論司法裁判對居民公約的合法性審查

王 琦

□法學、管理學研究

論司法裁判對居民公約的合法性審查

王 琦

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023）

居民公約屬于民間規范，作為居民自治制度中定規立制權的集中體現，其“親民性”特征使得居民能夠自覺接受規制，在基層社會治理領域做出了重要貢獻，但自身的天然弊端導致其與國家法律之間存在張力?；诰S護社會公平正義的司法目標，以及維護法律秩序統一穩定的價值考量，法院在司法裁判過程中，應當對居民公約進行必要的合法性審查，但不能破壞居民自治制度?，F行司法實踐中，法院對居民公約進行合法性審查后的態度不一，裁判文書論證說理也不足。為了提高裁判的可接受性和正當性，法官可以借鑒佩雷爾曼提出的“聽眾理論”，運用這一互動型說服模型，強化裁判文書說理。

居民公約；合法性審查；司法裁判；裁判文書說理；聽眾理論

隨著我國城鎮化進程的快速推進，越來越多的鄉村行政建制被撤銷，轉為街道辦事處，因此以村民自治為基礎的村民委員會轉變為以居民自治為基礎的社區也日益增多。社區在調解民間糾紛、協助維護社會治安、提供社區服務等基層社會治理領域發揮了重要作用，產生了大量居民公約，在一定程度上維護和發展了居民自治制度。應當認識到:“單憑國家立法展開的法治實踐對社會秩序化需求的滿足具有不可克服的天然局限性，主要包括國家立法在內容上的限度和調整機制的滯后兩大方面。因此國家立法不能否定和完全替代社會自我生成秩序的能力?！盵1]3然而，居民公約作為社會自我生成秩序的載體之一，并不總是合乎法律規定和法治精神的。以“外嫁女”為代表的居民資格認定問題為例，大量居民公約規定“外嫁女”不享有居民資格，不能享受相應的居民待遇，嚴重侵犯了這一群體的合法權益。這些規定都違反了憲法法律所規定的男女平等原則，也違背了法律面前人人平等的法治精神。因此在司法實踐中發生涉及居民公約的民事糾紛時，當事人尋求司法救濟，法院是否能夠依據居民公約來裁判案件，對居民公約是否要進行合法性審查？審查以后是如何處理的？帶著這些疑問，本文嘗試在國內外已有相關研究成果中找到答案。

一、材料、問題及方法

經過檢索文獻并認真研讀國內外已有的相關研究成果，本文發現國內相關學者對村規民約的司法適用問題有較為深入的思考。例如，有學者分析了村規民約司法適用的必然性和可行性[2]78-86；有學者論證了判斷村規民約是否違反憲法、法律的基本原則[3]52-54；有學者闡述了健全和完善村規民約的備案審查程序和審查監督機制[4]46-48；有學者提出可以通過民事訴訟和行政訴訟的方式對村規民約進行司法審查[5]82-86；有學者認為在民事司法實踐中，既要尊重村民自治權，也要對村規民約進行必要的司法審查[6]117-122；有學者基于實證研究，考察了村規民約備案審查機制[7]91-103；等等?；鶎尤罕娮灾沃贫仁俏覈厣幕局贫?，也許因為國外缺乏這一制度實踐，國外學者的研究旨趣也不在于此，因此有關法院對居民公約的合法性審查沒有直接相關的研究成果。但有學者探討了相關問題，例如有學者論證了合法性社會組織和國家法律共同協作可生發的法律環境，包括便利性環境、規制性環境和建構性環境，分別有利于國家法律的實施、國家法律內化為社會組織規則、催生公民及其組織的法律和正義觀念[8]903-941；有學者闡述了基于法律和社會規范的非正式社會控制在社區治理中的重要地位[9]241；還有學者強調了法律的有限適用原則[10]33-37；等等。

總體來看，國內外學界已有的相關學術成果，對于我國關于村規民約、居民公約的司法適用研究具有借鑒意義，為本文的研究奠定了一定理論基礎。然而，目前國內外相關學界關于法院對居民公約的合法性審查問題，尤其是審查后的裁判文書說理問題關注得還不夠，對相關理論問題缺乏深層次的理解和深刻把握，缺乏對有針對性的理論成果的借鑒和運用，進行有針對性的機制構建的分析論證少。這就造成相關研究事實上只能是提出表面化問題，沒有真正認識到法院對居民公約合法性審查的必要性、限度以及裁判方法等一系列問題，導致相關對策也缺乏系統性和針對性。此外，中國特殊的現實國情決定了，我們不可直接照搬照抄國外的相關制度。因此，為了確保理論研究具備真正的問題意識，符合中國實際國情，就必須深入到司法實踐去了解和把握現實問題趨向。

我國是典型的成文法國家，在司法實踐中法官主要是以正式法源即國家制定法作為裁判依據，而以習慣等非正式法源作為補充。當某個案件面臨法律并無明文規定時，基于法官不得因為法律漏洞拒絕裁判原則，法院可以依據習慣等民間法進行裁判。然而，民間法具有天然的局限性，只能起到補強作用，并與國家法律之間存在張力。在規范的制定主體、實際情況、文化基礎等方面，國家法和民間法規范都存在差異。此外，民間法追求特殊正義，國家法律追求普遍正義。因此，基于對正義的不同理解，以及上述差異，國家法和民間法之間必然存在著張力。

