警惕“異案同判”
——類案裁判機制的功能越位與歸位

高童非

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

自從2005 年最高人民法院推行案例指導制度以來，“同案同判”問題就成了學術界的熱詞。理論界對是否應當追求“同案同判”以及在何種程度上追求“同案同判”展開了多輪交鋒。2020 年最高人民法院發布《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）是對近十余年學界諸多爭論的一次重要回應，是用規范性法律文件將“同案同判”的要求加以制度化的階段性成果。這種統一法律適用的努力展現了最高人民法院對實踐中長期存在“同案異判”問題的治理決心?！巴竿小北灰暈榉善降冗m用的體現，它可以為司法帶來確定性和可預測性、信賴利益的保護、自由裁量權的監督制約[1]，以及作為司法之基礎的一致性和融貫性。①德沃金將整體性（integrity）視作一項重要的政治理想和法律美德，司法的本質追求是“作為整合的法”。他指出，“要求政府對所有公民，必須要以一個聲音說話、以一個具有原則性且融貫的方式來行動、把自己對某些人所使用的公平或正義之實質性標準，擴張到每個人?！保勖溃萘_納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002 年版，第70－72 頁。建立類案裁判機制、統一法律適用符合司法規律，具有積極意義。然而，由于理論和實務界對該問題尚未達成高度共識，匆匆而行的改革可能衍生新的問題。

一、“異案同判”的現象及反思

“同案異判”現象的普遍化沖擊著民眾樸素的價值觀，動搖了我國本就相對脆弱的司法權威?！巴竿小辈粌H具有正向的效力，它還包含了“異案異判”的要求，無論是“同案異判”還是“異案同判”都是違背前述原則的。當前所有改革的焦點都在于如何化解“同案異判”頑疾，而處于另一極的“異案同判”幾乎完全游離于學者們的視野之外。最高人民法院對“同案同判”的強調是否會顯著催生司法裁判的趨同性，進而產生“異案同判”的效果，同樣值得反思。有一項研究對第60 號指導性案例的適用展開全樣本分析，數據表明，“同案異判”的案件占應當同判總數比例的44%；而“異案同判”的案件占實際參照總數的81.33%。[2]“異案同判”數據如此高雖有該案例實際的參照條件相當嚴苛、適用范圍比較狹小的原因，但也在很大程度上反映了指導性案例的“剛性”效力對法官決策結果造成的影響。

（一）“異案同判”的本體辨析

在現有的論域中，“異案異判”都是以“同案同判”附隨品的形象出場?！爱惏府惻小彪m然被作為“同案同判”原則的組成部分，但其本身不具有完整的規制效力，它更準確的說法是“異案毋須同判”[3]。在觀念層面，“異案異判”是可以證成的，法律本身就是對不同行為設置不同的后果，融貫的法律制度會對這些差異性賦予不同的評價，最終形成類型化和等級化的規則體系?！爱惏府惻小币彩撬痉ü膬仍谝?，同樣是破壞交通工具行為，如果破壞汽車和破壞飛機行為最終的處理結果一致，一樣會與大眾的公平正義感相抵牾。

“異案異判”倘若具有規范意義，那就應該存在“異案”之間的裁判規則，可是這只有在相當有限的范圍內有成立的可能，比如在一些包含程度性問題的判斷上。①如果兩個案件情節類似，而待決案件的犯罪行為相較案例中的更為嚴重，應當“升格處理”，這不能算作異案異判，因為法官仍然是遵照原先案例確定的裁判思路和理由下判，還是屬于“類似案件類似處理”的范疇，強調的是“同”而不是“異”。案件中絕大多數的差異都是非此即彼的，雖然案件的事實在某些方面具有可比較性，甚至具有高度相似性，但被排除出“同案”的范疇之后，便不再具有參考價值。所以，“異案異判”應當理解為“異案不需要同判”。這里的“同判”當然不是指結果的相同，故意殺人和強奸致被害人死亡都可以導致被告人被處以死刑立即執行，這種“同判”不會引發公眾對司法的道德不適感。此規則反對的“同判”指的是決策過程中的等同視之，即在司法裁判過程中不加區分地給予相同的對待，這就構成了“異案同判”。

（二）“同案”與“異案”的鏡像性標準

學界有一種觀點認為，正如“世界上找不到兩片完全相同的樹葉”[4]348-352，法官面對的案件也各不相同，所以根本不存在真正意義上的“同案”，這樣與之相對的“異案”概念也失去了區分的基礎。持此觀點的學者比如周少華提出，“類案”的概念相對“同案”來說才是可以接受的。[5]

