論阻斷產品危險的刑法義務

鄧 毅 丞

(華南師范大學 法學院，廣州 510006)

產品質量安全是重大的民生問題。偽劣商品對國民的生命、健康及財產有嚴重威脅。為此，我國刑法專門在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中單設“生產、銷售偽劣商品罪”。在司法實踐中，也以此類罪作為追究產品刑事責任的主要路徑。如在三鹿奶粉事件中，相關責任人員被判處生產、銷售偽劣產品罪。(1)參見石家莊三鹿集團股份有限公司及相關責任人員生產、銷售偽劣產品案，《最高人民檢察院公報》2009年第4號。

但是，在明知缺陷產品有危險而不予阻斷的場合，經營者是否還有成立不作為犯的余地？對此問題，不無疑問。首先，經營者很可能在事前對產品缺陷缺乏故意。對此，不可能以生產、銷售偽劣商品罪進行定性。如果僅限于生產、銷售偽劣商品罪的責任承擔方式，就很容易產生處罰漏洞。其次，民法上的產品危險阻斷義務不足以保護產品購買者、使用者的權益。雖然我國《民法典》《消費者權益保護法》等法律已經確立了召回義務，但是，經營者很可能以經濟效益作為采取相應措施的主要考慮因素，而枉顧消費者的生命安全。要使經營者對其行為負責，唯有訴諸刑事責任。(2)Frank J.Vandall, “Criminal Prosecution of Corporations for Defective Products,”lnternational Legal Practitioner 12(1987):68.最后，生產、銷售偽劣商品罪不排斥不作為犯。在不作為構成故意殺人罪等場合，即使經營者對缺陷產品的經營行為構成生產、銷售偽劣商品罪等犯罪，也會產生想象競合犯問題。(3)想象競合犯除了有從一重處斷的法律效果以外，還有明示機能。參見張明楷：《法條競合與想象競合的區分》，《法學研究》2016年第1期，第135頁。

近年來，已有不少學者嘗試闡釋阻斷產品危險的刑法義務(以下簡稱“產品危險阻斷義務”)，并以之構建不作為的產品刑事責任。但是，當前諸說不盡完善。其一，產品危險阻斷義務的多重性未受到重視。其二，危險前行為的義務違反性問題和事實承擔的保護主動性問題仍未得到合理解決。其三，關于產品危險阻斷義務的繼承、解除、主體范圍及適用對象等問題，研究也相對薄弱?；诖?，本文擬在梳理各種學說的基礎上，以修正的結果原因支配說為視角，對阻斷產品危險的刑法義務進行體系性的檢視，從而為產品刑事責任的合理評價提供有益的參考。

一、關于產品危險阻斷義務的現有學說及其評價

中外學界對產品危險阻斷義務的來源已有豐碩的研究成果。下面將對這些學說進行簡單的梳理與評價，進而反思產品危險阻斷義務的問題癥結。

(一)危險前行為說及其評價

危險前行為說發端于德國皮革噴霧劑案。(4)巖間康夫：《制造物責任と不作為犯論》，成文堂，2010，第2頁。該案的判決認為：“該保證人地位來自先行實施的、違反義務的危害行為(先行行為)……全部四名被告人制造了危險的前行為在于，他們作為涉案公司的經理，將皮革噴霧劑帶入市場，當使用者符合規定地使用它時將會受到健康損害?！?5)克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社，2012，第250頁。

上述危險前行為說遭到了猛烈的批判。首先，有學者認為危險前行為保證人類型是將事先作為和事后故意相結合而加以處罰，違反責任主義，(6)貝恩德·許內曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，法律出版社，2013，第65-66頁。因而不承認危險前行為可以產生產品危險阻斷義務。其次，有學者認同危險前行為這一保證人類型，但基于日常的生產行為缺乏違反義務性這一特征而反對危險前行為說。(7)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，王世洲、勞東燕、王瑩等譯，法律出版社，2013，第584頁。最后，有學者認為，危險前行為說會導致剛進企業的人因沒有危險前行為而無須負責;離退休的人因有危險前行為而仍須負責的荒唐結論。(8)許迺曼作，陳志輝譯：《德國不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現身法與正義：許迺曼刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司，2006，第654頁。

在上述批判意見中，有的見解直接質疑危險前行為保證人類型，而有的則基于對危險前行為的限制性理解而否定經營者的產品危險阻斷義務。對于這些疑問，后文會詳細回應。

(二)保護責任接受說及其評價

事實承擔說認為，經營者事實上承擔了對缺陷產品購買者的安全保障義務。德國學者羅克辛認為：“生產者作為第一個對事后出現的缺陷獲知完整信息的人，通過重新涉及生產方法來找到錯誤的根源，并且由于自己對銷售渠道的了解而立即對這些商品‘踩剎車’，同時有途徑能夠找到受威脅的購買者。這種情況就支持了這一點：客戶必須信賴生產者居于優勢的商品知識，并且，生產者必須相應地在可能的范圍內接管自己的保護任務?！?9)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，第587頁。日本學者北川佳世子也有類似見解。(10)北川佳世子：《欠陷制品回收義務と刑事責任：市販后の制品回收義務の根據をめぐるわ が國の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，成文堂，2006，第201-204頁。