國家法律與民間法存在張力，是否就意味著在司法裁判中不應當適用民間法？這是不正確的，因為居民公約等民間法盡管有其自身的局限性，例如制定主體的立法技術、制定程序的嚴謹性等方面必然不如國家法律那么成熟，其天然所具有的規范性和強制性也較弱，內容有時甚至會違反法律規定及公序良俗，此時其設置的權利義務就失卻了對居民的約束力[11]13-22。但是，以居民公約為代表的民間法仰賴其特有的“親民性”特征，能夠真正做到接地氣，深入人心，促使社會主體從內心接受和認可民間法的規范和指引作用。當居民公約與非正式社會控制機制有機協作時，會發生意想不到的良好社會效果，近年來全國普遍推行且取得較好社會效果的網格化治理體制即是例證。因此，我們作為理論研究者，應當思考如何運用法治思維和法治方式克服居民公約的天然弊端。

本文認為，在司法裁判過程中，法院對居民公約進行合法性審查是一個很好的解決路徑。對此，有學者提出了類似的觀點：“法院對村規民約既要尊重，又不可放任不管，而是應該進行必要的干預，司法干預的重要手段之一就是司法審查?！盵6]120“在充分發揮習慣等民間社會規范與非正式機制積極作用的同時，應注重克服其固有弊端，由法院承擔起司法審查的責任?！盵11]21首先需要說明的是，“司法審查”的中國語境主要是指法院對行政行為及規范性文件進行違憲審查（合憲性審查），但是本文不是探討這一問題。因此，為了避免讀者產生不必要的誤會，本文采取“合法性審查”這一概念，主要論證法院在裁判案件時對居民公約是否違反法律進行必要的審查。通過這種合法性審查，既有效地處理社會矛盾糾紛，同時也維護法律秩序的統一和穩定，能夠緩解國家法律與民間規范之間的張力問題。

本文立足于對中國裁判文書網發布的相關司法案例進行實證分析，力圖把握法院對居民公約的合法性審查的裁判方法問題，分析法院對居民公約合法性審查的方式、限度及處理方法，并在改革路徑方面借鑒佩雷爾曼的“聽眾理論”，闡述強化裁判文書說理的意義及方式，兼及論證法院作出司法建議機制的構建和完善。

二、法院對居民公約合法性審查的必要性及限度

為了緩解居民公約與國家法律之間的張力，法院實有必要在裁判案件時對居民公約進行必要的合法性審查。那么，法院對居民公約合法性審查的必要性是什么？法院對居民公約進行合法性審查的限度又在哪里？本文內容試圖探討上述問題，對法秩序統一和居民自治進行一定的價值衡量。

（一）法院對居民公約合法性審查的必要性

基于法秩序統一的價值考量，法院實有必要對居民公約進行合法性審查。正如前文所論述，居民公約與國家法律之間存在一定程度的張力和沖突，而司法裁判必然涉及法律適用問題。因此，如若當事人在特定案件中請求要適用居民公約，法院應當進行利益衡量，并通過司法裁判給予回答。維護社會公平正義是法院追求的目標，此外，法院也應當彰顯維持法律秩序統一和穩定的功能。

立足于維護法律秩序穩定和統一的目標，我國目前構建了合憲性審查機制和規范性文件備案審查機制。合憲性審查及備案審查與法院的合法性審查具有一定相關性。法院的合法性審查側重于對規范性文件的事后審查，而合憲性審查及備案審查側重于對規范性文件的事前審查。然而根據我國《憲法》《立法法》《中國共產黨黨內法規和規范性文件備案審查規定》等相關規定，居民公約并未被納入合憲性審查和備案審查的范圍。本文認為基于充分保障法律秩序穩定和統一的需要，居民公約也可以參考相關制度規定，類比法規規章的備案審查方式及程序，充分落實《中華人民共和國城市居民委員會組織法》（以下簡稱《居委會組織法》）相關規定，報不設區的市、市轄區的人民政府或者它的派出機關備案，由居民委員會監督執行。至于法院對居民公約的合法性審查則主要是指一種事后審查，即法院在裁判案件過程中，對于涉嫌違反憲法、法律、法規、國家政策的居民公約進行審查。

（二）法院對居民公約合法性審查的限度

基于法秩序統一的價值考量，法院應當對居民公約進行必要的合法性審查。但是，居民公約的合法性審查也應有其限度，本文認為這個審查限度即不得破壞居民自治制度，應當充分尊重和保障居民自治權的正常行使。

基層群眾自治制度作為我國特色的基本制度，在現實生活中有時容易不經意間被破壞或忽視。應當注意的是，我國的任何改革一定不能脫離法治的框架，不能超越法律這條紅線，必須堅守法治化的立場。從法治的社會面向來看，社區居民自治是法治的重要方面，絕不允許被破壞或消解。有學者認為“擔負著社會關系組織化、秩序化主要功能的社區是法治社會發展的中堅力量”[12]158。因此，盡管居民公約不可避免地存在一定局限性，有時與建設法治國家與法治社會的目標不相符甚至背離，但是其作為憲法法律明確規定的居民自治制度中定規立制權的集中體現，不能被司法機關隨意破壞。居民的自治權力應當在法律規定的范圍內行使，并接受國家權力的監督，但并不意味著國家機關可以隨意破壞居民自治制度。否則，國家權力就超越了職權，涉嫌違反憲法規定。因此，充分尊重和保障居民自治權是對居民公約進行合法性審查的限度，也是法官在裁判過程中的又一價值考量。