對于這一論調，學界已經展開了諸多的回應。例如孫海波認為，英文中“同案”指的就是類似案件，即“similar case”或“like case”，只是中文出于表述習慣和便利的考慮將其稱為“同案”，堅持最嚴格意義上的“同案”實際上已然將“類似案件應類似審判”的要求排除在外，縮小了命題映射的范圍。[6]這個回應提出，“同案同判”就等同于“類似案件類似處理”，前者只是后者不那么精確地表述而已。這些論述基本上指出了概念否定論者的“稻草人謬誤”，較為有力地駁斥了將“同案”作狹義理解的主張。其實中文中此類構詞法比較常見，比如“同工同酬”等。這類用語大多表達著一種訴求或主張?！巴竿小币彩侨绱?，它隱藏著一種終極理想化的假設和要求：如果相同的案件被放置在兩個法官面前，那司法系統應當構建一種裝置，保證二者做出同樣的處理。

美國學者肖爾（Frederick Schauer）指出，事物之間總是在一方面相似，而在另一方面又具有不同特征，不存在完全相同的案例。相似性不等同于同一性，所以確定是否具有相似性就是決定哪些實則不同的問題應當被視作相同的問題對待。所以，遵循先例的機制重要的是如何將不同的問題歸為具有相似性，而不是在發現、定位或挖掘相似性。這種歸類旨在確定哪些是盡管不相同但卻應當視為相似的問題，所以遵循先例的原則是在“異案同判”。[7]446案件之間的差異是客觀存在的，而“同案同判”原則是包容差異的?！巴浮钡恼Z義中包含了“類似案件”，而“類似”本身就意味著存在差異。那么“異案異判”的問題就演變為何種差異可以進行同判，何種又應當異判。這就涉及案件的分類問題，關鍵是尋求類型化標準。

人總是有分類的傾向[8]105，以此建立對世界秩序的認知?！巴浮焙汀爱惏浮钡呐袛嘁彩且粋€分類的過程。從自然意義上說，在萬千案例中與待決案件相似的案件總是少于相異案件。確認同案是不容易的。同案是一種稀缺資源，不同的案件卻浩如煙海，渺無邊際。從方法論意義上說，如果兩個案件事實不具有任何相關性，不存在一定的共性，根本不會進入法官比照的視野之中。所以“異案”的界定關鍵在于與“同案”的邊界上。這是艱難的工作，但好在既有對“同案”判斷標準的研究可以為此提供可資借鑒的資源。孫海波提出，“同案”的判斷是一個二階構造，首先通過相關事實的爬梳尋找關鍵事實中相關的相同點和不同點，之后再進入價值權衡階段，分析這種相同點是否比不同點更具壓倒性的優勢。[9]與之相反的標準就適用于“異案”的界定，二者屬于“鏡像”關系。

（三）“異案同判”的批判理據

前文已經就“異案同判”的內涵進行了界定，對于“異案同判”為何是不可接受的，有待進一步厘清。按照《指導意見》的規定，如果檢索到的“同案”是指導性案例，法官“應當參照”，而其他類案是作為參考。由于指導性案例具有“準法源”性質[10]，法官在認定兩個案件是同案后采取具有效力的類案中相同的處理方式是不需要對裁判理由進行論證的?？茲蔂枺≧andy J.Kozel）認為，遵循先例原則的機制就是消除不同時間、不同法院和不同法官之間的裁決分歧，統一法律適用。這意味著法官即使對案件存在不同的意見，但他們也應當克制自己的傾向性，選擇服從先例的觀點，這關涉法院的社會合法性。[11]45-49，171-172既然法官在這種裁判中并不完全按照自己的意見裁判，自然就不能要求法官根據個人的理解進行說理?！巴竿小迸c法教義學類似，都有減輕論證負擔與制約恣意裁判的功能，均意味著法官不必每一個案件都重新從頭開始論證工作，直接適用既定的推理路徑和結果。[12]在類案裁判機制中，法官是有限免除論證義務的，其主要工作是解釋兩個案件為何構成“同案”。

“異案同判”最直接的危害是將本該區別處理的案件等同視之，造成案件結果的不公正。其更深層次的危險源于這種披著“同案”外衣的“異案”在關鍵事實的裁判中可以免除部分說理的負擔。如果因司法權的不當行使造成了“異案同判”，上訴法院也難以對裁判理由展開深入審查。這種說理“黑箱”的存在還可能助長裁判者濫用權力之風。

二、類案裁判機制功能越位的風險之源

近年來，以“同案同判”為理論基礎的類案裁判制度大多都是與“司法責任制改革”聯系在一起。最高人民法院于2017 年頒布的《司法責任制實施意見》以及2020 年頒布的《關于深化司法責任制綜合配套改革的實施意見》一再強調設立和完善類案與關聯案件檢索機制。我國類案裁判機制是被視作司法責任制改革的綜合配套措施之一，是司法責任制改革進入深水區后對司法裁判提出的更高要求。在此語境下類案裁判機制的定位是司法行政管理措施，側重的是對司法權的監督制約。作為司法責任制統攝下的類案裁判機制如果運行不當，極有可能出現功能異化，將由制度規則失范引發公平正義失和。

