算力盜用：一種新型財產侵害*

湯道路

(中國礦業大學人文學院，江蘇 徐州 221000)

算力，又稱計算能力，指設備的數據處理能力。長期以來，算力一詞被人們視作硬件設備的性能指標。然而，頻發的算力盜用行為開始推動財產法視域下的算力保護研究。算力是不是一種新型獨立財產？算力財產權保護有何特殊時代意義？算力盜用應當承擔何種法律責任？對這些問題的法律檢視將逐步勾勒出一種全新的財產侵害現象：算力財產侵害。

一、算力盜用及其侵害對象

(一)亟待學術聚焦的算力盜用現象

近年來，算力盜用行為頻見報端。在安某非法控制計算機信息系統案中，被告人安某非法侵入某公司200余臺服務器并利用其算力“挖礦”，共非法獲益約10萬元。①類似的算力盜用案件在國內已發生多起。②此外，針對各地多發的盜用單位算力資源“挖礦”問題，國內多所高校和科研院所都要求全面排查非法利用單位算力資源行為。另據報道，2021年7月，國家互聯網應急中心浙江分中心在一次抽樣監測中發現，浙江有34家國有單位存在利用單位計算機算力“挖礦”情況，并查處了相關責任人員48人。[1]

國外的算力盜用現象也屢見不鮮。美國國家科學基金會曾發現有研究人員在大學濫用超級計算機“挖礦”，并給予了取消資助經費的處罰；[2]P30哈佛大學也發現有研究人員使用學校名為“奧德賽”的超級計算機算力“挖礦”；[3]倫敦帝國理工學院也曾曝出有學生利用學校資源“挖礦”；[4]MatthewHo則通過非法利用他人信用卡信息的手段，欺騙AWS和谷歌向其提供合計約545萬美元的云計算服務用于“挖礦”，后在美國加州法院被指控涉嫌盜竊罪和電信欺詐罪；[5]俄羅斯也發出警告稱學生在校園盜用算力“挖礦”造成重大損失的，應根據刑法第165條承擔欺騙或失信造成財產損失罪的刑事責任。[6]

算力盜用，在國內外都已成為現象級的存在，具有獨特的法律研究價值，理應及時得到理論界的廣泛關注。但是，國內相關研究成果極少。李平等認為算力具有特殊的技術特征和經濟屬性，是衡量一個國家數字經濟發展水平和產業變革的重要指標，并從全球競爭的高度提出了算力資源建設的中國對策。[7]P33-42肖颯則在新浪網發文指出“在信息網絡時代盜竊算力，就如同在電氣時代盜竊電力——兩者都是對主流生產資料進行非法占有的行為”，[8]呼吁法學界對算力問題開展專題研究。歐美法學理論對算力的關注主要集中在云計算的網絡安全、隱私保護等法律問題上，[9]認為云計算是一種在線算力服務，應當受到法律的全面保護和規制，[10]P54-69但對云計算以外算力的財產屬性及其法律保護問題亦鮮有論述。人類正在邁向算力為王的數字經濟時代，算力盜用和算力保護問題亟待更廣泛的關注和研究投入。

(二)算力盜用的侵害對象

研究和解決算力盜用問題，首先要明確算力盜用的侵害對象，這不僅關系到法律保護的目標和路徑，也關系到理論研究的方向和深度。在算力盜用案件中，可能的侵害對象有三類：一是計算機信息系統安全，二是計算設備財產權，三是獨立的算力財產權。

將算力盜用的侵害對象限定為計算機信息系統安全，有可能導致法律保護范圍過窄問題。一方面，并非所有的算力盜用行為都會侵害信息系統安全，如使用職務便利盜用單位算力的行為；另一方面，即使是網絡侵入型的算力盜用，其行為目的是為了利用他人算力資源獲益，網絡侵入只是牽連性的手段行為。如果將侵害對象界定為信息系統安全，將會產生法益保護錯位的問題，難以充分保護受害人的財產性損失，算力盜用法律規制的社會效果也將大打折扣。

如果將算力盜用的侵害對象界定為計算設備的財產權，也會面臨兩個主要法律障礙。一是無論是民法中的使用權侵害，還是刑法中的使用盜竊，都以對有體物的轉移占有為前提。[11]P48-58但是算力盜用并不轉移對計算設備的占有，而且為了盜用行為不被發現，盜用人還會刻意控制盜用行為對計算設備性能的影響，如限制盜用強度、選擇設備閑置時段盜用、確保設備使用人的優先權等，導致侵害的發現、證明和救濟都非常困難；二是“使用損失”是否應列入財產侵權的損失范圍，我國法律和司法解釋均未明確規定統一規則，僅針對部分侵權行為類型做了規定，不僅計算方法存在巨大爭議，學術探討也幾乎空白，[12]P52-66將“使用損失”列入刑法保護顯然更不現實。

相比之下，將算力財產權認定為算力盜用的侵害對象，更符合算力盜用的行為目的，也更符合算力盜用法律規制的現實需求。無論是刑法層面的非法控制他人計算機信息系統盜用算力行為，還是民法層面的擅自盜用單位算力行為，財產侵害是其共同的法律特征。以算力財產權保護為共同基礎，從財產法視角統一協調和配置算力盜用的民事和刑事法律責任，更有利于算力盜用行為的系統性法律規制。當然，選擇財產法的保護路徑，必須要充分證實算力的財產屬性并基本厘清算力財產權的具體權能。