三、法院對居民公約合法性審查的實踐形態

法院在裁判案件過程中，通過對居民公約進行必要的合法性審查，可以在一定程度上緩解國家法律與民間規范的張力和沖突。那么這在司法實踐中是如何運行的？法院在對居民公約進行合法性審查的過程中，面對不同情況是如何處理的？本文運用案例檢索方法，找到了一些相關的裁判文書，并從中選取具有代表性的裁判文書進行采樣和總結，可以從某種意義上說明實踐中司法機關對這一問題的態度和趨向。

（一）法院對居民公約進行合法性審查的裁判要旨

為了更好地把握實踐中法院對于居民公約合法性審查問題的態度和趨向，筆者通過登錄中國裁判文書網、北大法寶及無訟案例等多個裁判文書數據庫，檢索關鍵詞“居民公約”，找出裁判文書全文中包含“居民公約”這一詞語的相關案例。經過檢索并統計分析，初步發現涉及“居民公約”的案例總共有142個（截至2020年8月5日），其中刑事案例1件，民事案例122件，行政案例19件；一審案件86個，二審案件51個，再審案件4個，其它案件1個；判決書104份，裁定書38份。

筆者進一步通過細致分析這些裁判文書，把握法院審查居民公約的邏輯思維與應用技術，歸納和總結法院裁判文書的裁判要旨，發現了一些關于居民公約合法性審查的裁判規律和問題。但篇幅所限，本文僅就其中的十個代表性案例進行分類論述。

1.法院對涉及居民公約的糾紛駁回起訴

在司法實踐中，有的法院以糾紛涉及居民公約，屬于村民自治范疇，不屬于人民法院受理民事案件的范圍為由，駁回當事人起訴。例如，（2020）魯15民終1032號趙某貴、聊城市東昌府區古樓街道辦事處聶莊居民委員會侵害集體經濟組織成員權益糾紛案（以下簡稱“案例一”），法院認為：“本案系集體經濟組織成員福利待遇分配過程中引發的糾紛。聶莊居委會成立之前，由聶莊村委會負責村集體事務，后因國家征地，聶莊村由村民自治變為居民自治。本案屬于村民自治范疇，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，裁定駁回趙富貴的起訴?！保?016）浙01民終1751號馮某南與杭州市拱墅區康橋街道西楊社區居民委員會侵權責任糾紛案（以下簡稱“案例二”），法院認為：“本案爭議所涉《西楊社區醫療福利管理辦法》系西楊社區居委會依法形成的居民公約，該公約涉及事項屬于社區居民委員會自治范疇，不屬于人民法院受理范疇?！?/p>

研究發現，法院對案例一和案例二作出駁回起訴的裁定書，是基于《居委會組織法》第十五條及《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百一十九條之規定，《居委會組織法》第十五條規定了居民公約的制定程序、備案程序、執行機關、效力范圍及合法性要求?！睹袷略V訟法》第一百一十九條是規定民事訴訟的起訴條件，其中第四項規定為“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。

法院基于以上兩個法律條文即作出駁回起訴的裁定書，本文認為是不妥當的。因為《居委會組織法》第十五條并未證明居民公約不具有可訴性，并未排除法院的受理及管轄。有學者提出了類似的觀點：“村民對村規民約所分配的權利義務產生糾紛的時候，完全可以通過訴諸司法的途徑來解決糾紛?！盵2]80更為重要的是，基于保護當事人合法民事權益的要求，以及法官不得因為法律漏洞拒絕裁判原則，法院應當對上述案件予以受理，并依法裁判，落實“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法目標。

