數字游戲轉售與發行權一次用盡原則探討

周春鳴

（華東政法大學 法律學院，上海 200050）

一、問題的提出

電子游戲是指依托于電子設備運行的交互式游戲，它誕生于20 世紀，在21 世紀進入了蓬勃發展的時期。技術的發展使電子游戲可以跳出實體光盤的桎梏，以純電子數據的形式，通過網絡平臺進行購買、下載、游玩。由于不受到物流的限制、更換游戲時無需換碟，數字游戲正成為越來越多消費者的選擇。由于新冠疫情的影響，2020 年全球數字游戲市場更是發展迅猛，全年創造了1 399 億美元的收入，同比增長12%[1]?，F階段，與實體游戲相比，數字游戲的一大劣勢就是無法進行轉售。在海外游戲產業發達的國家和地區，二手實體游戲交易已成為一個產業，國內二手交易的平臺也時常能看到實體游戲的轉售。實體游戲玩家能輕松地賣出游戲光盤或者卡帶，以減輕消費游戲的經濟壓力，而以相似甚至更高的價格購買數字游戲的玩家，卻無法自由地轉售名下的游戲。對于數字游戲玩家來講似有不公。

數字游戲的二手交易，無法避免的一個問題就是消費者與游戲著作權人的沖突。由于發行權一次用盡原則的限制，具有有形載體的實體游戲售出之后，著作權人就無法控制第三人對游戲的進一步處分。然而，發行權一次用盡原則在數字領域的適用方法尚不明晰，使得數字游戲的轉售問題重重。在數字游戲逐漸普及、流行的今天，厘清發行權一次用盡原則能否在數字游戲領域適用，以及如何適用具有實踐意義。本文擬探討發行權一次用盡原則在數字游戲領域適用的可能性，試圖為二手數字游戲的轉售尋求法律上的正當性。

二、發行權一次用盡原則與數字游戲交易的特點

（一）發行權一次用盡原則

在《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第10 條第一款第六項中，發行權被定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。發行權一次用盡原則在我國雖無法律明文規定，但已成學理和實務上的通說。該原則又稱“首次銷售原則”或“權利窮竭原則”，它的含義為：雖然著作權人享有以所有權轉移方式向公眾提供作品原件或復制件的發行權，但作品原件和經授權合法制作的作品復制件經著作權人許可，首次銷售或贈與之后，著作權人就無權控制該特定原件或復制件的再次流轉[2]129。

發行權一次用盡原則適用于線下交易并無疑問。線下交易時，作品具有有形載體且與載體不可分離。有形的載體能夠為人力所支配，是所有權的客體。通過合法途徑獲得載體的權利人，必然擁有對該作品載體的所有權。發行權控制的是對合法取得作品原件或復印件的再次轉讓，這實際上是權利人行使所有權的結果。此外，在線下交易中，轉售僅需交付作品載體即可，無需復制作品——此為著作權人復制權所控制的范圍。

（二）數字游戲交易的特點與存在的問題

數字游戲是網絡技術發達的產物。前網絡時代，電子游戲與實體的光盤、卡帶難以分離，消費者需要玩游戲必須購買光盤、卡帶。此時，電子游戲的交易流轉就意味著實體載體的流轉。大部分國家承認電子游戲光盤、卡帶等適用發行權一次用盡原則，可以進行二手交易。

