角度講的，上位法只是規定下位法生成的構成要件，如立法主體、權限、程序等，而不介入其立法形成自由，至多只明確下位法不得包含何種內容，這樣法律位階就形成了。梅克爾認為，在法律體系中，規則階層的形式標準既包括條件關系也包括廢止關系。條件關系指，如果一個法律形式構成了另一個法律形式產生和生效的前提，那么前者構成了后者的產生條件，這種相互關系也就形成了位階效果；廢止關系指，一個規范可以否定另一個規范的效力，通常表述為“不得抵觸”，那么前者就成為具有廢止力的上位法。

我國學者據此提出位階判斷的標準：“條件關系是積極標準，廢止關系是消極標準，一個法律形式只有在授權另一個法律形式產生的基礎上并能夠單向否定被授權產生的法律形式的效力時，兩者之間才能形成上下位階關系。如果缺乏條件關系或者構成雙向廢止關系，則為相同位階關系?！痹搶W者認為，如果以這個標準去判斷授權立法與法律之間的位階，則會有清晰的結論?！读⒎ǚā返?5 條規定：“根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！笔褂谩安脹Q”一詞說明沒有絕對否定某一方的效力，不符合上位法的單方廢止效力，因而它們是同位階的。針對“法律是授權機關——全國人大及其常委會制定的，難道不是法律授權產生了授權立法”的設問，他回答：“授權立法并非授權機關自己的立法所產生，而是授權機關的授權決定所產生，故不能認為授權機關自己的立法就高于授權立法。更確切的說法是，授權決定高于授權立法?！薄?1〕本段內容皆引自或參見王鍇：《法律位階判斷標準的反思與運用》，載《中國法學》2022 年第2 期。本部分的以下討論也主要基于該文觀點而展開。筆者認為，該學者對法律位階理論的把握是基本準確的，且揭開了授權立法位階的神秘面紗，但他的表述仍有可以商榷和改進的地方。

第一，純粹法學的法律位階理論主要目的不是確定法源位階，而是試圖解釋法律體系的階層構造原理，并構建一種理想的適于法治的法律體系模式?！?2〕參見雷磊：《適于法治的法律體系模式》，載《法學研究》2015 年第5 期。有時用其否定一些位階判斷標準是有效的，比如，基于下位法對上位法的具體化是指授權關系而不是內容細化，那么胡玉鴻所提事項的包容性標準就是不合理的。然而，欲從條件關系和廢止關系中推導一種位階判斷標準，有時就會顯得畫蛇添足、本末倒置，甚至是力不從心。比如，《立法法》第87 條至第89 條已經清楚地規定了各種法律形式的位階關系，再從實定法中找授權規則和“不抵觸”條款加以判斷，最多只能驗證立法語言是否精準、法律體系是否嚴密。又如，該論者從我國《憲法》和《立法法》的條文表述中發現設區的市的地方性法規和省級政府規章是同位階關系，進而認為《立法法》第72 條第3 款使用“相抵觸”（用于有上下位階情形）而不是“不一致”（用于相同位階情形）是有誤的，這就反映出他并非只看“兩個關系”而不考察立憲者原意，或者說，他對某些矛盾的關系表述已經做了合憲性選擇。所以“兩個關系”更像是法律位階的效應或伴影，而不是判斷位階關系的因果論依據。并且，上述標準用于判斷我國特殊的變通立法的位階較有難度。

第二，應當辯證地看待條件關系和廢止關系之間的聯系。凱爾森沒有繼承梅克爾廢止關系標準的原因可能是，“兩個關系”看似正反配合，但功能相同。下位法在符合上位法所包含的授權規則下應獲得效力，而一旦違反，該授權規則就轉為廢止條件使其失效；反之，初顯有效的下位法沒有出現“上位法要求其不得規定的內容”，作為廢止條件的“抵觸規則”便不發揮作用，“未抵觸”就成為它有效的積極理由。所以前者是正向條件，后者是反向條件，但都屬于條件關系。另外，在某些情況下，只有廢止關系，也能反映上下位階。如我國《憲法》第100 條規定，省級人大在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定地方性法規。我國憲法并未規定地方性法規必須依據法律而制定，只要不抵觸上述法律形式的內容即有效?？梢?，是憲法創設了最寬泛意義上的授權規則，與省級地方性法規形成條件關系，法律卻與之沒有條件關系而只有廢止關系，但不妨礙法律成為它的上位法。盡管如此，“兩個關系”依然有區分必要。就像憲法學中基本權利的外部理論將“權利構成”和“權利限制”當作兩個問題來處理，更有利于全面衡量憲法利益而保護基本權利一樣，〔33〕參見張翔：《基本權利的規范建構》，高等教育出版社2008 年版，第144-145 頁。對“兩個關系”分開處理，更能達到分階段、有重點地審查下位法的目的，畢竟法規內容是否抵觸上位法，唯有其實施后才更能看得清楚。筆者于本文中已經提及的“法的違反和抵觸之區分”也是出于這樣的考量。