（一）我國類案裁判機制的雙重定位

學界在討論“同案同判”時，主要是將其視作司法的應然要求，是公平正義的體現。與此有所不同的是，最高審判機關強力推行類案裁判機制不僅著眼于統一法律適用，進而讓人民群眾感受到公平正義，更是將其作為案件管理制度的一個環節予以實施。類案裁判機制限縮了法官的自由裁量權，并對法官施加了額外的檢索并且參照或參考的義務。由此可見，我國類案裁判機制承擔著實現司法公平正義和加強司法監督制約雙重功能。前者是法院推行此項改革的出發點和源動力，而后者則是改革的落腳點和實現機制。如今案件管理這一更為現實的目標更受改革決策者和制度執行者的重視。

案件管理體制雖然極具中國特色，但是“同案同判”的司法管理功能在不同國家卻是相通的。肖爾認為，遵循先例是一種管理體制，用于壓制決策和決策者社群（community）之間的分歧，以促進社群的發展。[7]449“同案同判”原則本身就預設了一種法官之間的“人際互動”，他們為了避免彼此間的沖突可能會選擇“策略性互動”。與英美法系國家相比，我國關于“同案同判”的管理體制包含在司法責任制的改革框架內，更加富有具象性。

最高法院推行案例指導制度，強調統一法律適用，意在調整司法系統的中央地方關系，落實黨中央關于“司法權是中央事權”的論斷。先將如何適用法律的決定權中很大一部分收歸中央，防止地方專斷甚至形成司法割據。在打通政令下達的通道后再運用指導案例的形式推行政策，貫徹最高法院的意識形態。例如，發布關于“正當防衛”的指導性案例以轉變原先“僵尸條款”的法律適用狀況，塑造社會良善風氣；發布“疫情防控”的指導性案例保障特殊時期的社會穩定，等等。在中央層面，案例指導是一個政策實施型司法的表現，追求的是“能動司法”；而到了地方或者是基層，則呈現出“法條主義”或“機械司法”的圖景。中央顯然不希望賦予法官過多的自由裁量空間。類案裁判機制的建立是對審級制度這一司法體制改革的攻堅地帶發起的戰役，旨在明確四級法院職能定位，帶有司法行政管理的鮮明色彩。

（二）司法責任制統攝下“同案同判”事實拘束力的越位

關于“同案同判”的法律約束力，學界存在“強主張”與“弱主張”兩種不同意見。前者認為“同案同判”是一種法律義務，而后者認為這只是一項道德要求。[13]在我國，隨著案例指導制度的推行，法官“同案同判”的法律義務屬性在實然層面愈發明顯，指導性案例具有類似德國法上訴法院判例的“事實上的拘束力”。[14]但是無論持何種主張的學者都贊同“同案同判”并非像“依法裁判”那樣屬于絕對性的要求，而是一個可被凌駕的相對性要求。法官在適用該原則時還應當進行利益衡量和價值權衡，例如在個案中先例的適用是否正確、相同處理是否符合實質正義等?！巴竿小彪m然是一項司法的本質性要求，但如果其擁有了絕對的強制性，這種“強權威”反而可能有損于正義。正因如此，相關規定并沒有賦予其法律上的實質拘束力?！吨笇б庖姟返纫幎ǚü俦仨氝M行類案檢索，對指導性案例“應當參照”，但并沒有為此設置直接的法律后果。

通常法官選擇“同案同判”除了自發遵從共同體內部行為準則的職業倫理外，主要依靠上訴法院的外部干預。上訴法院在復審時對未遵循類案裁判規則的案件做出撤銷、改判處理，以此實現對下級法官的約束?！巴竿小币坏┡c案件管理體制聯系在一起，將使這一原則對法官擁有比法律直接設置后果更強大的約束力。人在本性上都是利己的，“鐵面”的法官也不例外。波斯納等人就認為，在法官行為的經驗研究領域，最有效的理論就是已經在勞動力市場語境中被廣泛應用的“自利行為理論”。依此理論，法官和勞動者一樣會受到成本和收益的激勵和約束，法官在決策時會在意識形態因素和法律條文分析因素之間進行權衡。[15]7-23有的法官可能對案件的當事人不會抱有太多的溫情，無視規定怠于在“同案同判”上盡到勤勉和注意義務，但是他們大多都對自己的仕途升遷、在系統內的聲望、績效考評結果、與同行的關系、外界的褒貶等因素十分關心。每個法官賦予這些因素的權重各不相同，但大體上都是優先考慮自身的境遇。