隨著網絡技術的發展，在線上購買、下載游戲成為可能。消費者購買游戲后，該游戲即記載在消費者在平臺的賬號之下。購買之后，消費者可在平臺上下載、游玩游戲。下載次數并無限制，在任意一臺計算機或者主機上登錄賬號，即可下載游玩。消費者也無返還游戲的義務。與實體游戲相比，數字游戲的轉售涉及的問題則復雜得多。首先，數字游戲交易中消費者所享有的權利性質較為特殊。游戲平臺往往在協議中約定消費者僅享有使用許可，并無所有權，該許可往往限制消費者復制以及轉讓數字游戲。若從嚴認定發行權一次用盡原則的適用條件，認為其僅適用于所有權，數字游戲的轉售將受到著作權的控制。此時需要對數字游戲中消費者所擁有的許可的性質與效果進行考察，判斷其是否有適用發行權的必要。其次，我國采用的是發行權與信息網絡傳播權并行的立法模式，數字游戲的銷售，受到發行權控制還是信息網絡傳播權的控制，尚有疑問。適用發行權一次用盡的前提是存在發行行為，若認為數字游戲的銷售為信息網絡傳播行為，該原則就失去了適用的余地。最后，則為數字游戲轉售中的復制問題。由于欠缺有形之載體，而采數字網絡傳輸的方式，數字游戲的轉售不可避免地會對原作品進行復制，并轉移該復制件。對作品的復制受到著作權人復制權的控制，復制權并無權利用盡的適用。著作權人的復制權是否能夠控制數字產品轉售過程中的復制行為，也有不同觀點。本文擬從以上三個方面入手，來解決數字游戲轉售能否適用發行權一次用盡原則以及能否轉售的問題。

三、數字游戲的許可適用發行權

傳統的發行權適用的前提是存在所有權的移轉，而數字游戲平臺往往在協議中與消費者約定，消費者購買的僅為數字游戲的許可使用權。①在所有權的權能中，由于收益在著作權法上由出租權控制，處分為本文所討論的焦點，發行權所要求的所有權權能較為重要的是占有和使用。而數字游戲的許可，事實上具有與所有權相似的占有和使用效果。

（一）數字游戲具有與所有權占有權能相似的效果

由于數字游戲不具有有形的載體，難以用傳統意義上對載體的支配來判斷對數字游戲的占有。然而，究其本質，所有權的占有權能的一大作用即為表彰物的歸屬。在現代技術的幫助下，數字游戲的歸屬也十分明確。

消費者購買數字游戲產生兩個效果，一為消費者可以從平臺服務器下載數字游戲，二為平臺在消費者賬戶中記載所購買的游戲。大部分數字游戲都進行了加密。啟動存儲在本地的游戲，需要打開平臺進行驗證，只有與賬戶中對游戲的記載相對應，才能正常啟動。因此即使消費者將存儲至本地的游戲進行復制，并且發送給他人。并未購買游戲——即賬戶中并未對該游戲有所記載的對方，無法正常使用游戲。若該方已經購買了此游戲，本就可以合法擁有游戲復制件。該復制件是來源于服務器下載還是他人復制，并無太大區別。事實上，對于數字游戲來講，可以說識別其歸屬更加看重的是賬戶上對游戲的記載，而非單純的游戲復制件。由此可見，在現代技術下，只有合法購買數字游戲之人，才能正常啟動游戲。因此，數字游戲的歸屬已經十分明確。

或許有反對意見會指出，當事人擁有了數字游戲復制件后，可以通過破解等方式，使未購買游戲之當事人能夠繞開平臺驗證，正常游玩游戲。無法否認的是，數字游戲確實能夠被破解而繞開平臺驗證，然而破解數字游戲需要一定的技術。也并非合法的手段。此類手段并非數字游戲所獨有。即使是通過實體方式發行的書籍、電影光盤等，也無法完全杜絕無授權的復制。購買人擁有一定的技術、設備、資金，便可復制有形載體上的作品，但這并不妨礙有形載體之作品具有明確的歸屬。因此，非法手段之存在不能阻礙數字游戲的明確歸屬。