第三，為了讓法律位階理論服務于我國的法治實踐，有必要對其做本土化改造。法律位階理論中的上位法和下位法都是以集合形態存在的，因而考察它們的位階必須是整體性的比較而非具體規范之間的比較?！?4〕比如《中華人民共和國土地管理法實施條例》的上位法是包括《中華人民共和國土地管理法》在內的所有法律，而《中華人民共和國土地管理法》的下位法是包括《中華人民共和國土地管理法實施條例》在內的所有行政法規。因此法律位階是抽象法律形式的效力等級。然而，為了解決某些法規的位階判斷難題，又盡量不破壞原旨主義的位階理論，可以考慮將被變通法的基本原則視為變通法的上位法，雖然這不符合整體比較的原則，但這是仿照幾何學劃輔助線的方法，便于揭示規范之間隱含的性質與關系，是一種認識“變通立法”的“變通方法”。其實德國也有類似問題，德國基本法是以立法形式進行修改的，如果不將憲法內容做出實質性區分（德國基本法規定了若干不可修改的內容，類似于我國要求憲法和法律的基本原則不可變通），就會出現憲法和法律可以雙向廢止，進而產生兩者位階相同這個違背常理的結論。此外，在我國法律體系中，除了我國《憲法》是集中供給授權規則的基礎規范，某些法源的立法權限、制定程序和位階關系是由《立法法》單獨確定的，這和國外只由憲法確定法源與位階以及由議會的議事規則規定立法程序的做法是不同的，因此有必要將《立法法》的位階置于我國《憲法》和其他法律之間，否則就無法解決諸如我國《行政處罰法》中的立法性規范和《立法法》的授權規則沖突時，以何者為準的問題。筆者認為，它們之間是上位法和下位法的關系而非特別法與一般法的關系，因此應以《立法法》的規定為準。

（四）對特定法規法律位階的判斷

筆者于本文中已提出三個證據可以間接證明授權立法的位階與法律等同：一是授權立法是經全國人大及其常委會“第二次授權”而來，權力的本源就是國家立法權，因此它最有可能獲得法律的位階；二是從國外經驗看，授權立法雖不都具有與法律相等的位階，但像法國政府經議會授權制定的條例就等同于法律，表明授權立法與法律位階一致存在先例和實例；三是根據《立法法》第95 條的規定，授權立法與法律存在雙向廢止關系，實定法所反映的位階等同效應比較明顯。但為了確證結論，還需將其置入假設情境，檢驗是否存在邏輯矛盾。為了簡化論證但又能考察復雜的變通情形，我們就以浦東新區法規為例，假設它已滿足授權決定中諸如目的、范圍、應遵循的原則等授權規則，同時它只對某部法律進行了變通，就此即可觀察授權與變通的運作機制。盡管授權立法與法律屬于同一位階是從整體意義上講的，但從實際廢止關系上看，法律的基本原則是授權立法的“真正上位法”，我們可以用“劃輔助線”的方式將其單獨取出，如果特區法規與之無抵觸，則整部法規就和這部法律的其余部分形成特別法與一般法的關系，因為對于法律來說，它相當于僅在浦東新區適用的特別法，由于制定在后，又相當于新法。根據“特別法優于一般法”“新法優于舊法”的適用規則，法規中變通規則就取代了法律中的被變通條款。這樣，在浦東新區就實現了授權立法的變通目的。需要注意的是，這里有一個邏輯跨越，即只有同一主體制定的同類立法才可適用上述兩個規則。雖然同一主體的同類型立法必然是同位階的，但反之卻不成立。筆者認為，授權立法的委托代理性質恰好可以彌補這個漏洞，蓋因上海市人大受全國人大委托制定的浦東新區法規，當然可以視作全國人大自己制定的法律，即使立法主體不是真正同一，也可以基于此進行法律擬制?！?5〕有學者就認為，全國人大與其常委會不屬于《立法法》中的同一機關，但“視為”同一機關具有現實合理性。當全國人民代表大會與其常務委員會制定的法律不一致時，準用《立法法》第92 條之規定。參見梁三利：《新〈律師法〉與〈刑事訴訟法〉的立法性沖突及化解路徑——兼論我國法律適用的完善》，載《南京師大學報（社會科學版）》2009 年第4 期。至此，浦東新區法規等授權法規的位階同于法律的結論就被加強論證了。