上述觀點強調經營者在信息完整性上的優勢與產品危險阻斷義務之間的關聯性，有合理之處。但是，信息完整性只是說明了作為能力，而不能直接推導出作為義務；否則，經營者以外的人獲知信息，也會被認為接管了對消費者的保護功能。另外，產品危險阻斷義務是否存在事實承擔以外的發生根據，也不是不言自明的。因此，保護責任接受說并未徹底解決產品危險阻斷義務的成否問題。

(三)危險源責任說及其評價

該說認為，缺陷產品經營者通過危險源的設置和經營獲得利潤，具有控制危險的獨占地位，理應被期待承擔相關危險的責任。(11)鹽見淳：《瑕疵ある制造物を回收する義務について》，《刑法雜志》2003年第42卷第3期，第90-91頁。也有學者借鑒德國民法中的“社會生活(交易)上的安全義務”概念涵蓋危險源責任。(12)山中敬一：《刑事制造物責任論における作為義務の根據》，《關西大學法學論集》2011年第60卷第5期，第63頁。我國學者張小寧則從法忠誠的角度論證了經營者的危險源監督地位。(13)張小寧：《論合規負責人的保證人義務———以證券犯罪為示例》，《東方法學》2021 年第 5 期，第 148-149 頁。

該說企圖以刑法手段積極地使社會生活安定化，從而保證社會成員心理上感到安定。這樣的社會系統思考方法存在刑法大幅度介入社會生活的危險。(14)北川佳世子：《制造物責任をめぐる刑法上の問題點———ドイツ聯邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに》，《早稻田法學》1996年第72卷第2期，第 200頁。另外，什么是社會期待的行為，很難有一個明確的標準，甚至可以說無法形成共識。(15)鎮木征樹：《刑事制造物責任における不作為犯論の意義と展開》，《本鄉法政紀要》1999年第8期，第364頁。該說的支持者也適用了“支配”概念，但其對“支配”的解釋含糊不清。(16)張明楷：《刑法學(第六版)》上，法律出版社，2021，第198頁。如果僅憑社會角色就確定保證人地位，就等于將“支配”的內涵抽空，儼然是基于政策因素的考慮。(17)巖間康夫：《制造物責任と不作為犯論》，第100頁。那么，“支配”的用語只不過是空洞的說辭或者偷梁換柱的障眼法而已。

(四)效率性說及其評價

該說立足于產品經營者在收集情報方面的優越地位以及回避措施的最有效性，而肯定其對缺陷產品的產品危險阻斷義務。(18)同⑦書，第366頁。該說致力于在支配的規范性和事實性之間尋找平衡點，為產品危險阻斷義務的發生根據提供新穎的路徑，但是，該說仍有以下值得商榷之處。

首先，效率和義務之間沒有必然關系。效率只能體現行為的經濟價值，而不能反映法益的內在關聯性，顯然不能成為評價作為義務的有力根據。(19)島田聰一郎：《不作為犯》，《法學教室》2002年第263期，第116 頁；北川佳世子：《欠陷制品回收義務と刑事責任：市販后の制品回收義務の根據をめぐるわ が國の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第201-204頁。

其次，效率的明確性也備受質疑。如果效率性是產品危險阻斷義務的發生根據，就應當重視關于產品危險性的情報的集中程度。那么，實施結果回避措施時的付出同等乃至更高的程度，就是產品危險阻斷義務的重要判斷因素。(20)鹽見淳：《瑕疵ある制造物を回收する義務について》，《刑法雜志》2003年第42卷第3期，第89頁。但是，在復數行為人涉及危險產品的生產、銷售活動的場合，效率性的判斷就顯得額外困難。

最后，效率性說并不具有普遍的適用意義。效率性說僅僅是針對產品危險阻斷義務而量身定做的學說，難以適用于其他領域。例如，醫生甲路過偏僻的森林，看到身受重傷的乙，旁邊空無一人。從效率性的角度來看，甲理應有救助義務。然而，這種情形不可能構成不作為犯。

(五)排他性支配設定說及其評價

該說認為，作為義務的實質根據在于“行為人主動設定了對法益的排他性支配”，主要包括兩個場合：行為人制造了面向法益的危險、行為人主動介入因果進程。(21)黎宏：《排他支配設定：不真正不作為犯論的困境與出路》，《中外法學》2014年第6期，第1587-1588頁。根據排他性支配設定說，產品危險阻斷義務的來源主要是創造并支配危險，而中途介入因果進程的場合則是企業繼任者承擔召回義務的實質根據。(22)黎宏、?？邓骸度毕莓a品不召回的刑事責任》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2018年第5期，第50-52頁。