綜上所述，數字游戲的許可也具有類似于所有權占有權能的效果，可以十分明確地判定數字游戲的歸屬。

（二）數字游戲許可具有與所有權使用權能相似的效果

所有權之使用權能，允許權利人只要物存在，就可以近乎永久地使用所有物。數字游戲之許可，也有相類似之效果。

雖然根據協議約定，消費者擁有的僅為對數字游戲的許可使用權，但該許可接近于永久許可。在實務上消費者取得游戲許可使用權后，只要平臺仍然運營，就可以使用該數字游戲，并且沒有歸還數字游戲的義務。所有權賦予買受人對作品載體所有權，對消費者來講最大的價值仍然在于可以永久地擁有作品載體，并不限時間地點欣賞作品。對消費者來講，購買一個實體游戲，與購買一個數字游戲在游戲最主要的功能——永久地游玩游戲上并無太大差別。歐盟法院在UsedSoft v. Oracle 案（以下簡稱UsedSoft 案）中也指出：如果用戶一次性支付了合理的費用，通過軟件許可獲得永久使用權，無需歸還軟件，這樣的授權行為等同于銷售②。

此外，數字游戲許可的永久屬性也是這種許可與用益物權最核心的區別。用益物權同樣具有占有與使用的權能，但主要是有期物權，期限屆滿后，標的物需復歸所有權人[3]162。數字游戲雖為許可使用，但有永久使用之效果，在使用這一權能上更接近所有權。

（三）結論

通過上文可以看出，在撇除了受到出租權控制的收益權能后，數字游戲之許可能夠表彰游戲之歸屬，也賦予購買者永久使用游戲的權利，與實體游戲的所有權在占有和使用的效果上并無太大差別，實質上已經十分接近于所有權。若不固守發行權只能用于有形載體銷售的觀點，數字游戲的許可，實質上已經非常接近實體游戲之發行，有適用發行權之余地。

四、數字游戲的銷售非信息網絡傳播行為

（一）有關發行權與信息網絡傳播權的立法例

在國外的立法中，有認為數字網絡銷售也適用發行權的立法。美國立法中的發行權并未區分有形載體或無形載體，通過數字網絡傳輸作品也是一種發行行為③。然而，更多的立法例將發行權的適用對象限定在有形載體上的作品。1996 年的《世界知識產權組織版權條約》便在對第6 條與第7 條擬定聲明中指出，發行權所適用的原件和復制品“專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品”?！稓W盟信息社會版權指令》（2001/29/EC）也在前言中表明發行權只適用于有形物品。美國版權局也在一份報告中指出，美國是唯一一個以發行權來調整在線傳輸的國家，其他國家都以向公眾傳播的權利（如信息網絡傳播權）來調整在線傳輸行為④。

在我國《著作權法》中，發行權被定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。該定義在文字上并未將發行的客體限制在有形載體。然而，我國采用發行權與信息網絡傳播權并行規定的體系。信息網絡傳播權是指有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利。在這樣的立法體例和比較法的影響下，我國學界通說認為發行權以“轉讓有形載體”為條件。在這樣的觀點下，通過網絡平臺發售數字游戲，并非發行行為。

（二）數字游戲的銷售為發行行為

從上文論述可以看出，大部分立法仍將發行權限定在有形載體中，無形載體則適用信息網絡傳播權。然而，在虛擬物品銷售十分普遍的今天，信息網絡傳播權與發行權的區別絕不是單純的載體不同，兩者在作品的傳播、當事人對作品的控制力方面有很大不同。

首先，在作品的傳播方面，通過信息網絡傳播權的定義可以看出，信息網絡傳播權所關注的是傳播行為，具體來講，是通過網絡向大范圍、不特定的公眾傳播作品的行為，是點對面的傳播，甚至可以同時向多數受眾傳播。而發行權則調整從一個當事人向另一個當事人移轉權利的行為，是點對點的傳輸，始終在雙方之間轉移。

其次，在對作品的控制力方面，信息網絡傳播權看重的是公眾可以在任意時間和地點欣賞作品內容，但公眾不一定可以固定作品內容并保存備份[4]。若權利人刪除作品內容，公眾就無法欣賞到作品。發行權則不同，通過發行行為移轉的作品，受讓人必然可以合法地將作品內容保存在本地存儲中。且受讓人享有對作品內容永久使用的許可，使用作品并不會受到權利人的行為——如在自己的服務器上刪除作品內容——的影響。