2.法院對居民公約予以合法性審查，并確認有效

在法院裁判過程中，更多的法官對于涉及居民公約的案件不是拒絕裁判，而是予以審查并確認其有效。例如，（2009）昆民三終字第1149號呈貢縣烏龍街道辦事處烏龍社區居民委員會、呈貢縣烏龍街道辦事處烏龍社區居民委員會第十二小組與楊某麗糾紛案（以下簡稱“案例三”），法院認為：“上訴人的以上規定及討論決定系農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組依照法律規定的民主議定程序，在考慮本村小組的具體情況下來決定本集體經濟組織內部分配土地補償費，且上述規定的內容之間也是相一致的，并符合法律規定?！保?016）云0114民初436號黃某慧訴昆明市呈貢區吳家營街道辦事處前衛營社區居委會、昆明市呈貢區吳家營街道辦事處前衛營社區居委會第六居民小組承包地征收補償糾紛案（以下簡稱“案例四”），法院認為：“該居民公約系社區居民為了維護本社區大多數居民的利益而進行的約定，針對不特定的社區居民，并非針對原告黃某慧個人，本院認為該居民公約并不違反法律規定，故原告黃某慧提出該居民公約違反憲法等法律規定的主張，證據不充分，本院不予支持?！保?015）西法民初字第5845號雷正會與昆明滇池國家旅游度假區金河社區居民委員會第九居民小組侵害集體經濟組織成員權益糾紛案（以下簡稱“案例五”），法院認為：“被告金河九組是基層群眾性自治組織，在不違反法律的前提下，依法定程序制定的《金河社區居民公約》合法有效。被告金河九組在原告雷某會違反人口與計劃生育法生育第二孩后，按照《金河社區居民公約》第十七條的規定，對原告雷某會違反計劃生育進行處罰，扣除其集體分配待遇的行為，符合公約的規定，不違反相關法律的禁止性規定?！保?020）魯08民終252號劉某利、李某等與李某廷土地承包經營權確認糾紛案（以下簡稱“案例六”），法院認為：“該居民公約的規定并未違反法律的強制性規定，且符合村民自治的基本原則。因二原告現已將戶口從閆村遷出，且已不在閆村居住，二原告已不屬于閆村集體經濟組織的成員，故第三人閆村第三生產組按照居民公約收回二原告在閆村享有土地承包經營權，并無不當，也未違反法律的強制性規定，且因原告劉某利因離婚將二原告的戶籍遷入娘門新的居住地，也符合當地民俗習慣，原告的訴請依法應予駁回?！保?020）川1403民初540號王某1與眉山市彭山區鳳鳴街道雙漩社區居民委員會1組承包地征收補償費用分配糾紛案（以下簡稱“案例七”），法院認為：“眉山市彭山區鳳鳴街道雙漩社區居民委員會通過全體居民討論決定制定了《雙漩居民公約》，屬于村民自治范疇，未與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，被告遵照執行，并無不當?！?/p>

細致查閱法院的裁判文書后發現，現實中大多數當事人都是因為集體成員資格認定問題起訴至法院，并且主要是依據當地的村規民約或居民公約。有學者認為：“雖然利用村規民約對集體成員資格進行認定存在著較大局限性，但是在制定法存在漏洞的特定情境下，通過村規民約對農民集體成員資格進行認定也是不得已之選擇?！盵6]122本文也認同這一觀點，審理上述案件的法院在一定程度上也接受了這一觀點?！爱敿m紛進入法院，針對村規民約所分配的權利義務進行法律審查，乃至最后法官認為村規民約沒有違反國家法的強制性規定有效而作出判決時，便是村規民約民事司法適用的根本所在?！盵2]80因此法院對符合法律規定的居民公約確認為有效，并充分說理，不會違背司法的被動性，更不會導致我國法律秩序不穩定和混亂。恰恰相反的是，這個過程能夠充分發揮司法的能動性，妥善解決社會矛盾糾紛，維護社會和諧穩定，樹立司法權威，提高司法公信力。

3.法院對居民公約予以合法性審查，并判定特定行為無效

在法院對一些案件進行裁判的過程中，也有法官對居民公約予以合法性審查，并判定基于該居民公約做出的特定行為無效。例如，（2017）皖0826民初3000號陳某霞與宿松縣破涼鎮振興社區居民委員會、宿松縣經濟開發區振興社區洪屋村民小組承包地征收補償費用分配糾紛案（以下簡稱“案例八”），原告“認為居民公約及會議決議違反了法律規定，剝奪了原告作為集體經濟組織成員應享有的權利”，法院認為：“根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規定，農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人，享有土地補償費的分配資格，故陳某霞應享有基于成員權而得到的與其他成員同等的分配資格，同時為保護婦女的合法權益，陳某霞要求足額分得土地補償費的訴訟請求依法應予支持?！保?017）魯0302民初4638號耿亮、汪艷等與淄川區般陽路街道窯頭社區居民委員會侵害集體經濟組織成員權益糾紛案（以下簡稱“案例九”），法院認為：“居民委員會決定的事項不得與法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯居民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。居民公約、集體資產分配方案等的制定依法必須經過居民會議討論制定且內容不得與法律、法規和國家政策相矛盾。被告淄川區般陽路街道窯頭社區居民委員會作出的對原告耿某、汪某各罰款5000元、取消二人各項福利待遇的處罰行為，因違反法律規定，應予確認無效?！保?015）官民一初字第4036號楊某芬與云南省昆明空港經濟區新發社區居民委員會、云南省昆明空港經濟區新發社區居民委員會甘海子居民小組侵害集體經濟組織成員權益糾紛案（以下簡稱“案例十”），法院認為：“本案被告甘海子小組分別于2015年1月20日、2015年7月3日以貨幣形式向村民人均分配款項各10，000元，系以群眾自治方式處分集體財產或分配集體經濟利益。但其基于其他集體經濟組織成員不同意原告參與分配而取消原告參與集體經濟利益分配的權益，與法律相悖，已侵害原告的成員權益?！?/p>