排他性支配設定說從彌補作為犯和不真正不作為犯的事實構造的角度理解作為義務的實質根據，具有相當的合理性。但是，排他性支配設定說未能充分揭示危險前行為和事實承擔的互補作用。例如，在先前行為沒有違反結果回避義務的場合，排他性支配說可能產生處罰漏洞。另外，排他性支配設定說基于離任者欠缺作為能力而否定其產品危險阻斷義務，(23)同上書，第52頁。也有混淆作為義務和作為能力之嫌。因此，排他性支配設定說仍有值得商榷之處。

(六)作為義務否定說及其評價

該說認為，經營者對已經脫離其物理控制的缺陷產品，不具有召回義務。有學者認為，如果基于先前行為來認定制品回收義務，就不得不放棄先前行為的“違反義務性”要件。而且，為了肯定產品責任而必須使得刑法柔軟化，就刑罰法規的預告機能而言也存在問題。(24)ヴィンフリート·ハッセマー作，山中敬一、前島匠 日譯：《現代刑法における制造物責任》，《關西大學法學論集》1997年第47卷第4期，第118-120頁。日本學者堀內捷三和神山敏雄則以經營者欠缺持續性保護地位為由主張否定說。(25)堀內捷三：《制造物の欠陷と刑事責任———その序論的考察》，《研修》1993年12月總第546期，第7頁；神山敏雄：《保障人義務の類型》，《岡山大學法學會雜志》1994年第44卷第1期，第24頁。

該說嚴格把握保證人地位的等置性認定標準，有一定的合理性。但是，事實支配否定說將“支配”限定為“物理上的控制”，有過于狹隘之嫌。而且，“支配”概念有一定的規范性。除了在物理上限制其行為自由以外，完全可以通過心理的誘導或者強制達到支配目的。例如，在間接正犯的場合，往往是利用被害人規范障礙的欠缺來實現犯罪目的。(26)劉士心：《論間接正犯之范圍》，《法商研究》2006年第3期，第113頁。因此，經營者對產品危險的支配地位不宜輕易被否定。

(七)小結

關于產品危險阻斷義務的立場，取決于對事實支配與保證人地位之間關系的理解。德國刑法不強調事實支配對保證人地位的制約意義，(27)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社，2017，第817頁。因此，德國判例和通說往往繞過危險前行為與事實支配的關聯性這一難題，直接以危險前行為作為產品危險阻斷義務的發生根據。關于危險前行為的不同理解，有可能對產品危險阻斷義務有所分歧，但不妨礙危險前行為說的主導地位。日本學者與德國學者不同，大多重視事實支配在不真正不作為犯中的制約功能。同時，危險前行為又被視為與事實支配的內涵相齟齬。因此，日本學者大多不從危險前行為的角度解釋產品危險阻斷義務。但是，日本學者并未就此拒斥產品危險阻斷義務。為了證成產品危險阻斷義務，不少學者放松乃至放棄了事實支配的約束。(28)甲斐克則：《藥害と制藥會社干部の刑事責任——藥害エイズ事件ミドリ十字ルート判決に寄せて》，《廣島法學》2003年第27卷第2期，第250頁。我國的不真正不作為犯論正朝著調和德日理論的方向發展。一方面，事實支配理論逐漸成為解決作為義務來源問題的有力學說；另一方面，事實支配的范圍得到不同程度的擴張。在我國學者看來，危險前行為作為事實支配類型，屬于產品危險阻斷義務的主要根據。簡言之，只有立足于正當的事實支配觀念，才能對產品危險阻斷義務做出合理闡釋。

二、結果原因支配視角下的產品危險阻斷義務

我國刑法并未對產品危險阻斷義務做出明確規定，因此，應當從不作為者與結果之間的關聯性出發考察該義務的實質內容。(29)近年也有學者提倡從立法論解決這個問題。參見張小寧：《不真正不作為犯的二難推理及破除路徑》，《政治與法律》2022年第10期，第114-116頁。下文以結果原因支配為視角對產品危險阻斷義務的發生根據展開分析。

(一)結果原因支配是保證人地位的發生根據

無論是作為還是不作為，都必須創設禁止的危險。危險的禁止性意味著行為的不自由。刑法以外其他部門法的命令性規范會限制不作為的自由。但是，這些規范與刑法中的禁止結果未必有規范目的上的關聯性。例如，我國《消費者權益保護法》第19條、《食品安全法》第63條、《藥品管理法》第82條、《民法典》第1206條等法律法規已經對經營者的安全保障義務做出明確規定，但這些規定并非為了防止致人死傷結果的發生。即使未發生致人死傷的現實危險，也可能適用上述條款。因此，必須從實質層面探索不真正不作為犯的危險禁止性。