因此，本文認為，區分發行權與信息網絡傳播權的關鍵，并不在于作品載體是否有形，而是在于作品傳輸時是否針對不特定人，當事人能否合法地保存作品的內容，欣賞作品內容是否受到權利人行為的影響。在數字游戲的銷售中，整個過程都是從一方轉移到另一方的一對一式傳輸，當事人可以下載保存、并永久使用游戲。即使游戲下架，當事人仍然能夠正常使用游戲。因此，數字游戲的銷售更接近于發行行為，而非信息網絡傳播行為。

五、數字游戲銷售中的復制行為非復制權所控制

（一）數字游戲轉售中的復制行為與爭議

作為并無有形載體之作品，數字游戲的銷售不可避免會產生新的復制件。實體游戲的交易僅涉及有形載體本身的轉移，并不會涉及復制權。而數字作品的交易則涉及作品的復制與復制件的轉移兩個過程。無論是從商家處還是玩家處購買數字游戲，都是復制原作品后，將復制件傳輸給購買人。商家作為著作權人或其授權人，可以合法地復制作品，自不待言。而玩家作為購買者，并無復制作品的權利。發行權一次用盡原則僅對發行權作出限制，即使認為適用于數字游戲的轉售，也無法排除著作權人以侵害復制權為由限制購買人的轉售行為。

雖然尚無由于數字游戲轉售發生的爭議，在其他數字產品轉售案件中，權利人常提出被告在轉售過程中對作品的復制行為侵犯其復制權。在美國的Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc 案（以下簡稱ReDigi 案）和歐洲的UsedSoft案中②⑤，被告是否侵犯原告之復制權都是案件的爭議焦點。然而，兩個案件中，法院卻作出了截然相反的判決。

在ReDigi 案中，由于ReDigi 公司的銷售模式為出賣人將本地的數字文件上傳至云存儲平臺，上傳后本地文件即被刪除，該數字件售出后，便在出賣人的“云存儲柜”中消失。購買人購買數字作品，可以從云存儲平臺將文件下載至本地。法院認為，無論是出賣人將復制件上傳至云存儲平臺，還是購買人從云存儲平臺下載文件，都會產生一個新的復制件，此種復制侵犯了Capitol Records 專有的復制權⑤。對于ReDigi 公司提出的出賣人上傳數字文件后會刪除本地文件的抗辯，法院認為，ReDigi 公司無法保證出賣人上傳數字文件后本地文件即被刪除，即使ReDigi 公司通過刪除本地文件未經授權的復制行為進行了有效補償，轉售數字文件的過程本身即侵犯了復制權⑤。因此，法院裁定ReDigi 公司對數字作品的轉售侵犯著作權人的復制權。

歐盟法院則在UsedSoft 案中采取了截然相反的觀點。歐盟法院認為，與其他受著作權保護的作品載體不同，使用計算機程序通常需要對其進行復制，因此，如果認為復制件的所有人并無有復制該程序的權利，將發行權一次用盡原則用在數字程序市場上很大程度是沒有意義的②。

從ReDigi 案和UsedSoft 案法院截然相反的觀點中可以看出，由于數字載體的特殊性，在考察發行權一次用盡原則能否運用到數字游戲中時，必須厘清數字游戲轉售過程中復制行為的定性。

（二）復制行為的正當性

本文認為，數字游戲轉售中的復制行為，并非復制權所能控制⑥。首先，正如歐盟法院所言，任何數字載體作品的轉售，都避免不了對作品的臨時復制，這是數字載體傳輸的特殊性所決定的。如其他數字作品一樣，數字游戲由于其無形性，在從出賣人轉移到購買人的過程中，無法做到原物的轉移，只能將代碼復制后傳輸給對方。傳統的復制權誕生于有形載體年代，并無法預見網絡時代新的技術和情況。若一味將一切復制都作為復制權的調整范圍，以傳統的復制權來限制數字游戲轉售中的臨時復制，將會大大阻礙數字產品市場的發展。

