律師視野中的刑事案件分析方法

徐煥茹

廣東惠宏信律師事務所，廣東 惠州 516003

刑事案件是指自然人或單位觸犯刑法被偵查機關或監察機關立案、被公訴機關審查起訴或提起公訴以及由審判機關受理的公訴或自訴案件。此類案件是以對犯罪嫌疑人或被告人定罪、追究刑事責任為指向的，因此，刑事訴訟圍繞犯罪—刑事責任—刑罰而展開。在刑事訴訟中，監察機關、公安機關、國家安全機關及人民檢察院擔當的是追訴者的角色，辯護人（主要是律師）擔當的是辯護人的角色，法院則擔當裁判者的角色，其共同的職責使命都是為了實現刑事司法正義。以定罪量刑為中心分析刑事案件，貫穿于刑事訴訟中法律職業者履行職責過程之中，而分析刑事案件離不開正確的方法指導。筆者從刑辯律師的視角，探討刑事案件的分析方法，以期引起更多法學法律界同仁的共鳴與切磋。

因為刑事案件的審判涉及定罪和量刑兩個基本方面，因此刑事案件的分析方法可分為定罪分析法和量刑分析法。

一、定罪分析法

所謂定罪分析法，就是分析刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人是否構成犯罪，以及構成何罪的方法。根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第六條的規定，罪刑法定原則以及以事實為根據、以法律為準繩的原則是進行定罪分析的基本原則。我國是大陸法系國家，犯罪嫌疑人或被告人是否構成犯罪必須以法律明文規定為前提。根據《刑法》第三條對犯罪概念的界定，犯罪具有三個特征：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性［1］，其中社會危害性是本質特征，刑事違法性和應受刑罰處罰性是反映犯罪的社會危害性程度并進行法律價值評價的屬性?？梢哉f，犯罪具有社會危害性即犯罪是危害社會的行為是刑事案件分析的邏輯起點。從犯罪是危害社會的行為這一命題出發進行刑事案件的分析可分為兩個步驟：社會危害性分析和犯罪構成要件的符合性判斷，筆者稱之為“定罪分析兩步法”。

（一）社會危害性分析

根據罪刑法定原則，犯罪作為嚴重危害社會的行為，其嚴重程度由刑法界定，亦即某一危害社會的行為須達到刑事違法的程度、依法應當受到刑罰處罰的才構成犯罪。具有刑事違法性和刑罰該當性的嚴重危害社會行為，才構成犯罪，為罪與非罪劃出了一條嚴格的界限，由此，在進行刑事案件分析時，應圍繞行為是否具有社會危害性以及社會危害性的程度把握違法行為與合法行為的界限以及一般違法行為與犯罪行為的界限。

1.合法行為與違法行為的界限

合法行為是指沒有社會危害性、符合法律的行為，而違法行為是主觀上有過錯、客觀上危害社會的違反法律的行為。分析刑事案件首先要研究犯罪嫌疑人或被告人的行為合不合法，如果犯罪嫌疑人或被告人的行為不違法，就應撤銷案件或不起訴或認定無罪，無需進行犯罪構成要件的分析。我國著名的刑法教科書一般是在“犯罪構成要件”之后討論正當行為（如正當防衛、緊急避險、依法執行職務、正當冒險行為等），筆者認為，這在邏輯上是值得商榷的，因為，既然正當行為“既不具備社會危害性，也不具備刑事違法性”［2］，就應該在犯罪的概念之下進行討論，而不應該在犯罪構成要件之后討論。

2.一般違法行為與犯罪行為的界限

《刑法》第三條規定危害社會行為情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，這為區分一般違法行為與犯罪行為提供了標準：具有刑事違法性的嚴重危害社會行為是犯罪；不具有嚴重危害性、未納入刑法處罰范圍的危害行為不構成犯罪，只是其他違法行為。在分析刑事案件時，應嚴格把握違法行為的嚴重程度，只有社會危害程度達到刑事違法和應受刑事處罰程度的違法行為才能認為是犯罪，切不可離開罪刑法定原則混淆一般違法行為與犯罪的界限［3］。