刑法以保護法益為目的。在民主自由的社會中，社會個體原則上有其行動自由及處分法益的自由。任何人無正當理由不得干涉他人處分法益的自由，是刑法各罪的應有之義。妨害他人自由的行為必將使行為人的自由受到阻礙。也就是說，任何人只能在不妨害他人自由的范圍內享受自己的自由。假若行為人不當干涉他人自由，其自由就會相應地被限制乃至剝奪。(30)島田聰一郎：《不作為による共犯について(二)》，《立教法學》2004年第65期，第228頁。在不作為者干涉他人處分法益的自由時，就有可能限縮不作為者的自由，從而產生作為義務?？梢?，不真正不作為犯的作為義務發生根據只能從不作為者對他人處分法益的自由的干涉中尋找。

就此而言，保證人地位(作為義務)的發生根據在于不作為者對法益侵害的結果原因支配。(31)許迺曼作，陳志輝譯：《德國不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現身法與正義：許迺曼刑事法論文選輯》，第656頁。結果原因支配是一種事前支配。(32)何龍：《不阻止他人故意犯罪的行為性質認定》，《中外法學》2017年第6期，第1494頁。在不作為者對該法益侵害結果發生的原因進行支配的場合，被害人的自由在相當程度上受到了干涉。不作為者由此失去選擇作為或者不作為的自由。那么，在不作為者支配了他人處分法益的自由受到損害的原因時，就是對他人處分法益的自由的干涉，從而失去了不作為的自由，也就產生了作為義務。(33)本文認為，作為保證人義務來源的結果原因支配是等置性的必要條件，而非充分條件。這個問題超出本文討論范圍，筆者將另行撰文詳述。參見鄧毅丞：《不真正不作為犯的排他性要件：理論勘誤與功能重塑》，《政治與法律》2022年第7期，第141-147頁。

值得注意的是，傳統的結果原因支配說反對危險前行為保證人類型，理由在于，危險前行為作為保證人類型不能彌補作為犯與不作為犯在事實構造上的差距，反而會導致處罰事后故意。(34)貝恩德·許內曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，第65-66頁；山口厚：《刑法總論(第三版)》，付立慶譯，中國人民大學出版社，2018，第93頁；姚詩：《不真正不作為犯的邊界》，《法學研究》2018年第4期，第118頁。但是，危險前行為創設了面向法益侵害結果的危險，是對被害人自由的嚴重干涉，先前行為人的不作為自由理應受到限制。而且，支配結果的“原因”不僅包括法益惡化的原因，還包括法益侵害進程啟動的原因。此外，不作為犯的故意是以不作為為認識對象，不能因為這個故意在危險前行為結束后發生，就認為是事后故意。簡言之，危險前行為也應當作為保證人類型之一。

本文認為，結果原因支配有危險前行為和事實承擔這兩個類型。首先，危險前行為引起法益侵害的因果流程，對引起結果發生的原因有支配性。危險前行為直接干涉他人自由，因此，危險前行為人的不作為自由應受到相應限制。其次，在事實承擔中，不作為者主動干預法益侵害流程，排除他人介入法益的救助可能性，從而掌控法益侵害的原因。在不作為者自愿投入有形力，從而排除他人阻擋法益惡化傾向的可能性時，不僅法益狀態的平穩性由行為人左右，(35)西田典之：《日本刑法總論(第2版)》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社，2013，第106頁；堀內捷三：《不作為犯論——作為義務論再構成》，青林書院新社，1978，第255-258頁。而且行為人的自由也因其自動放棄而受到限制。那么，不作為者對于脆弱法益或者正在受到侵害的法益來講，實際上相當于控制人。產品危險阻斷義務應受上述兩種保證人類型的檢視。

(二)危險前行為保證人類型的檢視

經營者生產、銷售對生命健康有高度危險性的缺陷產品，使得購買、接觸該產品的消費者陷入危險的境地，可被視為產生保證人地位的危險前行為。有疑問的是，危險前行為是否必須具有違反義務性？就此問題，有違反義務必要說和違反義務不要說之爭。兩者的對立有可能影響經營行為的危險性判斷。(36)違反義務不要說的見解參見漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社，2001，第752-754頁；違反義務必要說的見解參見克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，第584頁。