司法責任制改革中強制類案檢索的舉措就是一種調整法官激勵和約束機制的手段——通過給法官“加壓”，規范法官的行為，匡正裁判結果。這些手段使未“同案同判”的法官除了面臨上訴法院的審查外，還面臨司法管理及案件質量評查方面負面評價的危險[16]，從而“迫使”法官在裁判時重視“同案同判”的規則。已經有學者指出，這種依靠上級審判監督與本級審判管理的雙重約束方法違背了“同案同判”的目標，這只是在考核與懲戒制度的作用下，法官用以規避責任的“預測學”和“信息學”。[14]如果說“同案同判”要求的指導性案例具有事實上的拘束力，即除了具有“準法律權威性”外其效力還源自司法活動的本質性要求，司法管理體制的介入則使其效力大幅超越了事實上應有的拘束力，這種擴張可能引發法律失序的風險。

（三）后果主義思維下類案裁判機制的功能錯位

在司法場域內，法官與行政管理者之間同樣存在“策略性互動”。和行政部門中問責與避責的互動邏輯類似[17]，當司法問責的力度加大時，法官會更傾向于采取風險轉移和分攤等策略進行“卸責”[18]。如果將類案裁判本身以及隨之引發的“發改率”納入考核指標當中，這種加壓將加劇法官規避責任的現象，由此帶來的后果就是法官盡可能尋找類案且將案件認定為類案，以減輕司法責任。這就出現“同案異判”矯枉過正的情況，形成了“異案同判”的問題。

當前從中央層面推行類案裁判機制，設置相關規則和指標時側重的是對“同案異判”現象的糾偏，對于“異案同判”的裁判結果并不重視。法官在判斷兩個案件是否為類案之時，往往權衡“異案同判”和“同案異判”這兩種可能的不利后果，兩害相權取其輕，最終選擇“同判”。這種“容錯式”的考量在涉及事實的類型化程度不高或價值位次不易判斷的疑難案件中尤為明顯。

近來，“后果主義”裁判方式日漸受到法學界的關注，即法官基于裁判結果可能引發的后果考量調整裁判理由。法理學討論的“后果主義”與本文使用該術語的含義有所殊異。法理學研究的“后果主義”裁判方式中，法官考慮的“法律體系外部的后果”僅指的是現實的社會后果，而不包含法官對自身利益、責任等后果的考量。雷磊在批評“后果主義”裁判方式時指出，這種理論主要聚焦于上級法院審理的案件，尤其是疑難案件，對下級法院所審理的占絕對多數的簡單案件則不適用，因而不具有普遍性。[19]但是，如果將法官對自身的“保護”納入考量，這種實用主義的裁判思維就是具有普適性的。例如無論在哪一級法院，法官都希望被其定罪的被告人可以認罪認罰，以減輕法官自身的司法責任和道德焦慮。法理學者之所以出現“視角缺失”也是因為這種在實體層面進行卸責的裁判方式本身不具有正當性。有學者業已指出，法律適用方式具有因“后果”之名而越法裁判的風險[20]，而裁判者為自身利益考量而做出的后果裁判其危害將有過之而無不及。

“卸責機制”發揮作用的場景不僅在類案判斷過程中，還在結果認定之中。類案的比照在司法決策中不但具有事中的啟發功能，還兼具事后的檢驗功能?！巴竿小痹瓌t本應是審判人員在個案裁判中一種用于實踐推理的規定性的結構和程序，像“萬有引力”一樣貫穿于法官的日常司法推理實踐中。[14]啟發功能本應當是“同案同判”的核心，可是司法實踐卻呈現出另一番樣態，檢驗功能的運用在實踐中更為常見。在法律現實主義者看來，法官的裁判是先有裁判結果，后找法律規范，真正對處理結果起到作用的不是法律規范以及教義本身，而是大量法外的因素。[21]150-156在一個復雜的法律體系中，法律上的依據總是可以找得到的。[22]就算現有法律適用起來比較牽強附會，那么大量的案例則為法官提供了無限的資源。法官會在眾多先例中尋找一些理由證明法官在當下案件中的傾向性是合理的，而這些傾向性并非由先例得出，通常是早于對先例的分析而存在的。[7]442法官在類案檢索之前，甚至在庭審之前就已經預設了結論，在撰寫裁判文書時再進行檢索和比對，為自己的“結論”提供論據，進行事后“包裝”。在此，類案的效力只是法官用作證明裁判合法性的注腳，是隨時可以替換的，直至找到接近自己裁判思路的案例為止。在此過程中，裁判者將不相關或不類似的案件強行比附，甚至生搬硬套的可能性陡增。法官還有可能在找到一個類案后徑行加以參照，而忽視可能存在多個可供參照的類案，或者還遺漏了效力更高的類案。畢竟這些法官的目的只是找到依據，而不在乎這個依據準確、全面與否。