此外，復制行為要求產生新的復制件，即增加復制件的數量[2]118。數字作品轉售平臺可以通過技術手段，刪除出賣人擁有的復制件，或者使其復制件無法使用，使得有效復制件在總量上并無增加。此種技術手段被稱為“轉發—刪除”手段。此時數字作品的轉售等價于復制件的轉移，只是經過了原復制件的復制、原復制件的刪除（或者使其無法使用）兩個步驟，效果上與有形載體的轉移并無差異。上文的 ReDigi 案中，ReDigi 公司在出賣人將數字作品上傳至云存儲平臺后，即刪除出賣人原擁有的復制件，若嗣后發現出賣人仍然保有無授權的復制件，即停止其使用ReDigi 公司的服務⑤。由于ReDigi 公司作為單純銷售iTunes 音樂的第三方平臺，對數字作品的控制力并不是那么強，因此ReDigi 公司無法保證出賣人不再保有復制件，這是其敗訴的一大原因⑤。數字游戲平臺則在這方面有天然的優勢。數字游戲平臺是集游玩、加密于一身的平臺。由于加密技術的存在，能夠完成數字游戲轉售的往往是平臺自身。出賣人轉售游戲之后，平臺可以較為直接地控制出賣人原有的復制件，或者在出賣人本地存儲上刪除復制件，或者直接刪除出賣人賬戶中對該游戲的記載。如上文所述，失去游戲記載之后，即使出賣人仍然擁有復制件，該復制件也無法正常使用，與無復制件并無太大區別。因此，在數字游戲之轉售中，由于數字游戲平臺生態的特殊性，可以較為直接地應用“轉發—刪除”手段保證復制件總量的穩定性，給予轉售過程中的臨時復制以正當性。

六、價值上之正當性

發行權一次用盡原則有其在價值上的考量，這種考量在數字載體的交易中，仍然有存在的必要。

（一）平衡復制件所有人與著作權人的關系

發行權一次用盡原則作為對著作權的一種限制，調節的是復制件所有權人與著作權人之間的關系。傳統意義上的發行權是針對有形載體設立的。著作權人轉移作品載體所有權后，該載體上就承載著受讓人的所有權與著作權人的著作權兩種相互沖突的權利。知識產權制度賦予著作權人獨占性的、排他的權利，而受讓人也有基于所有權自由移轉作品載體的權利。就雙方的利益狀況來講，知識產權制度賦予著作權人獨占性的、排他的權利的基本目的在于使權利人能夠通過作品取得合理的報酬，從而鼓勵創作行為。轉讓作品載體所有權后，著作權人已經經由轉讓行為取得了相應的經濟利益，知識產權制度的基本目的已經實現，不應再讓著作權人對該作品載體的進一步轉讓擁有控制能力。同時，受讓人基于合法的渠道受讓作品載體，轉讓載體是其所有權的應有之義，不應受到已經取得相應對價的著作權之干擾。

在游戲市場，數字游戲的定價與實體游戲往往沒有太大差距，甚至更高。對著作權人來講，轉讓一份數字游戲，與轉讓一份實體游戲，能夠取得的經濟利益相差無幾，甚至由于材料和物流的成本，轉讓數字游戲的利潤空間更大。在第一次出售數字游戲時，著作權人的利益已經得到充分的實現。在此基礎上，若允許著作權人能夠控制數字游戲的進一步轉讓，便使其在數字游戲上取得了更多的保護。相應的，用相似的價格購買數字游戲的消費者，相較于實體游戲的消費者處于更加不利的地位。在平衡購買人與著作權人、數字游戲消費者與實體游戲消費者的利益來講，允許數字游戲適用發行權一次用盡原則，也有必要。