通過分析法院的裁判要旨后發現，法院判定基于居民公約作出的特定行為無效的原因主要有兩類：一是對于以“外嫁女”為代表的居民資格認定問題違反法律規定；二是居民委員會利用居民公約設定處罰違反法律保留原則。本文認為案例八、案例九和案例十是比較具有代表性的，因為在現實生活中的社區，居民往往依據自己的樸素觀念、日常習慣、當地風俗等等，通過一定的民主程序制定出居民公約。但是，正如前文所指出的，居民公約具有天然的弊端，“它的存在僅限于鄉村團體成員內部，只有在不違背法律的情況下才在村民內部產生約束力”[13]29。本文認同這一觀點，在現實社會中，司法作為維護社會公平正義的最后一道防線，盡管具有被動性，但也具有終局性，可以有效解決社會矛盾糾紛。當基于居民公約作出的特定行為違反法律規定、損害當事人合法權益時，當事人在反抗無力后往往會尋求法院的司法救濟。此時法院應當對居民公約進行合法性審查，并判定基于該居民公約做出的特定行為無效，有效維護社會公平正義，進而樹立司法權威，提升司法公信力。

（二）法院對違反憲法、法律、法規和國家政策的居民公約的處理方法

根據《居委會組織法》第十五條的規定，居民公約的內容不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸。有學者論證了判斷村規民約是否與憲法法律相抵觸的原則：一是堅持憲法中規定的對于農村集體權益的相關條款；二是嚴格保護憲法法律賦予村民個人的人身財產權利[3]52-53。首先，在我國推進合憲性審查工作的語境下，居民公約的內容不得與憲法相抵觸，其實就是指居民公約的內容要合乎憲法規定和憲法精神，不得違反憲法。那么，居民公約的內容有可能違反憲法嗎？如果違反憲法了，怎么辦？

從上述案例來看，居民公約是有可能違反憲法的，以居民公約規定“外嫁女”不享有居民資格為例?！稇椃ā返谌龡l規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡谒氖藯l規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利?！边@兩條憲法條文明確規定了平等原則，尤其強調男女平等。但是在關于“外嫁女”的居民資格認定方面，有的居民公約顯然是將其排除在外，剝奪了婦女的居民資格，等于是剝奪了婦女在社區的經濟社會權利，有違反憲法的嫌疑。

因此，居民公約是有可能違反憲法的，那么自然而然的一個問題是，法院審查居民公約時，發現其涉嫌違反憲法如何處理呢？應當明確的是，我國法院無權對居民公約進行合憲性審查，也不能依據憲法裁判案件。因此法院在審查居民公約時，如果發現其違反憲法規定和憲法精神，應當對該居民公約不予適用，并在裁判說理部分詳細說明為何不適用，并可以采取司法建議的方式，建議居民公約的制定機關和備案機關予以糾正。

其次，居民公約有可能違反法律、法規。在案例九、案例十中，法院明確說明：“居民委員會作出的處罰行為，因違反法律規定，應予確認無效。其他集體經濟組織成員不同意原告參與分配而取消原告參與集體經濟利益分配的權益，與法律相悖，已侵害原告的成員權益?！备鶕覈傻南嚓P規定，只有法律、行政法規和地方性法規可以設定行政處罰，限制人身自由的行政處罰只能由法律設定。在案例九中，居民委員會明顯無權根據居民公約作出處罰行為，因此是違反法律、法規的相關規定的。

那么，又一個問題來了，法院能否宣布違法的居民公約無效呢？本文認為，法院無權做出這個決定。主要是因為，居民公約屬于居民自治的范疇，沒有法律的授權，法院不能直接宣布其無效。司法具有被動性，作用在于糾正違法行為，基于司法克制主義，對于違法的居民公約不能直接宣布其無效。因此，在司法裁判過程中，法院只能針對依據居民公約做出的特定行為進行效力認定，而不能宣布居民公約無效。作為一個替代性方案，法院可以根據需要提供司法建議，建議居民公約的制定機關和備案機關予以糾正。

再次，居民公約也有可能違反國家政策。在民事司法實踐適用《民法通則》的一段歷史時期，國家政策是民法法源，但隨著我國《民法總則》《民法典》的先后頒布施行，其法源地位已經被取消[14]85-86。在我國過去的民事司法實踐中，國家政策經常被法官用作裁判案件的依據。在我國基層社會治理實踐中，居民公約比較常見且容易違反的是國家的土地政策。有的社區不遵守國家規定的一些土地政策，例如土地集約利用政策、節約用地政策、保護耕地政策、保護土地環境政策、保護土地權利人合法權益政策等等。居民公約對于土地的規范使用問題關注不多，時有違反國家政策的情況。與居民公約違法的情況相類似，當居民公約違反國家政策時，法院只能針對依據居民公約作出的特定行為進行效力認定，仍然不得宣布該居民公約無效。作為一個替代性方案，法院可以根據需要提供司法建議，建議居民公約的制定機關和備案機關予以糾正。

四、審查后的裁判文書說理：“聽眾理論”的修辭進路

在文中所列舉的上述十個案例中，法院對居民公約進行合法性審查后的態度不一，處理方法也不同。但是筆者在觀察法院作出的裁判文書時發現，無論是駁回起訴、確認居民公約有效，抑或判定特定行為無效，大多數法官對于裁判文書充分說理問題還不是很重視。有的裁判文書說理充分，例如案例五，但是多數裁判文書的說理部分都是寥寥數語，并不充分。有學者指出：“我國當下的裁判文書依然存在‘不愿說理’‘不會說理’‘不敢說理’‘不善說理’‘說不好理’等方面的問題?！盵15]4“裁判說理的剛性約束和欠缺激勵機制致使法官缺乏充分說理的動力?！盵16]100其實強化裁判文書說理有利于增強裁判的可接受性，有利于人民以“看得見的方式”感受到司法公正，進而可以增強司法權威和司法公信力。有學者指出：“裁判文書說理不純粹是一個司法或技術問題，而是一個政治問題和制度問題，重視裁判文書說理實質上是司法文明進步的體現，尤其是司法民主和司法理性的體現?！盵17]48