以上關于行為社會危害性的討論是刑事案件分析的第一步，如果犯罪嫌疑人或被告人的行為是違法行為，而且根據現行法律無法作為一般違法行為處理，存在刑事違法的嫌疑，刑事案件分析的作業就進入犯罪構成要件的符合性判斷。

（二）犯罪構成要件的符合性判斷

對于存在犯罪嫌疑的案件，需要進入刑事案件分析的第二步，即判斷犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪，而構成犯罪的條件是由刑法規范規定的，作為類型化犯罪行為的刑法規范由構成要件和法律后果構成。這里的構成要件是指刑法（主要是分則中罪狀的規定，當然也包含總則）規定的成立犯罪的充分、必要條件，嚴格地講，犯罪構成要件的全稱應是“犯罪構成要件規范”或“構成犯罪要件規范”。犯罪構成要件規范對于偵查機關而言是追訴規范，對于公訴機關和刑事自訴人而言是求刑權（起訴權）規范，對于辯護人而言是辯護規范，對于人民法院而言是刑事裁判規范。這里的法律后果是指犯罪行為人應承擔的刑事責任。

按照我國刑法學的通說，犯罪構成要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。就一個特定的犯罪嫌疑行為而言，如果在案證據證明犯罪嫌疑人的行為特征存在犯罪客體被侵犯，犯罪客觀方面、犯罪主觀方面的事實以及犯罪主體適格的事實，就說明該案存在與犯罪構成要件對應的要件事實，亦即可以作出犯罪嫌疑人的行為具備構成犯罪的充分、必要條件，犯罪成立的判斷。對于犯罪構成要件的符合性判斷，筆者主張遵循從犯罪主體到犯罪行為的思維進路，犯罪客體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面均屬于界定犯罪行為的規定性因素，應作為一體進行研究，因為犯罪是主客觀相統一的行為，是具有主觀過錯的嚴重違法行為。之所以要首先分析犯罪主體的存在與否，是因為，犯罪是一種主體行為，如果主體不適格，未達到刑事責任年齡或不具有刑事責任能力的，顯然不構成犯罪，就根本沒有必要分析犯罪客體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面的事實。

刑事辯護是說理及說服的藝術。作為刑事辯護律師，應該熟練掌握犯罪構成要件規范，根據證據準確認定犯罪構成要件事實的存在與否，進而作出被告人是否構成犯罪的判斷。如果被告人不存在構成犯罪的要件事實，就應說服法院接受被告人無罪的觀點，無罪辯護其實就是作出犯罪構成要件的非符合性判斷。

二、量刑分析法

量刑是指人民法院依據刑事法律對被告人裁量和決定刑罰的刑事審判行為。量刑權是審判機關的專屬職權，作為行使求刑權的檢察機關可以提出量刑建議，但“檢察機關的量刑建議屬于程序職權，是否適當、是否采納，要由人民法院依法裁判”。［1］根據《刑事訴訟法》第三十七條規定，辯護律師可以而且應當遵循量刑分析法，依據事實和法律提出對被告人從輕或者減輕處罰或者免除其刑事責任的量刑意見。所謂量刑分析法是指在認定被告人有罪的情況下，確定被告人應承擔何種刑事責任的方法，其內容包括量刑分析的原則、規則以及量刑的基本方法。

（一）量刑分析的原則

量刑分析的原則是指貫穿于量刑的全過程，對量刑起統領和指導作用的原則。包括《刑事訴訟法》第六條規定的以事實為根據、以法律為準繩的原則，《刑法》第三條規定的罪刑法定原則和第五條規定的罪責刑相適應原則（“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！保┮约傲啃虘斬瀼貙拠老酀男淌抡叩脑瓌t（即量刑應當做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，確保裁判政治效果、法律效果和社會效果的統一）。

（二）量刑分析的規則及應注意的問題

1.量刑分析的規則

量刑分析的規則是指《刑法》以量刑分析的原則為指導，對量刑依據、要求和主要技術規范的規定，包括量刑的一般規則以及從重、從輕、減輕、免除處罰、數罪并罰規則和緩刑適用規則。