“法規家族”中不屬于授權立法的其他職權性變通立法的位階是否同于法律呢？變通型授權立法的位階與法律一致，是《立法法》第95 條的裁決機制導致的，諸如自治法規等則不能享受此“待遇”，因為它與法律之間沒有實定法上的明顯雙向廢止關系。筆者認為，此時應當回到位階理論的原旨去找答案，即法源位階是立憲者主觀意志決定的，而“兩個關系”只是位階效應，所以必須探索憲法原意。我國《憲法》第115 條規定，民族自治地方的自治機關依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。顯而易見，民族自治地方的人大根據我國《憲法》第116 條制定自治法規的權力就是行使自治權的重要方式，因而制定自治法規的目的必須是貫徹執行國家的法律、政策，只不過可以變通執行而已，這就和授權法規是接受委托制定“法律”有根本差異。因此自治法規的位階是低于法律的，與它依據地方國家機關職權制定的地方性法規處于同一位階。那么，自治條例的變通機制是如何實現的呢？筆者認為，可以使用“效力優先和適用優先”原則來說明?！靶Я炏取笔侵干衔环ㄔ谖浑A和效力上均高于或優于實施性規定，在實施性規定與其相抵觸時，應當優先適用上位法的規定；“適用優先”是指在實施性規定與上位法不抵觸時，可以選擇優先適用或援引下位法?！?6〕參見梁鷹：《備案審查視角下地方立法“放水”問題探討》，載《地方立法研究》2021 年第6 期。在此，應先將自治條例的上位法即法律用“輔助線”劃出基本原則部分，這是自治條例的“真正上位法”。如果自治條例的個別條款與之抵觸，則觸發“效力優先”原則，此時適用法律中的具體條款；如果自治條例不與之抵觸，卻有條文對法律其余部分做了非原則性變動（有抵觸），這種情況是得到《立法法》允許的，就可以視作“不抵觸”，其身份還是合法的下位法，此時使用“適用優先”原則，變通規定就此“凍結”法律而取代之。有學者認為，這兩個原則依然來自凱爾森的位階理論：第一要義是，上位法是下位法的效力依據，當下位法沒有按照上位法預設的創制方式和內容創造時，應當使下位法無效；第二要義是，下位法是上位法的具體化和個別化，如果不優先適用就會“架空”下位法的功能?！?7〕參見吳恩玉：《上下位法間的效力優先與適用優先——兼論自治法規、經濟特區法規和較大市法規的位階與適用》，載《法律科學》2010 年第6 期?？梢?，自治法規和經濟特區（浦東新區）法規都是依據《立法法》第90條“變通法優于被變通法”進行適用，但背后的法理邏輯是不一樣的。

如果說上述幾類法規的位階都可以從我國《憲法》和《立法法》中找到依據，那么監察法規和海南自由貿易港法規的位階依據到哪里找呢？關于監察法規的創設，只能視為全國人大常委會以決定形式補充性修改《立法法》，而不是授權立法，因為有關決定無論是標題還是內容，都沒有出現“授權”二字。它是監察制度改革對立法權配置的必然要求，只不過憲法修改未久，又來不及修改《立法法》，只能以決定方式進行安排。不過相關決定規定：“國家監察委員會根據憲法和法律，制定監察法規……監察法規不得與憲法、法律相抵觸?！币虼怂奈浑A與行政法規等同而低于法律。由于尚未得到我國《憲法》和《立法法》的確認，為避免合憲性疑慮，有關決定壓縮了其立法權限，目前監察法規沒有創制性立法權，也不能涉及對公職人員的監督性管理事項?！?8〕參見聶辛東：《國家監察委員會的監察法規制定權限：三步確界與修法方略》，載《政治與法律》2020 年第1 期。海南自由貿易港法規是由《海南自由貿易港法》第一次授權而來，屬于職權性變通立法。由于它也未被我國《憲法》和《立法法》“收編”，其法律位階不明確，只能從其他方面推斷。筆者認為，通過《立法法》以外的一般法律來增加法源類型容易受到合憲性質疑，因為這會危及《立法法》之憲法性法律的地位且使立法權配置碎片化，而經由它來設置一種和法律相同位階的法規形式更是不可思議，因此只能將其視為以省級人大所制定地方性法規為基礎略增權限的變通性立法。如果說監察法規是被限制了權限，那么海南自由貿易港法規就被約束了位階，如此理解才能保障我國法律體系的和諧性。綜上所述，在我國，“法規家族”成員的法律位階有三級：第一級為經授權的行政法規、經濟特區法律、浦東新區法規；第二級為行政法規、監察法規；第三級為自治法規、海南自由貿易港法規、地方性法規。

三、浦東新區法規的權限

浦東新區法規的立法權限是當前討論較多和爭議較大的問題。立法權限是提出、篩選和確定立法項目的前提條件，未必所有的制度需求都是立法需求，未必所有的立法需求都能得到實現，未必所有有效的立法需求都落在浦東新區法規的權限范圍內，它必然受到立法機關和人民群眾的高度重視。同時，立法權限也是授權者和立法監督機關對其進行備案審查的重要內容，央地有關部門也必定特別關注。筆者認為，浦東新區法規的性質直接影響其法律位階的確定，而它的性質和位階又直接決定著其立法權限，以下筆者將根據本文中已經得到的前提性結論，進一步精準劃定浦東新區法規的立法權限。