我國司法改革非常重視裁判文書說理問題，并通過一系列政策文件和法律規定予以保障。2013年1月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中提到“增強法律文書說理性”[18]；2014年10月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調“加強法律文書釋法說理”[19]；2018年6月，最高人民法院公布了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），這三個文件構成了強化裁判文書說理的主要政策依據。在法律依據上，《民事訴訟法》《行政訴訟法》以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》等法律、司法解釋均強調法律文書的充分說理[15]3-6?！吨笇б庖姟返谄邨l規定：“法官可以依據習慣作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據進行充分論證和說理?！盵20]

因此基于以上制度依據，在今后的司法實踐中，法院和法官在對居民公約進行合法性審查后，無論判斷為何，都需要合理運用法律修辭方法，借鑒佩雷爾曼新修辭學中的“聽眾理論”，強化裁判文書的論證和說理。通過裁判文書的充分說理，來說服當事人、訴訟代理人以及關注該案件的人，提高裁判的可接受性，便于人們從更深層次來理解司法正義。只有司法裁判文書充分說理，社會公眾才會從內心深處認同裁判結果，遵從裁判，從而形成對法律的內心信仰，自覺地守法，達致“高級的守法狀態”。

（一）“聽眾理論”的基本內容

為了實現裁判文書說理的強化，法官可以合理借鑒“聽眾理論”。通過這一理論在司法實踐中的運用，可以引導法官“敢說理”“能說理”“善說理”“說好理”，充分闡明事理、法理、情理和文理。新修辭學代表人物，比利時哲學家佩雷爾曼提出了“聽眾理論”，這是他法律論證理論的核心?！奥牨娎碚摗眮碓从趤喞锸慷嗟绿岢龅摹奥牨姟备拍?，但也有所不同。亞里士多德認為修辭學是“一種能在任何一個問題上找到可能的說服方式的功能”[21]8。波斯納也強調過判決中修辭的重要性，“判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點”[22]356。修辭作為一種論辯技巧，可以在法律中運用，法律修辭作為一種說服的藝術，可以作為一種裁判的方法[23]68-69。但是“修辭本身不是目的，修辭的運用必須為說服的目的服務，也就是為說理服務”[24]18。本文認為，我國的法院和法官可以合理借鑒“聽眾理論”，強化對裁判文書的論證說理，并說服當事人、訴訟代理人以及關注該案件的人。

根據佩雷爾曼提出的“聽眾理論”，可以把演說者所面對的聽眾分成三類，即“普遍聽眾”“特殊聽眾”和“自己聽眾”[25]30-31。在這三類聽眾里，普遍聽眾是指在演說者主觀構建中所面對的所有具有理性的人，其實是演說者內心里虛構出來的聽眾，而不是在實際演說中所面對的聽眾，應用到司法裁判過程中，則主要是指關注特定案件的社會公眾。特殊聽眾是指演說者在演說過程中實際面對并試圖說服的人，應用到司法裁判過程中，則主要包括當事人和訴訟代理人，特殊聽眾是演說者的主要說服對象。自己聽眾主要指的就是演說者自己，應用到司法裁判過程中，則主要是指法官自己?；谂謇谞柭摹奥牨娎碚摗?，演說者總是試圖圍繞聽眾所認可的特定價值觀建立一種“共融感”，這些價值觀對于所有修辭風格的論點的說服力都是至關重要的[5]51。

（二）“聽眾理論”在司法裁判中的應用

首先，根據“聽眾理論”，演說者必須先說服的聽眾是自己。如果演說者所要演講的觀點和論據都不能說服自己，很難想象他可以說服其他人。佩雷爾曼認為，演說者要非常熟悉和完全認同自己的演說內容，其觀點和論據必須充分說服自己。應用到法官裁判案件的過程中，法官對于自己撰寫的裁判文書內容要十分熟悉，對于事實把握要到位，案件分析要符合邏輯，裁判觀點要論述清楚，說理論證要充分，法律適用要準確。法官如果能夠完成上述基本要求，就有可能達到說服自己的效果，實現內心確信，之后才有底氣和信心去說服其他聽眾。因此，法官在對居民公約進行必要的合法性審查之后，無論對于居民公約是何態度，審查結果如何，裁判結論怎樣，都要首先說服自己，繼而去說服特殊聽眾和普遍聽眾，確保說服具有可接受性和正當性。

其次，根據“聽眾理論”，演說者需要說服特殊聽眾，即他想說服的特定對象。佩雷爾曼認為，演說者說服了特殊聽眾就達到了說服的實效。從某種程度上來看，特殊聽眾是演說者想說服的主要對象，在司法審判實踐中就是指特定案件的當事人和訴訟代理人。當事人和訴訟代理人應當說是最關心案件本身的人，當他們的糾紛被法院所裁決時，法院的裁判結果會直接對當事人的利益產生影響，這種影響可能是有利的也可能是不利的，取決于案件結果是勝訴還是敗訴。訴訟代理人尤其是律師，作為當事人的代理人，律師出于維護當事人合法權益的要求，在某種意義上是當事人的“代言人”，裁判結果也會影響到訴訟代理人，因此這個群體關心案件，法官也需要說服他們。