司法權的性質是判斷權，置身于社會中各種最尖銳矛盾和糾紛中的法官在決策裁量的同時伴隨著風險和責任。這就造成司法決策者具有明顯的“規則依賴”傾向。[23]在歷史上法官為了緩解死刑判決造成的心理負擔時會對被告人聲稱“是法律而不是法官殺死了你”①該格言出自奧古斯丁，原文為“Cum homo juste occiditur，lex eum occidit，non tu”。相關論述可參見[古羅馬]奧古斯?。骸墩撟杂梢庵尽獖W古斯丁對話錄二篇》，成官泯譯，世紀出版集團、上海人民出版社2010 年版，第78－79 頁。，言下之意是法官只是執行法律的機器，不滲入主觀色彩，不為被告人的死承擔道德責任。這的確是一個誘人的卸責方式，而“同案同判”的原則同樣可以發揮這種的功能，它可以成為法官所依賴的一種判決理由，向當事人、上級法院以及負有監管職責的部門展現判決的形式正當性。立法者設置嚴密的法律體系，司法者嚴格執行法律，就沒有司法責任的存在空間。這就是“同案同判”乃至“依法裁判”原則盤踞于實踐但卻被理論界所輕視的制度運行邏輯及潛在功能。先例一方面是一種法律淵源，是可依賴之規則；另一方面，遵循先人的步伐就是法官的“安全之道”，因為即便出錯前案的裁判者以及賦予案例強制效力之人才是首當其沖應被指摘的，這樣當下處理案件的法官就實現了責任轉移甚至消解。

“同案同判”盡管是對法官的一次“加壓”，但更是一種“卸責”，至少對于法官群體而言是樂于接受的?！巴竿小笨梢允狗ü倜庥诓糠滞评淼恼撟C，為其提供了一種“快餐式”的裁判指南，從而減少了法官的工作量。在“訴訟爆炸”“人案矛盾”突出的時代[24]，這是相當有誘惑力的。如同法官時常由于墮怠或避免與同事沖突等溢價的利益，選擇促成一致判決[15]9，法官也會因為同樣的原因做出與類案相同的判決。他們通過尋找類案尋求“準規范”依據，減輕自身工作量的同時，也給法院、當事人，乃至社會公眾傳達出判決合法性的依據，避免法院系統的問責、法律共同體的負面評價、當事人的不滿，以及社會輿論的詰難。

綜上，在改革者看來，“同案同判”雖然出發點是為了司法公正價值的實現，但是實際運行過程中卻更加關注司法管理的目的，即案件管理優位于司法正確性。司法行政管理體制本應是退居次席的，或者說是輔助性的，應當服務于司法公正目標的實現。如今的實踐在很大程度上出現了功能錯位的情況。法院對司法責任的強調，以及形式化考核指標的設置，將直接影響法官決策過程中考量的因素，放大“同案異判”造成的不利后果，最終導致“異案同判”現象。

（四）反思的平衡：因果關系的限度

前文業已表明，“同案同判”如果獲得了剛性的效力，尤其在與司法責任聯系在一起時，可能導致“異案同判”的問題。不過在此也需要對司法責任與“異案同判”之間的因果關系保持清醒的認識。本文所關注的規避責任與風險控制是法官決策時重要的考量因素之一，但也是有限度的。第一，每個法官秉持的態度，或者同一法官在不同時期不同問題上的行事風格也有所不同，不是一味奉行“鴕鳥政策”。也有的法官熱衷于“創造先例”，享受自由裁量的時刻。第二，我國的指導性案例制度還處于初創階段，遠未形成案例體系，法官可選擇的余地較少，“異案同判”處于方滋未艾的狀態。當前這種風險更多是“潛在的”，而隨著指導性案例覆蓋面的擴大，如果不加規制，這種現象將相當普遍。第三，參照指導性案例雖然是一種卸責方式，但法官同樣擔心如果參照不當可能引發不利后果，因而實踐中大量的法官選擇隱性援引而非明示援引。[25]

即便如此，法官在裁判中風險規避的策略性思維在多數情況下仍然是占上風的?！安磺笥泄?，但求無過”的心態是司法決策的常態特征，畢竟法律要求法官必須對包括復雜案件在內的所有案件均做出決定，不得拒絕裁判。在通常情況下，法官依法裁判、做出正確裁判的目標與卸責的目標是可以同時實現的，并不會發生沖突?？墒侨绻芾碚邔Α巴竿小钡暮蠊^于強調，或者今后出現將參照指導性案或參考其他案例的質量、數量納入司法考核的指標當中，就可能打破平衡，造成“異案同判”。我國現代意義上的“先例制度”是舶來品，不僅在案例數量和體系化程度上與判例法國家差距甚遠，法官也不熟諳援引案例的論證形式，更沒有適用先例的思維習慣?！巴竿小钡墓δ苠e位也表明它還沒有被法官內化于心，只是外化的考量因素之一。我國如何在充分借鑒域外經驗的同時避免出現因本土化差異造成的不良反應，值得學術界反思。