（一）浦東新區法規權限與《立法法》第8 條的關系

目前的普遍觀點是，浦東新區法規不能涉及法律和行政法規保留的事項。其理由在于，《海南自由貿易港法》規定海南自由貿易港法規涉及依法應當制定法律或者行政法規的事項時，必須獲批準后生效，而《授權決定》并未有相似表述，那就說明授權者無意于授權浦東新區法規涉入《立法法》第8 條所規定的全國人大專屬立法權的范圍，否則就違背了授權明確性原則。也有實務專家認為，制定浦東新區法規從屬于地方立法活動，其亦為特殊的地方性法規之一，因而不可觸碰《立法法》第8 條所定國家專屬立法事項?！?9〕參見林圻、李秋悅：《浦東新區法規：法規家族新成員》，載《上海人大月刊》2021 年第7 期。筆者對此表示懷疑。

首先，即使是上海市人大制定的一般地方性法規，也未必不能涉及“全國人大專屬立法權”，這取決于對《立法法》第8 條的定性。一般認為，該條款是規定全國人大專屬立法事項的規范，但此規定和聯邦制或地方自治單一制國家所稱的專屬立法權不是一回事。根據我國的立法體制，在中央制定法律后，地方人大可以繼續制定實施性立法，其依據為《立法法》第73 條第1 款第1 項。也就是說，《立法法》第8 條所列事項和第73 條所說的“作具體規定的事項”本質上是同一事項。比如第8 條第2 項中“各級人民代表大會的產生、組織和職權”在地方立法中都是常見的，對其規定并非國家立法的專屬范圍，上海市人大針對自身建設的立法就有十幾部?？梢?，這一條款中的很多事項不是全國人大專屬立法事項而是首次立法事項，即對它們的初次規定權在中央，在全國人大沒有立法的情況下地方人大不得先行規定。發生理解誤差的最重要原因還是出在《立法法》第8 條規定的模糊性和表述的非準確性上?！读⒎ǚā返? 條的表述是：“下列事項只能制定法律：……?！薄爸荒堋币辉~似乎大大限縮了地方立法的權限，給地方立法設置了不可逾越的底線。

其次，浦東新區法規作為全國人大常委會授權產生的立法形式，其立法權限只會高于一般地方性法規，否則就沒有必要增加這種立法形式了。如果說，地方性法規可以以實施性立法的形式介入所謂的“全國人大專屬立法事項”，則浦東新區法規必然也能進入，且被允許以變通立法的形式對法律、行政法規進行非原則性變動。那么《立法法》第8 條對其是否毫無限制功能呢？當然不是！因為無論是一般地方性法規還是浦東新區法規，它們都屬于地方立法，只不過后者是具有高位階的特殊地方立法，但制定主體和適用范圍的區域性特點決定了它們的立法權都必須受到限制。也就是說，《立法法》第8 條所規定事項有一部分確實屬于“全國人大專屬立法權”，地方是絕對不能觸碰的。筆者認為，能夠成為中央專屬立法事項的至少有以下幾類：一是只能由中央機關執行的事務，比如國防、外交、出入境管理等；二是屬于中央垂直管理的事項，比如狹義的國家安全事務；三是以中央管理為主、地方管理為輔的事務，如機構改革后的稅收征管事務；四是該條中所提及的若干基本制度；五是屬于國家事務的事項（即不進行中央與地方的區分），如司法和監察制度。

再次，有學者提出：“地方變通立法不僅不得涉及法律絕對保留事項，針對其可以涉足的法律相對保留事項也需要考慮其變通立法的規范密度問題?！薄?0〕李德旺、葉必豐：《地方變通立法的法律界限與沖突解決》，載《社會科學》2022 年第3 期。此說法具有誤導性，即使是《立法法》第9 條所規定的法律絕對保留事項，只要全國人大已經立法，浦東新區法規也仍然可以進行細化或變通規定，沒有“不得涉及”之說（本文述及的真正的中央專屬立法事項除外）。當然，因為絕對保留事項是根據基本權利及公共事務重要性標準篩選出來的，更適合由最高立法機關親自立法，所以浦東新區法規和行政法規一樣不得首次立法，否則就沒有“遵循憲法規定以及法律和行政法規基本原則”。不過，對于絕對保留以外的相對保留事項，浦東新區法規除可作出變通規定外，是否一概不得首次立法還須斟酌。因為浦東新區法規既然是接受全國人大授權進行的試驗立法，且其位階等同于法律，由它對基本制度先進行局部試點符合授權目的，深圳經濟特區對全國的制度貢獻就在于此，但在社會主義法律體系建成之今日是否還有合理性、是否違背憲法和《立法法》的基本原則、是否符合授權者本意，就需要全國人大常委會進行解釋。在未解釋之前，有必要謹慎立法，但應對“基本制度”進行嚴格限定，從而給浦東新區法規留出試驗立法的空間。比如基本經濟制度（以生產資料公有制和按勞分配為主體）已被憲法保留，地方人大可在較大范圍內進行開創性、高密度的經濟立法，而不必等待中央立法先行規定。