（二）平衡私人利益與社會利益

此外，發行權一次用盡原則還涉及私人利益與社會利益的平衡。著作權最為直接的效用是保護權利人的私人利益。權利人創造作品需要付出一定的智力勞動。若無相應的保護，權利人無法阻止他人復制、出售、修改作品，利益就會受到損害。因此，早期的著作權賦予權利人一種類似于所有權的對作品近乎絕對的控制權。然而，隨著社會的發展，社會整體利益逐漸得到重視。對私人利益的保護不應以犧牲不相稱的社會利益為代價。當著作權人對作品有絕對的控制權時，作品的流通將會受到抑制，消費者很難以合適的價格享受到智力的成果。著作權雖然保護私人利益，但保護私人利益的目的仍然是鼓勵創作，最終促進文化繁榮。文化的活力來自交流和融合，著作權制度不應成為文化發展的阻礙。因此，著作權逐漸受到一定的限制，例如著作權的保護期、著作權的合理使用和法定許可等。發行權用盡原則也是對著作權的一種限制。在著作權人移轉某一作品載體所有權后，該載體后續的流轉就不再受到著作權人的限制。這樣的制度既保護了著作權人的利益，又能維護社會的全面發展。

數字游戲作為文化成果的一種，有進行交流和學習的需要。若允許著作權人控制數字游戲之后續流轉，不利于社會文化的發展。有論者言及，電子作品本質上無一手與二手的區別，允許電子作品二手市場將會打擊一手市場，損害著作權人的利益[5]121-123。在電子游戲市場中，實體游戲本質上也無一手與二手的區別，其二手交易并未受到阻礙，事實上也未對一手市場造成沖擊。允許數字游戲的二手轉售，與實體游戲一樣，并不會過多地損害著作權人的利益。相反，還能促進游戲的交流與繁榮。

七、結論

在電子游戲市場，數字游戲已成為越來越多著作權人和消費者的選擇。然而，由于載體的無形性，數字游戲的轉售有著許多法律問題。由于主流數字游戲平臺都對游戲進行加密并且在用戶的賬戶中對所購買的游戲進行記載，雖然用戶協議中約定消費者僅擁有對數字游戲的使用許可，該許可與所有權在實質上已經十分接近。且數字游戲銷售的一對一的傳輸，注重的是購買人能夠合法地保存、使用產品，更接近于發行權而非信息網絡傳播權?！稗D發—刪除”技術使數字游戲二手交易雖然進行了臨時的復制，但復制件的總量并未增加，該過程等效于復制件的轉移。因此，在法技術上，數字游戲的轉售可以使用發行權一次用盡原則。此外，發行權一次用盡原則所具有的平衡著作權人與購買人、著作權人與社會利益的價值，在數字游戲交易市場上仍然十分必要。因此，發行權一次用盡原則具有適用于數字游戲的可能性與必要性，應當適用于數字游戲領域，使數字游戲的二手交易成為可能。

注 釋

① 具體條款參見Steam. Steam 用戶協議. https：//store.steampowered.com/subscriber_agreement/?snr=1_44_44_,2021-02-06; PlayStation ? Network. PlayStation ?Network 服務條款及使用協議. https:// www.playstation.com/zh-hans-cn/legal/psn-terms-of-ervice/,2021-02-06; Microsoft. Microsoft 使用條款.https://www.microsoft.com/zh-cn/legal/intellectualproperty/copyright/default.aspx 2021-02-06; Nintendo. Terms of Use. https://www.nintendo.com/terms-of-use/, 2021-02-06.

② UsedSoft GmbH v. Oracle Int'l Corp., ECLI: EU: C:2012: 407.

③ U.S. Copyright Office, The Making Available Right in the United States: A Report of the Register of Copyrights, p.4.

④ U.S. Copyright Office: DMCA Section 104 Report: A Report of the Register of Copyrights Pursuant to §104 of the Digital Millennium Copyright Act, pp.94-95.

⑤ Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649.

⑥ 傳統觀點認為復制行為需將作品固定在有形載體上。參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2019 年版，第117 頁。然而，若承認無形載體也受發行權控制，沒有理由將復制權限制在有形載體之中。