三、類案裁判功能歸位的路徑選擇

類案裁判機制在當前實踐中存在功能越位的現象，即法院和法官在推行和適用這一原則時優先考慮的是案件管理目標的實現，而不是司法正義。在理想狀況下，二者是可以兼得的，但在一些場合下卻存在沖突。在嚴苛的考核機制下，或“案多人少”的尖銳矛盾下，法官為了規避責任可能選擇機械地參照案例或變通地參照案例。最高法院增進案件質量，強化執法司法制約監督上作出的努力及其意義不應被簡單否定。通過行政化手段實施的案件質量管理雖然在某種意義上減損了法官獨立性，但考慮到我國司法人員素質參差不齊，在人情社會中時常會考慮一些“法外”因素，加強對司法權的合法限制是必然之勢。在人情案、關系案屢禁不止的情況下，舉起“同案同判”的大旗的確是一劑良藥。鑒于此，學術界有必要探討如何在現有框架下使類案裁判機制的功能得以歸位。

（一）從結論參照到過程參照

指導性案例不是在任何情況下都“應當參照”的，也不是由法官自主選擇是否“可以參考”。個案中援引指導性案例與否的關鍵在于說理。認定“同案”需要對事實的相同點和相關性進行論證，而拒絕適用指導性案例也應當對異同點或者優先于“同案同判”原則的其他價值考量進行說明。對“同案”進行“同判”是論證的邏輯起點，具有推定的性質和論證責任分配的功能。

當前指導性案例數量相對較少，可以參考的其他案例卻汗牛充棟，各個案例的裁判理由和處理方式之間并未形成明顯的融貫性和一致性。在此情況下，法官可以選擇的空間過大，很容易先確定結論，再有針對性地挑選案例對其進行“包裝”，這被稱為“司法的虛飾”。[26]156“同案同判”至少使得法官在將“同案”包裝成“異案”或者將“異案”虛飾為“同案”時，不能枉顧案件事實之間的殊同直接做出判決，而是應當通過說理讓各方認同。這就是“同案同判”原則施加在法官身上最低限度的論證負擔。[27]倘若法官必須對當事人提出的類案進行回應，一旦法官試圖枉法裁判，他便可能在說理時破綻百出，這就為上訴審、再審提供糾正的依據。

裁判理由是先例的生命?！巴竿小钡暮诵脑谟谡f理，而我國的法官不說理卻成為常態。即便是指導性案例，最高法院發布的和原裁判文書的事實和理由通常也都相當簡略。這就造成法官在判斷是否為類案時缺少足夠的參照和比對信息，進一步加劇了“異案同判”的現象。

案件管理制度關心的是案件處理結論的正確性，此種問責邏輯是結果導向的。類案裁判的焦點實際不在于結果必須一致，應當呈現出的不是一種形式主義機械司法，而是注重論證說理的過程。在當前類案的適用過程中，絕大多數裁判文書均未就類案比對和利益權衡等問題進行說明，而是簡單地標注案號和結論，以逃避說理的義務和潛在的責任。所以，類案裁判機制功能歸位的首要目標就是推進類案裁判的說理。特別需要注意的是，規避案例的論證要遠比適用案例復雜，法官為了逃避這種復雜的論證，在分析陷入困境時大多選擇保險起見依照先前案例的結果裁判，造成“異案同判”，抑或索性將案例移除出裁判文書直接按照自己的想法下判。為了克服這種現象，法官應當注重對“異案”的論證?？紤]到當前指導性案例數量有限，對于當事人提出的相關案例，法官應當在裁判文書中予以回應。

（二）從隱性援引到明示援引

法官出于“規則依賴”等心理傾向于援引指導性案例或其他具有效力的案例為自己的判決增添砝碼，但是這將面臨另一個問題：如果明確標注了援引的案例，一旦適用或規避錯誤，則可能陷入問責的風險。同樣出于卸責的目的，法官發展出了一種策略性裁判方法，即在論證中接受指導性案例的理由卻不明確標注援引了該案例；或者標注了案號卻略過裁判的規則。前者屬于“有實無名”，后者則是“有名無實”。這樣法官既不會因為未援引指導性案例而被問責，因為裁判的思路和理由與指導性案例一致；同時又降低了錯誤援引被追責的風險，因為法官并沒有進行類案比對的說理，甚至沒有表明是在援引案例。這種實用主義的處理方式逐漸成為司法實踐中的“潛規則”，在法官群體中廣受青睞。①數據顯示2019 年在援引指導性案例的5104 例應用案例中，法官明示援引共1948 例，法官隱性援引共2886例。參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2019年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2020 年第3期，第97 頁。