過去，學界大多以注意義務為基點理解違反義務性。這種觀點認為，只要一般人認為行為人的行為符合規范，就可以否定其違反義務性。(37)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，第584頁。對于此說，本文不敢茍同，主要理由如下。首先，在法治國的條件下，由于互相尊重行動自由的必要，“關于流通的危險產品的安全性顧慮，不應當由消費者來負責承擔”(38)平山干子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂，2005，第181頁。。經營者對產品危險的預見可能性不應成為阻卻“特別答責性”的理由。(39)神例康博：《欠陷制造物の回收とその限界に關する覺書——いわゆる藥害エイズ·ミドリ十字事件刑事判決を契機として》，載板倉宏博士古稀祝賀論文集編輯委員會《現代社會型犯罪の諸問題》，勁草書房，2004，第191-192頁。其次，當危險前行為成為作為義務的來源，進而肯定不作為構成犯罪時，并不是將危險前行為作為處罰對象。如此一來，危險前行為就不需要責任要素的約束。因此，沒有必要將危險前行為限定為違反注意義務的行為。(40)張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學研究》2011年第6期，第145頁。最后，現代科技不斷進步，不能因為事前的不可預見性而一概否定事后的風險阻斷必要性。

基于此，不能因為經營者對產品缺陷沒有過失就否定其危險阻斷義務。但是，這不等于說危險前行為無須違反任何義務。本文認為，危險前行為應當以違反結果回避義務為前提。所謂結果回避義務，是指行為人應當避免其行為發生侵害法益的危險及結果。(41)關于結果回避義務，新過失論和舊過失論有激烈爭論。參見大塚仁：《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學出版社，2003，第205頁；橋爪隆作，王昭武譯：《過失犯的構造》，《蘇州大學學報(法學版)》2016年第1期，第118-119頁；張明楷：《論過失犯的構造》，《比較法研究》2020年第5期。結果回避義務違反性是法益侵害原理的邏輯延伸。在危險前行為創設的危險完全合法(沒有任何行為不法和結果不法)的情況下，對法秩序并沒有造成任何破壞性的影響。(42)孫運梁：《不作為犯中客觀歸責理論的適用》，載《清華法學》2016年第4期，第154頁。那么，防止法益惡化的作為義務就成為無本之木。也就是說，應從客觀的法益侵害性的角度理解經營行為的違反義務性。例如，在大型牽引車輪胎所配備的輪轂強度不足，導致輪胎在行駛中脫落，由此造成行人傷亡事故的場合，中軸強度不夠的高危險性以及可預見的事故重大性、高發性是違反義務性的關鍵判斷因素。(43)松宮孝明：《三菱自工車輛車輪脫落事件最高裁決定》，《立命館法學》2012年第343期，第606頁。

需要注意的是，一般預防是刑法的重要功能。不可回避的危險不具有一般預防可能性，不應在刑法的禁止范圍之內?，F代技術水平不可發現的發展風險客觀上具有不可估量性。(44)賀?。骸段覈a品責任法中發展風險抗辯制度的反思與重構》，《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第3期，第137頁。根據我國《產品質量法》第41條的規定，將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的，生產者不承擔賠償責任。該條款被稱為“發展風險抗辯規則”。借鑒此規則，如果產品缺陷源自發展風險，相關經營行為就不具有義務違反性，從而不得產生保證人地位發生根據。例如，人工智能產品的技術仍在不斷發展和探索之中，不無否定結果回避義務的余地。(45)胡元聰：《人工智能產品發展風險抗辯制度的理論沖突與平衡協調》，《中南大學學報(社會科學版)》2020年第6期，第85-86頁。

(三)事實承擔保證人類型的檢視

所謂事實承擔，是指行為人自愿接受對法益的保護，承擔防止法益被侵害或者進一步惡化的職責。從事實承擔的角度來看，缺陷產品的經營行為可以產生阻斷產品危險的刑法義務，理由如下。

第一，在產品交易領域，信賴關系是促成交易完成的重要因素。以產品使用為目的的購買行為，必然建立在對產品信賴的基礎之上。因此，生產者在事實上對其產品的安全性承擔了保障職責。(46)許迺曼作，陳志輝譯：《德國不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，第654-655頁。

第二，事實承擔有明示與默示之分?，F代技術產品基本上都有相應的說明書。根據法律規定以及交易習慣，說明書應當指示產品的潛在風險，如藥物可能存在的過敏癥和副作用。這是明示的事實承擔。在缺乏說明書的情況下，產品購買者對產品沒有可預見的危險，相當于經營者宣告產品無風險。這是默示的事實承擔。

第三，缺陷產品與生產者、銷售者在物理上的空間距離不能作為否定事實支配的理由。雖然產品購買者在物理上占有產品，但其對產品的安全性及其自身法益的平穩性并不能完全掌控，必須依賴經營者提供的有效信息。(47)同上。就此而言，經營者對于已流通于市場的產品仍然有實質上的安全保障義務。

第四，事實承擔不受品牌知名度與產品價格的影響。有觀點認為，生產者在品牌構筑及其宣傳上的態度是消費者可以期待制造者對產品監視以及事后的危險進行事后判別的原因。(48)貝恩德·許內曼作，陳晰譯：《論不真正作為犯的保證人地位——在解釋學史、比較法和物本邏輯上擺脫混沌的出路指南》，載《刑法與刑事司法》，第71頁。然而，產品知名度只是市場營銷的客觀效果，并不完全出于產品的質量，更不是判斷經營者對于產品質量承諾的決定性因素。(49)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，第587頁。另外，產品質量并非決定價格的唯一因素，價格中還可能附加諸如營銷等方面的成本。因此，不能因為產品便宜或者不知名就否定經營者的保證人地位。