（1）量刑的一般規則。根據《刑法》第六十一條規定，綜合分析犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑事法律的有關規定決定對犯罪分子應處的刑罰是量刑的一般規則。

（2）從重處罰與從輕處罰規則。根據《刑法》第六十二條規定，對具有刑法規定的從重處罰、從輕處罰情節的犯罪分子，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。與此相適應，《刑法》在下列條款規定了對犯罪人從重處罰情節或情形：第二十九條第一款、第六十五條第一款、第一百零四條第二款、第一百零六條、第一百零九條第二款、第一百五十七條第一款、第一百六十八條第三款、第一百七十一條第三款、第一百七十七條之一第三款、第一百八十六條第二款、第二百三十六條第二款、第二百三十八條第一款及第四款、第二百四十三條第二款、第二百四十五條第二款、第二百四十七條、第二百四十八條第一款、第二百五十三條第二款、第二百五十三條之一第二款、第二百七十九條第二款、第二百零八條之二第二款、第三百零一條第二款、第三百零七條第三款、第三百零七條之一第三及第四款、第三百四十五條第四款、第三百四十七條第六款、第三百四十九條第二款、第三百五十三條第三款、第三百五十五條之一第二款、第三百五十六條、第三百五十八條第二款、第三百六十一條第二款、第三百六十四條第三及第四款、第三百六十九條第三款、第三百八十四條第二款、第三百八十六條、第四百零八條之一第二款、第四百二十六條，其中《刑法》總則規定，教唆不滿十八周歲的人犯罪的或者累犯應當從重處罰；在下列條款規定了對犯罪人從輕處罰情節或情形：第十七條第四款、第十七條之一、第十八條第三款、第十九條、第二十二條第二款、第二十三條第二款、第二十七條第二款、第二十九條第二款、第六十七條第一款及第三款、第六十八條、第一百七十六條第三款、第二百四十一條第六款、第二百七十二條第三款、第三百八十三條第三款、第三百九十條第二款，其中《刑法》總則規定的從輕處罰情形有：不滿十八周歲的人犯罪的、已滿七十五周歲的人犯罪的、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的、又聾又啞的人或者盲人犯罪的、預備犯、未遂犯、從犯、教唆犯（在被教唆的人沒有犯被教唆的罪的情況下）、自首、坦白、立功。

（3）減輕處罰規則。根據《刑法》第六十三條的規定，對具有刑法規定的減輕處罰情節的犯罪分子，應當在法定刑以下判處刑罰；刑法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。與此相適應，《刑法》第十條、第十七條第四款、第十七條之一、第十八條之三、第十九條、第二十條第二款、第二十一條第二款、第二十二條第二款、第二十三條第二款、第二十四條第二款、第二十七條第二款、第二十八條、第二十九條第二款、第六十七條第一款及第三款、第六十八條、第一百六十四條第四款、第一百七十六條第三款、第二百四十一條第六款、第二百七十二條第三款、第二百七十六條之一第三款、第三百八十三條第三款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規定了對犯罪人減輕處罰情節或情形，其中《刑法》總則規定的減輕處罰的情形有：中華人民共和國領域外的犯罪人依據中國刑法應負刑事責任但在外國已經受過刑罰處罰的、不滿十八周歲的人犯罪的、已滿七十五周歲的人犯罪的、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的、又聾又啞的人或者盲人犯罪的、正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的、緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的、預備犯、未遂犯、中止犯、從犯、脅從犯、教唆犯（在被教唆的人沒有犯被教唆的罪的情況下）、自首、立功以及因其如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發生的。

（4）免予處罰的規則。根據《刑法》第三十七條的規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的犯罪人，可以免予刑事處罰。與此相適應，《刑法》第十九條、第二十條第二款、第二十一條第二款、第二十二條第二款、第二十四條第二款、第二十七條、第二十八條、第六十七條、第六十八條、第一百六十四條第四款、第二百七十二條第三款、第二百七十六條之一第三款、第三百五十一條第三款、第三百八十三條第三款、第三百九十條第二款和第三百九十二條第二款規定了可以或者應當免除處罰的情形。其中《刑法》總則規定的可以或者應當免除處罰的情形包括又聾又啞的人或者盲人犯罪的、正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的、緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的、預備犯、沒有造成損害的中止犯、從犯、脅從犯、犯罪較輕的自首、重大立功。