最后，由于浦東新區法規具有法律的位階且有“第二次授權”的性質，某些不屬于《立法法》第8條的范圍但有單行法要求“由法律規定”的事項，也應允許浦東新區法規作出規定，因為它的身份就是由地方制定的“法律”。比如我國《勞動法》規定，社?；鸾涋k和監督機構的設立與職能由法律規定。該事項顯然不屬于《立法法》第8 條的臚列與兜底事項，但它可被視為法律排斥其他低位階法源對之作出規定的先占預告。如果這項立法始終因條件不成熟而難以出臺，則浦東新區法規和經濟特區法規都可以依據被授權者的身份進行試驗性立法。又如，1999 年《深圳經濟特區公證條例》對1982 年《公證暫行條例》進行了變通，對與房地產相關的八類事項要求強制辦理公證，但2005 年制定的《公證法》卻規定只有法律和行政法規有權規定強制公證事項。有學者認為，在2017 年深圳市人大刪除條例中絕大部分強制公證事項以前，它就持續處于同新法相抵觸的狀態?！?1〕參見黃金榮：《大灣區建設背景下經濟特區立法變通權的行使》，載《法律適用》2019 年第21 期。筆者認為，對于這種變通立法（變通對象是行政法規）實施在前、被變通法律制定在后的情況，如果新頒法律中出現“由法律規定”的“授權”，且舊變通法沒有抵觸新法的基本原則（“強制公證”是被新法接受的），那么它依然可以被視為新法的變通法，原規定的效力可以得到延續。

（二）可以變通部門規章對浦東新區法規權限的影響

雖然中央授權制定浦東新區法規“比照經濟特區法規”，但是可以變通的對象存在差異。根據《立法法》第98 條第5 項，經濟特區法規可以對法律、行政法規、地方性法規作出變通；根據《授權決定》，浦東新區法規可以對法律、行政法規、部門規章作出變通。前者增列地方性法規為變通對象，是因為像深圳特區這樣設區的市在行政區劃上隸屬于廣東省，特區法規受省級地方性法規的基本原則約束有其必要，但后者的變通對象增加了部門規章，卻有些讓人意外，因為即使將浦東新區法規視為一般地方性法規，《立法法》第95 條第1 款第2 項所規定的裁決機制也反映出它和部門規章屬于同一位階，并不存在前者不得抵觸后者哪怕只是其基本原則的要求。甚至，按照我國《行政訴訟法》第63 條的規定，人民法院審理行政案件“依據法律法規”并“參照規章”，就此還會產生地方性法規高于部門規章的結論。當學界表示疑惑時，實務專家卻表示：“本次授權決定沒有囿于對‘變通’一詞的僵化理解，將浦東新區法規與部門規章作出不一致規定的情形一并納入備案審查范圍，從而將立法法上‘地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致且不能確定如何適用’時復雜的裁決機制調整為備案審查機制，加強了對制定浦東新區法規的監督，同時更有力地拓寬了浦東新區法規的權限范圍?！薄?2〕林圻、李秋悅：《浦東新區法規：法規家族新成員》，載《上海人大月刊》2021 年第7 期?？墒?，這一說法更讓人大惑不解：可以變通部門規章就是受到其基本原則的限制，為何反而說是擴大了浦東新區法規權限呢？這恐怕要從它的“孿生兄弟”經濟特區法規的位階說起。

長期以來人們對經濟特區法規的位階存在錯誤認識，將它看作地方性法規的特殊形式，而不是與法律具有同等位階的特殊地方立法。有學者依據我國《憲法》第131 條認為，人民法院行使審判權的依據只能是法律，而審判依據是法院行使審判權必須絕對服從的依據，其他任何法源獲得適用都不得與審判依據相抵觸，我國能稱得上審判依據的只有法律以及與之同位階的立法解釋、可直接適用的國際條約、民族自治區制定的自治法規?！?3〕參見劉松山：《運行中的憲法》，中國民主法制出版社2008 年版，第251-271 頁。筆者對該學者的核心觀點表示贊同，但對他篩選出的“法律”有不同意見。一方面，自治法規的位階低于法律，盡管它是由全國人大常委會批準的，但這只是立法監督方式，自治法規不會因批準而提高位階；另一方面，經濟特區法規和法律處于同一位階，這是其授權立法性質決定的，可以通過位階理論加以證成。然而，上述結論并未得到實務界支持。2002 年最高人民法院發函指出，經濟特區法規作為地方法規“只能在其轄區內發生效力，且不得對抗國家法律、法規和司法解釋”?！?4〕崔文?。骸墩摻洕貐^法規的位階》，載《學術交流》2019 年第6 期。有人通過實證研究發現：“法院并未將經濟特區法規置于優越地位，即并不先驗地認為經濟特區法規的效力高于法律、行政法規、地方性法規。真正左右法院司法推理的仍然是法律、司法解釋、行政法規和地方性法規?！痹搶W者反而認為這種現象是作為“國家”而不是“地方”的法院維護法制統一的表現?！?5〕屠凱：《司法判決中的經濟特區法規與法制統一》，載《當代法學》2017 年第2 期。有實務專家坦言：“《立法法》沒有明確特區法規的效力應當高于國務院法規和各部委的行政規章,也沒有明確特區法規與法律法規發生沖突如何處理。以致深圳特區在上世紀九十年代成立人大，取得地方立法權后，改革的步伐反而放緩了，動轍就違反上位法，前海的改革都要通過‘二十三個部委聯席會議’?！薄?6〕徐建：《〈立法法〉應賦予特區法規更高的位階》，載《法制日報》2015 年3 月18 日，第4 版。