有疑問的是，故意制造、銷售偽劣產品的經營者是否對缺陷產品的購買者有法益保護上的事實承擔？本文認為，這種情況不宜認定為事實承擔。作為義務與自由的界限有直接關聯性。在事實承擔保證人類型中，行為人自愿地將法益保護納入自己的控制范圍之中。(50)堀內捷三：《刑法總論》，有斐閣，2004，第58頁。故意制造、銷售偽劣產品的經營者對于產品質量并不重視，不可能具有反復、持續保護消費者安全的意思，也不可能對產品的安全性盡責盡職地監督管理。在這種場合，經營者的行為不能被視為對產品安全的事實承擔，而應當被認定為違反結果回避義務的危險前行為。

簡言之，經營者對產品的質量監控，以及在說明書中對產品安全使用的指引等行為，都意味著其對法益狀態的現實支配狀態。經營者將產品投入流通領域時，就已經接受了保護購買者的生命安全的監護義務。

三、圍繞產品危險阻斷義務的衍生問題

(一)產品危險阻斷義務的繼承

不少學者認為，在危險前行為這種保證人類型下，很難認可產品危險阻斷義務的繼承。(51)許迺曼作，陳志輝譯：《德國不作為犯法理的狀況》，載許玉秀、陳志輝合編《不移不惑現身法與正義：許迺曼教授刑事法論文選輯》，第654頁。但是，也有學者反對該觀點。主張危險前行為說的呂英杰認為：“后繼者承擔回收義務不是在為前任的先行行為負責，而是為其所代表的企業的危險的先行行為負責?！?52)呂英杰：《風險社會中的產品刑事責任》，《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第6期，第153頁。

關于上述爭議，本文贊成通說的觀點。單位行為不等于個人行為。按照呂英杰的觀點，只要單位實施了危險前行為，就可以將該行為引起的保證人地位轉嫁給任何對召回產品有職權的企業成員。(53)同上。但是，在單位實施危險前行為的時候，繼任者未介入產品的生產、銷售。正如羅克辛所說，即使那些加入企業的人“通常通過接手任務”而接替了“前任的保證人地位”，“那也不再是一個先實施的作為了，不再是一個使這個繼任者的保證人地位本來能夠作為根據的那種作為了”。(54)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷，第584頁。如果讓沒有實施先前行為的主體承擔因其他主體實施的行為所產生的義務，就有連坐之嫌。

當然，這不代表繼任者絕無承擔產品危險阻斷義務的余地。具有召回職權的繼任者出于其自身的意愿擔任企業中的相關職務，意味著對其任職企業推出市場的產品承擔監視責任。因此，事實承擔這一保證人類型有可能發生產品危險阻斷義務?？赡苡腥苏J為，繼任者并沒有參與缺陷產品的生產和銷售活動，因而不能說他們對產品購買者做出了品質承諾。但是，繼任者自愿承擔企業的管理崗位，其職責當然包括防范其管理范圍內產生的危險。因此，流通于市場的缺陷產品作為企業引起的危險因素，繼任者有義務通過召回的方式予以消除。

(二)產品危險阻斷義務的解除

與繼承問題相關聯的是，經營者的離任是否導致產品危險阻斷義務的解除。有學者認為：“離任者對于企業之后所掌握的信息并不了解，也沒有權限再代表企業作出任何決定，實際上失去了作為可能性……對后一階段的因果進程的支配，就轉移到繼任者手中了?！?55)黎宏、?？邓骸度毕莓a品不召回的刑事責任》，《上海政法學院學報(法治論叢)》2018年第5期，第52頁。

但是，作為能力與作為義務是不作為犯中不同的構成要素。不能因為作為能力的欠缺而直接否定作為義務的存在。而且，作為能力是相對的。直接救助能力和間接救助能力應當區別對待。離任者不因其作為能力的缺失而解除作為義務。例如，離任者應在其能力范圍內提出警示或者提供信息。此外，應當區分離任前的作為能力和離任后的作為能力。假如經營者在離任時就已經知道產品存在不正當的危險而不及時履行產品危險阻斷義務，或者不告知其他企業決策者和相關職能部門，就相當于是以不作為的方式實施原因自由行為。那么，即使其離開了相關企業，也應當承擔不作為犯的刑事責任。簡言之，產品危險阻斷義務原則上不因經營者的離任而解除。