（5）數罪并罰規則。依據《刑法》第六十九條的規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢后，管制仍須執行。數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。

（6）緩刑適用規則。依據《刑法》第七十二條的規定，對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

2.適用量刑分析規則應注意的問題

（1）應將定罪事實和量刑事實綜合適用于量刑之中。被告人的犯罪行為事實雖然可分成定罪事實和量刑事實，但其實是一個整體。盡管定罪事實即構成犯罪的要件事實的功能在于成立犯罪，但定罪事實和量刑事實無法截然分開，而且都指向被告人的社會危害性（包括犯罪侵害的客體、情節、手段、后果等），根據《刑法》第六十一條的規定，對量刑的結果都起著共同的決定或影響作用。

（2）準確把握和適用量刑情節。在進行量刑分析時，應當全面考慮影響量刑的基本事實和各量刑情節，既要查明被告人的法定量刑情節（如是否屬累犯、是否自首、坦白或立功等），又要審查被告人犯罪手段、犯罪動機、主觀惡性、是否和解諒解、退贓退賠及賠償情況、有無前科劣跡、案件起因、被害人有無過錯及過錯程度、是否對矛盾激化負有責任及責任大小、被告人的近親屬是否協助抓獲被告人、被告人平時表現、有無悔罪態度等酌定量刑情節，與犯罪相關的個人品格情況也可以作為酌定量刑情節予以綜合考慮。對于判處管制、緩刑的，還應當有關于被告人社會危險性和案件對所居住社區影響的調查評估意見作為依據。

（三）量刑的基本方法

量刑的基本方法是指以上述量刑分析的原則和規則為指導和依據，對被告人裁量刑罰的方法、步驟、標準和尺度。主要方法是以定性分析為主、以定量分析為輔的方法，在步驟上表現為依次確定量刑起點、基準刑和宣告刑，量刑的標準和尺度是據以量刑的被告人的犯罪事實、犯罪性質、情節和對于社會的危害程度以及被告人的社會危險性。為推進實現量刑精準化的目標，努力確保司法公平正義，2021年6月16日最高人民法院、最高人民檢察院制定并印發了《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（法發［2021］21號，以下簡稱《量刑指導意見》）并于2021年7月1日實施，對量刑的指導原則、量刑的基本方法、常見量刑情節的適用、常見犯罪的量刑等作了原則性規定。其中在第二部分、第三部分分別規定了量刑的基本方法和常見量刑情節的適用（屬于量刑方法的范疇），其內容實際上是對法院量刑自由裁量權的規定。近期，不少省份的高級人民法院和人民檢察院為貫徹執行《量刑指導意見》，結合本省刑事司法實踐聯合出臺了量刑規范化的實施細則，如浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院于2022年1月12日聯合印發了《〈關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）＞實施細則》（浙高法審［2022］1號），安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院于2022年1月16日聯合印發了《關于二十三種常見犯罪量刑規范的實施細則（施行）》（皖高法發［2022］1號），足見量刑方法受到高度重視。刑事個案是紛繁復雜的，為追求刑罰個別化的實質公正，刑辯律師應根據個案事實特別是影響量刑的情節和刑事法律法規以及司法解釋（含上述《量刑指導意見》）的規定提出具體量刑意見，為人民法院實現公正量刑的目的發揮應有的職能作用。

三、結語

刑事訴訟中的法律職業者以實現法律正義為其價值追求，應當高度重視法律方法論的價值，需要在實踐中認真總結、在理論上不斷完善刑事案件分析方法，并加以妥當運用，這對保證刑事案件的辦理質量將大有裨益。為此，筆者建議法學法律界在“刑法解釋學”“刑法學方法論”的范疇下，進一步拓展和深化對刑事案件分析方法的研究。