這就決定了，在今后的司法實踐中，法官對居民公約進行必要的合法性審查后，無論其結論是駁回起訴、確認居民公約有效，抑或認定特定行為無效，或者其他的司法觀點，都應當充分論證說理。在這個過程中，法官要強化法律修辭方面的訓練，側重法律話語修辭和微觀論證修辭，合理運用法律方法對司法個案予以論證說理。并且，法官在庭審過程中就應該對當事人及訴訟代理人進行仔細觀察，考察其文化水平、認知能力、法律素養，根據這些要素合理調整自己的修辭技巧，以求達到說服當事人、訴訟代理人之實效。只有當事人、訴訟代理人這一特殊聽眾被法官的說理所說服，他們才能在內心中認同法院的裁判結果，才能提高裁判文書的可接受性，實現法律效果和社會效果的有機統一。

最后，根據“聽眾理論”，演說者還需要說服普遍聽眾，即在演說者主觀構建中所面對的所有具有理性的人。就像特殊聽眾一樣，普遍聽眾不是固定的和絕對的，而是取決于演說者。應用到司法裁判過程中，則主要是指關注特定案件的社會公眾。近年來我國普遍推行裁判文書公開上網制度，公眾、輿論監督司法的現象普遍存在，基本上每天都有熱點案件被廣泛關注。

基于司法社會學的觀點，法院和法官不得忽視社會輿論，因此法官作出裁判時也必須關注這一群體，達到說服之效果，真正實現司法的社會功能。普遍聽眾是指具有理性的人，那么何為理性呢？本文認為，這里的理性是指人們所擁有的樸素觀念和規則意識。在上述案例中，有的居民公約侵犯了當事人的合法權益，但受居民公約所調整規范的遠不止起訴到法院的當事人。那么，受居民公約調整的其實就是普遍公眾，他們會關心案件的裁判結果。此外，還有基于同理心和正義感關注案件的社會公眾，這些群體都是法官需要說服的普遍聽眾。因此法官對居民公約進行合法性審查后，在制作裁判規則時應當充分說理，因為裁判規則“為人們解決類似爭議問題提供了規范性指引”[26]160?；诓门形臅_上網制度，社會公眾都可以很便捷地查閱到法官制作和發布的裁判文書，這時法官所制作的裁判規則就不僅僅具有個案效力，還有為人們解決類似問題的規范指引功能的普遍效力。

將“聽眾理論”應用到司法裁判中，能夠發揮其理論貢獻。根據佩雷爾曼的理論構造，“聽眾理論”是一種互動型說服模型。在這一模型中，當事人和法官互為演說者和聽眾，都試圖說服對方。具體來看，當事人提交起訴狀、答辯狀，并陳述事實、理由，展示證據，都是在試圖說服法官，此時當事人是演說者，法官是聽眾。在法官撰寫裁判文書時，其內心產生了一系列的說服活動，此時法官主要目的是說服自己。當裁判文書公布后，法官內心對聽眾的說服活動被公開，此時法官是演說者，試圖說服的聽眾則是當事人、訴訟代理人和社會公眾。在這個過程中，基于“聽眾理論”這一互動型說服模型，使得裁判文書說理得到了強化，裁判文書的正當性和可接受性得到了增強，當事人的糾紛得到了合理解決。此外，法官向社會公開其說服活動及修辭方法，還有助于限制法官的自由裁量權，有利于公眾監督司法，促進公正司法，樹立司法權威和提升司法公信力。

（三）“聽眾理論”在司法裁判中運用的限度

近年來我國司法改革一直強調“強化裁判文書說理”，“聽眾理論”盡管有一定的借鑒價值，但其不是真理，在司法裁判中運用也應當有一定的限度。

首先，“聽眾理論”作為佩雷爾曼新修辭學理論的前提和基礎，存在修辭學理論的固有弊端。佩雷爾曼在其理論中主張用修辭來說服聽眾，然而“修辭是一把雙刃劍，判決的正當修辭能在很大程度上強化法律的正當性，不當修辭則會損害法律的正義”[27]425。法官基于“聽眾理論”的法律修辭論證，盡管可以強化裁判的正當性和可接受性，但應當有運用的界限。其界限是司法公正和法律正義，具體來說，就是法官的修辭論證過程應當符合法律規定和精神，合乎事理、法理、情理和文理，不得侵害當事人合法權益。

實踐中，法官通過運用各種修辭方法，試圖強化裁判文書的可接受性和正當性，但修辭也有被濫用的可能。例如，在裁判文書中過度強調語言修辭，過多堆砌華麗辭藻，不但不能起到說服當事人的目的，反而有損法律的正當性，降低司法公信力。此外，“裁判中不恰當修辭易導致司法的腐敗”[28]469-476。