(三)產品危險阻斷義務的主體

在生產、銷售缺陷產品的過程中，經手人眾多，既包括生產企業中的職員，也包括銷售企業中的職員；既包括一般職員，也包括管理人員。顯然，不可能讓所有經手人都承擔產品危險阻斷義務。日本學者鎮目征樹就指出，基于一定的事實而獲悉產品危險性的外部人員，具有同等的效率性。但是，不能期待這些外部人員收回缺陷產品，他們并不具有效率地位。只有掌握產品相關危險情報和具有實施相關結果回避措施的意思決定地位的企業內部人員，才有產品危險阻斷義務。(56)鎮目征樹：《刑事制造物責任における不作為犯論の意義と展開》，《本鄉法政紀要》1999年第8期，第367-368頁?？紤]到承擔不同職責的人在缺陷產品經營過程中的作用力存在差異，應當嚴格限定產品危險阻斷義務的主體范圍。一般來講，只有對生產、銷售缺陷產品有決策性影響的成員以及對企業的重大運作活動有決定性地位的成員，才承擔產品危險阻斷義務。生產、銷售缺陷產品的一般員工，不具有產品危險阻斷義務。例如，在日本的百樂滿(Paloma)燃氣熱水器事件中，法院認為，不是由個別的修理業者而是由更高一級的組織來制定產品回收等防止事故發生的對策，從而認定了制造、銷售公司的干部的過失責任。(57)稻垣悠一：《刑事過失責任と不作為犯論：とりわけ刑法上の制造物過失事例に關聯して》，《專修大學法學研究所紀要》2015年第40卷，第17-18頁。

有學者進一步將產品危險阻斷義務的主體范圍限定在制售一體化的企業中。日本學者北川佳世子認為，在德國噴霧劑案中，有許多獨立的批發、居間業者介入，生產產品的公司根本不能在事實上確立支配領域性。因此，生產公司的回收義務不能引發董事個人做出回收指示乃至決定的義務。與之相對，在制售一體化的經營路線中，如果生產、銷售者對生產、批發以及零售過程事實上存在排他性支配系統，董事就可能有回收義務。如果產品交付到消費者手上之后不能達到事實上的支配，只能說產品的處分權完全在消費者的手上。(58)北川佳世子：《制造物責任をめぐる刑法上の問題點——ドイツ聯邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに》，《早稻田法學》1996年第71卷第2期，第201頁。不過，對于醫藥制品、自行車部件等產品，不能因為銷售完畢就立即否定事實上的管理、支配關系。因為售后對產品繼續進行安全監視的事實依然存在，應當認定事實上有支配關系。(59)北川佳世子：《欠陷制品回收義務と刑事責任：市販后の制品回收義務の根據をめぐるわ が國の議論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第200頁。

對于北川的見解，本文不敢茍同。缺陷產品的生產、銷售往往是一個多主體介入的過程，對于不同主體應課以不同程度的產品危險阻斷義務。無論產品經過了多少工序流向市場并落入消費者手中，都不影響每一道工序的管理者對于下一個產品接收者所做承諾的有效性。而且，在現實中生產者隱匿或者逃跑的場合，生產者的產品危險阻斷義務幾乎成為一紙空文。如果免除了一般零售者的產品危險阻斷義務，就會使得產品購買者陷入徹底無助的境地。此外，北川對不同產品的產品危險阻斷義務進行區別對待，也是不妥當的。根據北川的觀點，經營者對于藥品、自行車部件等日常風險高的產品具有后續的監督、觀察義務，因而事實支配的狀態仍然存在，而就一般產品而言，不能直接根據事實支配推導出產品危險阻斷義務。但是，將特殊產品和一般產品進行區分，既沒有充分的根據，也難以提供可行的標準。實際上，無論針對何種產品，只要危及購買者的生命健康權，經營者就應承擔產品危險阻斷義務。換言之，任何將產品交付他人的經營者都應當具有產品危險阻斷義務。

當然，一般零售者不具有大規模召回產品的能力，而只能在其銷售范圍內負責將有問題的產品召回。而且，一般的零售者對于產品信息的掌握往往是不完整的，只能依賴于生產者以及政府部門的指引。因此，幾乎不可能要求銷售者直接、主動地查清產品的危險性并實施召回措施。但是，在他們收到投訴以及質量反饋時，有義務向生產者提供相關信息。一旦生產者或者政府部門公布了相關產品的問題信息，而這些問題又足以危及購買者的生命健康，一般零售者至少要配合生產者或者政府部門對其銷售范圍內的缺陷產品進行召回。因此，對于一般零售者而言，他們應當在其銷售范圍內承擔產品危險阻斷義務。這是從屬型的產品危險阻斷義務。與之相對，所有的缺陷產品由生產者制造出來并投放市場，因而生產者應承擔大規模的產品危險阻斷義務。這是主導型的產品危險阻斷義務。