已經有學者注意到，隱性援引的主要原因就是法官對卸責的考量，目的是為了轉移相應的風險和責任。[28]那這種現實層面的現象是否會減損本文論證的力度有待回應，畢竟當面臨壓力時，法官看似并不樂意明確依靠案例進行卸責。需要指出的是，法官之所以隱性援引指導性案例，前提在于擔心忽視指導性案例或不采納指導性案例的裁判思路會遭致不利后果，故而奉行“多事不如少事”的原則。從這一理由也能看出，法官最為擔心的仍然是不適用案例帶來的后果，其首選還是積極適用，只不過對此進行了遮掩。法官在此實質上已經適用了該案例，只是偽裝成與指導性案例無關。與明示援引相比，隱性援引使法官通過案例卸責的策略更為隱蔽和便捷，將導致“異案同判”的風險不降反升。

對于法官來說，他們不需要像對待正式法律淵源那樣明確指出裁判依據，只需要將指導性案例的裁判理由納入說理當中即可，因為這種理由是上級法院認可的“正確”處理方式，并且經由國家依照法定程序發布運用公權力提供保證，具有“雙保險”的屬性。隱性援引是類案裁判制度建設過渡時期的特殊產物，隨著改革措施的具體化，明示援引的比例將大幅提升。往后法官在習慣了指導性案例的運作規程，熟悉和理解案例的內容后，會逐漸接受并主動適用。因為如果嚴格要求裁判說理，則隱性適用指導性案例并不能真正免除論證的義務。法官仍然需要借用案例的思路“虛飾”出一套復雜的說辭，這其中仍然有較大的出錯概率。明示援引則可以省略由指導性案例提供背書的推理過程，這相較于比對類案的論證負擔來說更具吸引力，它事實上減少了法官的工作量。隨著對裁判說理的強調，法官在功利主義的衡量后可能會更習慣接受明示援引的形式。

（三）從問責為主到激勵為先

司法責任制改革作為當前司法體制改革的“牛鼻子”貫穿于改革的方方面面，法官對此普遍倍感壓力。[29]實踐中法官被追責的情況雖然不算多見，但是懸在頭上的“終身追責”之劍仍然讓法官充滿了后顧之憂?，F今的問責方式主要并非結果意義上的錯案責任追究，而是更多通過融入司法活動的“全流程監管”，設置一系列常態化的考核指標來實現。改革者將企業、行政機關等組織管理中的手段移植至司法系統，希冀借用績效考評制度監控法官的案件處理行為，掌控訴訟程序的運行狀況。這種量化的業務考評機制帶有“前現代”“行政化”色彩，使審判機關及人員長期處在“雙重結構化”的角色緊張中。[30]這種與“程序理性”相悖的“組織理性”飽受詬病[31]，可能助長形式主義和利己主義的作風。如今雖然圍繞類案裁判的指標設置還未完備，但目前多地正在推行智能化的司法管理改革，包括“同案同判”在內的各種因素可能將在短時間內被納入評價體系當中。

在科層制的法院體系中，組織控制是必要的，但是司法管理的手段應當是多元的，不能只有單向的問責，還應當注重雙向的激勵。這樣可以在激勵與懲戒的后果衡量之間達致一定的平衡，將案件管理對司法公正的影響控制在合理限度內。在類案裁判問題上，法院已經探索出一些激勵手段，譬如將所裁判的案件被選編、報送、列為參閱案例等情形納入績效考核，或者直接給予評優、獎金等獎勵。[32]這種方法也存在問題，因為法官的裁判活動不應當過度地被“卸責”的考量所影響，同樣不應該被“邀功”的心態所左右。①關于二者的關系參見倪星、王銳：《從邀功到避責：基層政府官員行為變化研究》，載《政治學研究》2017 年第2 期。法官如果希望自己的裁判能被遴選人員認可推薦，從而認真對待待決案件，謹慎詳盡地說理論證，這定然是有益無害的?？墒且坏把Α钡南敕ㄟ^于濃烈，就會養成任意解釋規則甚至創造規則的慣習。法官若是急于創新，體現與眾不同，不免會越法裁判或者不參照現有案例裁判，造成“依法裁判”“同案同判”等價值落空。