正如前文所論述，根據“聽眾理論”，法官在裁判文書中修辭論證的主要目的是為了說服當事人、訴訟代理人及社會公眾。修辭方法只是一種中立的工具，對使用者并無價值判斷。不論使用者的道德素養高低，都可能通過修辭方法達到目的。在當前的司法實踐中，司法腐敗問題較為嚴重。是否有這樣一種可能，即法官收受賄賂后，不恰當地運用修辭方法，看起來是在對法律進行正義的解釋，其實是在詭辯，反而損害了法律正義和裁判正當性?；蛘叻ü偈褂脧娭屏蛘咄{手段，強行說服當事人。本文認為實踐中是有這種可能性的，因此法官在運用“聽眾理論”強化裁判文書說理時，也應當注意使用修辭說理的恰當方法，防止司法腐敗，樹立司法權威，提升司法公信力。

其次，“聽眾理論”自身存在缺陷，其中最為人們所質疑和批判的就是“聽眾”和“普遍聽眾”概念。有學者認為“聽眾是一個外延開放的概念，這易于導致評價論證內容標準的非理性化”[29]23。還有學者指出：“根據佩雷爾曼的觀點，在修辭的過程中，言說者處于強勢地位，占據主動，聽眾則是信息的接受者，處于被動地位，二者之間的主被動地位差異導致話語權的不平等?！盵30]305“普遍聽眾概念本身就體現出了作者思想的矛盾性?！薄捌毡槁牨娛欠裼斜匾嬖谝仓档脩岩??！盵31]32-33

對于上述學者的觀點，不能全部認同。本文認為：第一，在佩雷爾曼的“聽眾理論”中，普遍聽眾確實是演說者主觀構建出來的概念和群體，其確定性不好把握。僅憑演說者的主觀想象，普遍聽眾就可能失卻了規范性和標準性，難以實現真正的正義，但佩雷爾曼也指出，演說者說服了特殊聽眾就達到了說服的實效，因此不能以此否定“聽眾理論”的合理性。第二，聽眾與演說者在演講過程中確實存在一定的地位不平等，話語權不平等，信息不對稱等等。但是，正如前文所論述，“聽眾理論”應用到司法實踐中是一個互動型說服模型，法官和當事人、訴訟代理人是互為演說者和聽眾。普遍聽眾也可以通過輿論，來實現對司法公正的社會監督。

結語

居民公約盡管在調解民間糾紛、協助維護社會治安、提供社區服務等基層社會治理領域發揮了重要作用。但由于其天然局限性，有時其內容會與憲法、法律、法規和國家政策相抵觸，侵犯當事人合法權益，在一定程度上形成了國家法律與民間規范之間的張力。當事人在依據居民公約提起訴訟時，基于司法維護社會公平正義的要求，法院應當對居民公約進行必要的合法性審查，但其審查應有一定的限度，即不得侵犯居民自治權。

本文著重使用案例檢索和分析等實證研究方法，對法院裁判文書的裁判要旨進行了歸納和總結，論述了法院對居民公約合法性審查的方式及處理方法，明確了目前此類案例在司法實踐中的裁判問題，并論證了其應然狀態。盡管佩雷爾曼的“聽眾理論”存在著一定局限性，但其通過構建一個互動型說服模型，強調法官在制作裁判文書時應當充分論證說理，具有一定的借鑒價值。其作為一個理論模型和知識背景，可以在我國推進司法改革的進程中，提供一個新的理論視野。

司法具有被動性，基于司法克制主義，法院本來無權對違法的居民公約進行合法性審查。但是為了實現“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法目標，司法有時也應當發揮能動性，進行合理的司法擴張，即對違法的居民公約進行必要的合法性審查。至于司法的被動性和能動性在實踐中如何實現有效平衡，這是一個值得探討的重要話題，鑒于篇幅和能力所限，本文就不在此繼續展開了。

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On the Judicial Review of the Legitimacy of the Residents’ Convention

WANG Qi

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023，Jiangsu)

Residents’ convention belongs to folk norms. As the concentrated embodiment of the right to establish regulations in the residents’ autonomy system, its people-friendly characteristics enable residents to consciously accept regulations and make important contributions in the field of grass-roots social governance, but its own natural disadvantages lead to tension between itself and national laws. Based on the judicial goal of maintaining social fairness and justice and the value consideration of maintaining the unity and stability of legal order, the court should conduct the necessary legitimacy review of the residents’ convention in the process of judicial judgment, but cannot destroy the residents’ autonomy system. In the current judicial practice, the court has different attitudes after the legitimacy review of the residents’ convention, and the argument of the judgment documents is also insufficient. In order to improve the acceptability and legitimacy of the referee, the judge can learn from the “audience theory” proposed by Perelman and use this interactive persuasion model to strengthen the reasoning of the referee documents.

residents’ convention; legality review; judicial decisions; reasoning of judgment documents; audience theory

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2022.02.17

DF8

A

2096-9333（2022）02-0113-11

2021-09-25

國家社會科學基金一般項目“新鄉賢與中國農村社會治理法治化創新研究”（17BFX167）；司法部國家法治與法學理論研究重點項目“內在性視域下法治鄉村的建設路徑研究”（19SFB1002）。

王琦（1995- ），男，湖南衡陽人，南京師范大學法學院博士研究生，中國法治現代化研究院、淮海經濟區立法研究院研究人員，研究方向：法學理論。