筆者認為，《授權決定》增加部門規章為變通對象，表面上加大了對浦東新區法規的控制，但實際上是吸取了經濟特區法規受到部門諸多掣肘、被司法適用邊緣化的教訓，對浦東新區法規的改革試驗進行制度解綁。經濟特區在改革試點過程中，受到的阻力的主要來自國務院部門，因為中央部委會有部門利益和條線思維，對改革創新會有本能的阻礙，浦東新區法規也可能碰到這樣的困境。首先，《授權決定》只是規定浦東新區法規可以變通部門規章，而沒有說它必須遵循部門規章的基本原則，這就說明浦東新區法規的立法行為不受規章干涉，其制定權限和程序不會受到規章的影響。其次，用備案審查代替裁決的方式，就徹底否定了浦東新區法規為特殊地方性法規的性質，因為只有當它被辨識為地方性法規，才能適用《立法法》第95 條第1 款第2 項規定，這是釜底抽薪的做法。并且，根據《法規規章備案條例》，國務院對經濟特區（浦東新區）法規只承擔“知道了”意義上的備案，不對其進行實質性審查，因而不會受到中央部委意見的影響。再次，最高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中，就地方性法規與部門規章不一致時，應當優先適用規章的主要情形做了明確，如中央宏觀調控的事項、需要全國統一的市場活動規則以及對外貿易和外商投資等需要全國統一規定的事項等。規定浦東新區法規可以變通部門規章，則減少了直接抵觸的可能。并且，浦東新區法規是為國家進行制度試驗，雖然是地方立法但也具有全國性制度的身份，不存在地方必須服從中央的要求。最后，浦東新區法規不太可能抵觸部門規章的基本原則，因為根據《立法法》的規定，制定部門規章必須要有上位法依據，且設定減損公民權利和增加公民義務的規范必須要有上位法的依據，那么它所包含的基本原則往往就要從法律和行政法規中尋找，浦東新區法規即使與之抵觸，也只能視作對法律法規基本原則的抵觸，和部門規章沒有多大聯系。由此可見，《授權決定》對“變通”進行了變通，對浦東新區法規的立法權限進行了“明降暗升”。

（三）與浦東新區法規權限相關的其他問題

其一，浦東新區法規是否必須變通法律、行政法規和部門規章？《授權決定》對浦東新區法規提出的要求是“報送備案時，應當說明對法律、行政法規、部門規章作出變通規定的情況”，而《海南自由貿易港法》對海南自由貿易港法規的要求是“對法律或者行政法規的規定作變通規定的，應當說明變通的情況和理由”。有人指出，從措辭上看，似乎浦東新區法規必須作出變通，否則就和上海市人大制定的地方性法規沒有區別了，而海南自由貿易港法規即使沒有對上位法作出變通，還可以在法律、行政法規保留的領域進行立法，只要在這兩個“特權”中擇一實施，就已經區別于海南省制定的地方性法規了，因此未必一定要變通。據筆者了解，浦東新區法規目前確實按照“無變通不立法”的原則操作，所有法規或多或少都有變通條款，在報送備案時不僅說明變通情況而且說明理由，做法與自由貿易港法規相差無幾。有學者甚至提出，浦東新區法規的生命在于變通，風險和挑戰也在于變通。筆者認為，全國人大常委會授權制定浦東新區法規的目的并不在于形成一種新的立法形式，也不在于是否一定要進行立法變通，而是在于推動浦東新區“實現高水平改革開放與打造社會主義現代化建設引領區”，那么上海市人大為實現此目標可以按照“就高不就低”的原則選擇立法形式，即如有變通需求就選擇浦東新區法規形式，如果僅用實施性立法或先行性立法就能解決問題，則地方性法規和浦東新區法規可以任意選擇。由于上海市的地方性法規和浦東新區法規都不需要上級人大批準生效，也就不存在像深圳那樣有選擇立法形式規避監督的動機。其實，上海市人大常委會為了節省立法資源已經嘗試在正在制定的地方性法規中單列“浦東專章”，將符合浦東實際和有特殊安排的條款作為條例的一部分載入法規，如《上海市城市更新條例》《上海市數據條例》等就是如此，這就起到了事半功倍的效果。當然，如果針對浦東新區的內容較多且能形成一定的體系，則選用浦東新區法規也未嘗不可。此外，在立法所涉內容上，浦東新區法規應當嚴格按照法規的地域效力來規定公民的權利義務，即不得超出浦東新區的行政區劃范圍，但是對政府職能的設置可以擴張到市級機關部門，因為作為立法主體的市人大及其常委會可以調配上海市級的所有行政資源服務于浦東新區的改革創新，目前幾乎所有浦東新區法規都包含這樣的內容，這也是浦東新區法規由上一級人大制定的特殊優勢。