有學者認為，英美法系遵循先例制度的運作機制就是法官在制定規則，前人在作出判決時就尋求精確的語言表達以約束之后的裁判結果。②Larry Alexander,Constrained By Precedent,63 S.C AL.L.R EV.1 (1989).我國的法官當然不可能承擔“制定規則”的職能，已作出的裁判也不可能對后來者具有天然的效力。在我國，被推薦為指導性案例是可遇不可求的，不宜以此為目標對法官進行規訓。但是我國的法官至少可以有意識地運用規范的語言和嚴謹的邏輯推理論證，盡可能為今后其他法官參照、參考案件提供對比的基點。在類案裁判問題上，值得鼓勵的是法官在對比和參照案例時詳盡說理，而真正應被消極評價的是在適用案例時不加論證或無視當事人提出的適用案例的請求。質言之，考核評價的對象應當圍繞說理的環節展開，而不應當過度地以結果為導向。

（四）從智能決策到智能輔助

人工智能技術在我國的司法活動中占據越來越多的話語權，在增進“同案同判”上，人工智能更是擁有廣闊的前景。早在2018 年1 月，最高法院就正式上線運行了“類案智能推送系統”，各個地方法院也在與各自合作商洽的科技公司共同開發服務于類案推送與檢索的智能化辦案系統。智能系統以網上公開的海量裁判文書數據為基礎，對同類案件提取關鍵詞打上標簽，再運用事先設計的算法規則進行分析判斷。在此之后，智能軟件就會向法官推送與待決案件類似的有參考價值的案例。

當前的人工智能類案推送系統還存在諸多問題，有的是由于系統的科學化、智能化程度不足，也有的是因為裁判文書的樣本本身存在缺陷。這些問題總體上隨著時間的推移均會得到很大程度的解決，完全可以期待未來人工智能在“同案同判”上扮演更為重要的角色。關于人工智能在這方面發揮的作用，有研究指出：“這是根據人類大腦的能力所限和既有技術條件下最為經濟理性的確定性程度較高地追求正義的方式，也是最大程度限制法官主觀決定權所可能招致的司法腐敗與司法不公的經濟理性方式?！盵33]的確，人工智能的介入可以有效地防止司法腐敗，因為機器算法的運作是預先設定的，在運行過程中不摻雜人為主觀因素，法官無法直接無視算法推薦的結果和系統的風險預警恣意左右案件處理結果。將類案檢索的任務交給智能系統，法官還可以省卻搜尋案例的工作量和隨之帶來的錯漏責任。

當前的人工智能系統除了承擔類案推送任務外，有的還開發了類案的判決預測功能。判決預測不僅推送供法官參閱的類似案件，還對案件的裁判結果做出實質性判斷。學者對這種做法表示擔憂，認為這種系統已經超越了“輔助性”的角色，成為司法裁決的支配性或主導性的力量。表面上看裁決雖然是法官人為做出的，實際上此決定卻是計算機系統計算得出的。法官在其間的工作只是對結論進行檢驗，再以自己的理解賦予其合理的解釋[34]，盡管法官根本不了解系統計算的過程和依據。這種“算法越位”可能造成智能系統對裁判權的侵蝕，因為法官在決策時往往會賦予智能化結果過大的考量權重，且對機器產生“算法依賴”。計算機系統是法官卸責的理想對象，而且對法官來說，類案預測相比類案推送在效率和風險方面的收益更大。法官在其中減少了自由裁量權的運用，自然降低了出錯的風險。即便出現錯誤，法官完全可以將責任推卸給計算機系統，以此減輕甚至免除自身的責任。在實踐中，可以吸收風險和責任的類案推送、預測系統在強制檢索的要求下是廣受法官歡迎的。

從另一個角度看，判決預測可以在很大程度上保障司法的公正性，減少法官主觀偏好和能力不足帶來的偏差。由于人工智能并不會考慮裁判的結果會對法官造成何種影響，所以可以有效減少“異案同判”或“同案異判”的現象。只不過兩個案件是否構成“同案”涉及復雜的推理和價值衡量，還要考慮到中國社會的一些特殊情況，在可以預見的將來人工智能還無法擔此大任，至多只能作為一種參考和輔助。當前與法院合作開發智能系統的均為科技企業，壟斷算法的商業公司為了追求利益最大化，促銷產品，可能在設計和植入算法時帶有一定的傾向性。譬如，為了展現產品的實用性，增加法官的依賴感和法院的需求度，將一些關聯性不大的案件均納入推送的范圍，進而得出“同判”的結論。這樣反而在另一個層面造成了“異案同判”。在人工智能介入類案裁判后，司法管理者仍需對“異案同判”保持足夠警惕。不過可以確定的是，在技術客觀性、中立性，以及算法的科學性、合理性顯著提升的未來，運用人工智能、大數據等科技手段實現“同案同判”將大有可為。