(四)過失犯的產品危險阻斷義務

有一種觀點認為，過失犯以不作為為基本的行為方式，不需要像故意的不真正不作為犯那樣以等置性為作為義務的構成前提。(60)日高義博：《管理·監督過失と不作為犯論》，載齊藤豐治、日高義博、甲斐克則等主編《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(過失犯論·不作為犯論·共犯論)》第1卷，第152-153頁。根據此觀點，過失的不作為犯是過失犯應有的行為類型，不存在“不真正”一說。那么，對于過失不作為犯來講，不僅不需要排他性要件，就連支配性要件也會被放棄。(61)稻垣悠一：《刑事過失責任と不作為犯論：とりわけ刑法上の制造物過失事例に關聯して》，《專修大學法學研究所紀要》2015年第40卷，第22頁。

上述觀點以新過失論的基準行為偏離作為過失犯的本質內容，并以此否定不作為的過失犯的獨立意義。但是，新過失論本身并不是可靠的論據。首先，新過失論所提倡的行為基準并不明確。通說承認行動基準包括不成文的社會規范，而這種行動基準無處不在，這必然導致過失犯的認定充滿恣意。(62)張明楷：《論過失犯的構造》，《比較法研究》2020年第5期，第11頁。

其次，行動基準不同于作為義務。例如，小偷不小心打翻油燈引起火災的行為違反注意火災危險的行動基準，屬于作為的過失犯。但是，如果小偷及時撲滅火源，就不會違反作為義務，不構成不作為犯。也就是說，違反行動基準不等于違反作為義務。

最后，過失不作為犯不必然是真正的不作為犯。真正的不作為犯和不真正的不作為犯的區分標準在于法律對作為義務和作為方式有無明確規定。(63)張明楷：《刑法學(第六版)》上，第194頁。過失不作為犯的作為義務在刑法中沒有得到明示，因而過失不作為犯不可能是真正的不作為犯。事實上，“社會準則不僅僅是過失犯的內容，也同樣適用于故意犯”(64)小林憲太郎：《過失犯の成立要件》，載《川端博先生古稀紀念論文集》，成文堂，2014，第373頁。。既然如此，就沒有理由基于行為基準的違反而認為過失犯必然是真正不作為犯。

基于此，不能因為不作為者的過失態度而否定作為義務來源的審查意義。對于過失不作為犯，也應當按照修正的結果原因支配說檢視經營者的危險阻斷義務。

(五)應承認多元的產品危險阻斷義務類型

過去，關于產品危險阻斷義務的探討集中于召回義務類型。但是，除了召回義務以外，應承認其他作為義務類型，如警示義務等。作為義務類型的適格性取決于產品的可替代性以及危險切斷手段的多元性。一些產品價格低廉，且不是日常生活所必需，只要消費者知道該產品有危險，通常便會放棄使用。那么，在危險警示足以阻斷產品危險的場合，不宜將作為方式限定為召回產品。

相反，一些產品價格高昂，而且與消費者的生活關聯密切。只要不召回，就很難期待消費者不再使用。對此情形，召回缺陷產品應當屬于產品危險阻斷義務的合適履行方式。例如，汽車對人們的生活和工作都非常重要，且價格高昂。一般的警示無法讓汽車持有人放棄使用。尤其在生活中發生需要經遠途處理的緊急情況時，即使自家汽車被警示有缺陷，也很難壓制使用車輛的沖動。那么，就要求經營者采取召回汽車等更為嚴格的作為義務方式。

此外，在產品危險可以通過多個不同途徑切斷的場合，即使產品難以替代，也不必以召回作為唯一的作為方式。例如，在人工智能和大數據時代，一些產品的運行必須依賴于網絡與數據支撐。如果切斷數據鏈接即可導致產品無法使用，從而消除產品危險，(65)這里也涉及網絡服務提供者的作為義務。參見于沖：《“二分法”視野下網絡服務提供者不作為的刑事責任劃界》，《當代法學》2019年第5期，第23-26頁。就不能因為經營者沒有召回缺陷產品而對其課以刑事責任。

為充分保護產品購買者、使用者的合法權益，應認真對待阻斷產品危險的刑法義務。危險前行為和事實承擔是結果原因支配的兩大類型，任何一者都可引發產品危險阻斷義務，但各自又有其局限性。必須對缺陷產品的經營行為進行綜合審查，以判明產品危險阻斷義務的有無。危險前行為以結果回避義務為要件。引起當代科技不可發現的發展風險，不在危險前行為之列，但仍可基于經營者的事實承擔發生產品危險阻斷義務。在經營者欠缺主動保護意思的場合，不能成立事實承擔，但經營者仍需為其危險前行為負責。因此，不履行產品危險阻斷義務的經營者有成立不作為故意殺人罪等不作為犯的余地。當然，不真正不作為犯有著嚴格的限制條件，如結果回避可能性等。承認產品危險阻斷義務，只是敦促經營者積極地阻斷危險，保護產品使用者的合法權益，而不會導致不作為犯的處罰范圍不當拓寬。