其二，浦東新區法規的變通內容是否以報送備案的變通說明為限？立法活動是立法者的主觀意志行為，對于浦東新區法規的立法變通來說，就是上海市人大為了浦東改革發展的需要而主動地非原則性地變動法律、行政法規、部門規章，并且是接受全國人大及其常委會的授權作出變通規定，它和授權者主動修改自己制定的法律沒有本質區別。根據《立法法》的規定，法律草案的提出者應當就草案與其他法律不一致的地方提出修改或廢止的議案，憲法和法律委員會也要就是否修改或廢止其他法律提出處理意見?？梢?，立法者在制定或修改法律時，必須預先考慮對其他法律的影響以保證法制統一。然而，主觀上的謹慎也避免不了客觀上可能出現的法律沖突，因此《立法法》又規定同一主體制定的規范應遵循“新法優于舊法”“特別法優于一般法”的適用規則，以解決未能預料的客觀法律沖突。同樣地，在制定浦東新區法規時，立法者對被變通法的部分條款進行了有意識的變通，因而在提請備案時必須對這些條款進行說明，以方便監督者有針對性地審查其是否違反被變通法的基本原則，但也有些條款于制定時并未意識到已經對法律、行政法規進行了改變（但依然在可變通的幅度內，沒有抵觸被變通法的基本原則），那么在適用中若發生爭議是否一概認定為違法變通而失效呢？筆者從《規范性文件備案審查案例選編》中找到一件由全國人大常委會法工委審查經濟特區法規的案例，發現“某經濟特區食品安全監督條例”在提交備案時并未對后來引起爭議的條款進行變通說明，但法工委在受理公民的審查建議后卻聲稱“條例是經濟特區法規，經濟特區立法在不違背法律基本原則的前提下，可以根據當地實際情況做適當變通”，表明它仍可在事后認定變通條款，且結論為“條例不存在超越經濟特區立法權限、違反上位法基本原則的問題”?！?7〕參見全國人大常委會法工委法規備案審查室：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020 年版，第33-35 頁。這種做法考慮到了授權立法特殊性，也符合法律沖突解決規則，今后對待浦東新區法規也應如此。不過，對于諸如海南自由貿易港法規這類職權性變通立法，就應嚴格控制其變通權，蓋因其位階與地方性法規一致，立法變通不具有修改法律的性質，變通內容必須以報送備案的變通說明為準。因此，浦東新區法規的變通內容可以不對外說明其詳，而海南自由貿易港法規必須在公布時同時公開變通內容是什么。

其三，如何對浦東新區法規進行立法監督？首先，必須有步驟地審查浦東新區法規。浦東新區法規是廣義的變通立法，包含對授權規則和行為規則的雙重變通。根據違法的顯性程度，全國人大應當先對浦東新區法規是否符合授權規則進行審查，即立法行為是否遵循了憲法規定以及法律、行政法規的基本原則，審查對象是立法的主體、程序和權限，這些方面相對靜態且規則較少，可由主動審查為之；關于行為規則是否抵觸被變通法的基本原則，一般由被動審查為之，審查位序靠后，蓋因多數規范沖突是在適用中發現的，審查機關更多地依靠個案的法律適用機關之初步判斷來審查法規的合法性，而在審查變通立法時更應如此。其次，必須監督浦東新區法規的合理性。浦東新區法規屬于授權立法，是全國人大“第二次授權”而來，因此授權者不僅可以進行法律監督而且可以作出專業監督。易言之，全國人大常委會不僅可以審查浦東新區法規的合法性，而且可以審查它的合理性，不但可以進行事后監督，而且可以進行事前與事中監督，這是授權立法與職權立法在監督方面的最大區別。當浦東新區法規與法律規定不一致而需全國人大常委會裁決時，全國人大常委會就不能僅依據浦東新區法規是否抵觸了法律法規的基本原則來裁決適用何者，還需判斷它與法律的條文相比哪個更具有適當性。再次，必須考量新區法規是否抵觸所有可被變通法的基本原則。浦東新區法規的“真正上位法”是眾多法律法規的基本原則，而不是直接對應的法律法規的基本原則?；驹瓌t并非總以條文形式出現，有時會現身于法律的總則部分，有時又需要從法律整體中發現，且它們之間多有沖突。比如，某地方制定的道路交通管理條例因貫徹環保法律的基本原則而規定不得在城市內鳴號，但它卻直接違反了道路交通安全法律法規的“安全第一”的基本原則。如果對之審查，難度可想而知。因此全國人大常委會可按照比例原則進行審查，同時對地方人大的立法裁量給予尊重。最后，應當依據“舊特別法優于新一般法”規則，讓浦東新區法規在新法律出臺后仍維持效力。授權性變通立法可視為全國人大制定的法律的特別法，而全國人大可以針對同一事項立法而使之成為新的一般法，同時讓變通法成為舊的特別法，如果發生不一致，就會觸發裁決機制，不利于浦東新區法規的穩定性和試驗效果。有學者提出“舊特別法優于新一般法”既是“法不溯及既往”原則的體現，也是域外法律適用的慣例?！?8〕參見楊登峰：《法律沖突與適用規則》，法律出版社2017 年版，第246-250 頁。筆者認為，可以在《立法法》或《授權決定》中加入此規則，避免讓舊的浦東新區法規因新法出臺而被清理，但若全國人大有意將新法也適用于浦東新區，則在法律公布時給予特別說明即可。

四、結語

浦東新區法規作為新誕生的我國“法規家族”成員剛滿周歲，其個性特征尚未完全表現出來，人們對它的認識還不夠充分，有時甚至對它的身份與特性有所誤解。與同日“出生”的海南自由貿易港法規相比，兩種法規并沒有想象中那么大的相似度，它們更接近于“異卵雙胞胎”。經過比較，早“出生”幾十年的經濟特區法規才更像浦東新區法規的“孿生兄弟”，畢竟浦東新區法規的模樣是比照經濟特區法規來設計的。我們進一步認識到，法規的法律位階并不是由產生它們的法律形式的地位決定的，有些法規的“出生證”是憲法授予的，但它的位階可能并不高，比如地方性法規，而浦東新區法規是由全國人大常委會參照《立法法》第74 條通過《授權決定》賦予其生命的，《授權決定》雖權威性不高且可隨時收回，還受到合法性質疑，但浦東新區法規卻具有“法律”的血統，其法律位階反而是最高的。進而我們發現，“法規家族”成員并不是平輩關系，按法律位階來論資排輩，它們有祖孫三代，在法律體系中長幼有序、各安其道。經過對浦東新區法規的性質、位階和權限等問題進行逐層和遞進的探討，我們可以發現，浦東新區法規集授權立法、變通立法、試驗立法、地方立法等性質于一身，其法律位階應與法律等同，甚至可以將其視作地方人大制定的“法律”，在立法權限上也廣于其他類型的法規，但受到的立法監督強度并不是最低的。

與此同時，我們可以從“法規家族”的“人丁興旺”看出國家治理對多種立法形式的需求。中國的改革開放已經走進深水區，制度試驗的重要性只增不減，改革措施必須先從部分領域和局部地區開始試點，取得成功后才能復制推廣，否則就可能產生重大風險。國家不能為追求純粹的“法制統一”而放棄深圳那樣的制度試驗田，而是更應拓展諸如浦東新區、海南自由貿易港那樣的新型立法試驗田。我們既要允許各種類型的立法進行制度創新，也要接受中央對立法形式進行創新。從全國人大的改革意圖看，選擇何種立法形式已具有一定規律性：如果全國人大常委會擬對法律中的特定制度進行修改，一般以《立法法》第13 條為依據選擇部分地方進行立法授權改革試驗，但它并不是授權立法，本質上是對法律的局部性和臨時性修改；如果是因制定法律條件不成熟，且該事項落入《立法法》第8條規定的法律保留范圍，則授權國務院進行“從無到有”的立法；如果全國人大僅有寬泛的改革意圖，希望從地方自主改革試驗中找尋靈感和經驗，則依托經濟特區和浦東新區的授權立法進行先行先試；如果全國人大有明確具體的改革事項，則先制定框架性法律，再由地方立法對具體制度進行塑造，此方式以海南自由貿易港法規為代表；如果全國人大認為某些地域性改革完全屬于地方性事務，則鼓勵相關省市進行協同立法，如長三角綠色生態一體化發展示范區的立法協作探索。筆者希望通過對浦東新區法規的初步研究，改變各方對浦東新區法規的不當認識，梳理各種法規類型的關系及對國家治理的作用，提升我國立法法釋義學的層次，并推動《立法法》的修改完善。