二、算力商品化與算力財產權的形成

(一)算力：數字社會發展的基本驅動力

人類社會的發展經歷過不同動力階段，如馬力時代、蒸汽時代、電力時代等，而算力驅動的數字經濟時代則是“繼農業經濟、工業經濟之后的主要經濟形態”。③隨著互聯網、大數據、云計算、人工智能、數字孿生等信息技術的快速發展，人們所習以為常的物理世界正逐漸轉換為數字世界。[13]同時，人類社會日趨智能化，從VR/AR到無人駕駛，從工業機器人到遠程醫療，人工智能技術正深刻改變我們的社會生活。在人工智能社會的三要素中，數據是新生產要素，算法是新生產關系，算力則是新生產力，共同構成數字經濟時代的生產基石。[14]在這三元關系中，數據處理需要算法和算力的支持，算法是數據處理的工藝和方法，而算力則是數據處理的能量動力。沒有算力支撐，算法和數據都將成為無源之水、無本之木。

在數字經濟時代，算力產業是推動社會經濟高質量發展的重要引擎。[15]P11-18據研究，計算力指數平均每提高1個點，數字經濟和GDP將分別增長3.3‰和1.8‰；當一個國家的計算力指數達到40分以上時，指數每提升1點，對于GDP增長的拉動將提高到1.5倍；當計算力指數達到60分以上時，對GDP的拉動將進一步提升至2.9倍。[16]在2019年，我國數字經濟規模已經達到35.8萬億元，對GDP的貢獻率已達67.7%，④逐漸成為帶動我國經濟發展的核心力量，其中的算力基礎設施發揮了關鍵性保障作用。此外，各國的算力規模與經濟發展水平也密切相關，經濟發展水平越高，算力規模越大。在算力規模前20的國家中有17個是全球排名前20的經濟體，并且前四名排名一致。[17]可以說，算力是數字經濟時代國家與國家之間競爭的核心競爭力。[18]P106-109

中國政府高度重視算力建設，除大力發展“國之重器”超級計算機技術以外，算力規劃與算力激勵政策也日趨成熟。2018年中央經濟工作會議提出“新型基礎設施建設”；2020年國家發改委明確將以數據中心、智能計算中心為代表的算力基礎設施列入“新基建”范疇；2020年4月《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》首次將數據納入生產要素，用于數據處理的算力的重要性也進一步凸顯；2021年5月《全國一體化大數據中心協同創新體系算力樞紐實施方案》明確提出要部署8個國家樞紐節點，并啟動實施“東數西算”工程，為國家算力網絡體系規劃了更高的建設目標。

(二)算力商品化：從度量符號到獨立商品

算力最初只是計算設備的性能指標，包括準確性、效率和程序執行速度等度量符號，后來經過多年發展演進才逐漸成為一種新型商品。根據算力的組織和服務形態，算力商品化過程大體上可分為終端算力、網絡化算力和算力網絡三個階段。

1.終端算力階段

諾貝爾經濟學獎獲得者WilliamD.Nordhaus認為，算力是設備根據內部狀態的改變，每秒可處理的信息數據量。[19]P128-159換言之，算力就是設備計算單元的計算能力。在互聯網發展初期，受芯片技術和網絡傳輸能力限制，大多數終端設備不具備通過網絡提供算力服務的能力，數據計算主要由計算機、單片機等終端設備在本地完成。例如Intel8086代表芯片可以進行16位運算，FLOPS則表示芯片每秒所能執行的浮點運算次數等。在終端算力階段，計算設備以本地服務為主，算力被限定在特定設備之上，并沒有形成相對獨立的生產生活現象。

2.網絡化算力階段

早在1976年，美國就制造出世界上第一臺運算速度高達2.5億次/秒的超級計算機，但是受網絡傳輸限制，其先進算力依然只是終端算力的翹楚。在高速光纖網絡逐步普及后，各種新型網絡技術為終端算力的匯集和利用提供了不同組織形式，算力開始脫離特定的計算設備成為獨立的交易標的，網絡化算力市場初步形成。這一階段的標志性算力組織形式有P2P網絡、云計算數據中心和區塊鏈技術三類。

P2P網絡技術在大規模組織利用個人計算機的閑置算力方面取得了顯著成果。例如旨在循環分析外太空生命探索數據的SETI@Home項目前期使用超級計算機的算力，從1999年5月開始通過互聯網使用大量計算機的閑置算力資源組成虛擬計算機處理數據，并取得了巨大的成功。[20]P2P技術通過釋放和組織個人計算機的閑置算力，讓人們認識到算力是具有使用價值、可以獨立交換的生產資源，并在算力商品化方面進行了有益嘗試，也為后來的云計算、區塊鏈等新型算力組織形式奠定了基礎。

云計算數據中心是對傳統的企業數據計算中心的迭代。隨著數據中心專業化要求不斷提高和運營成本持續上升，企業自建的數據中心開始退出市場，而技術標準更高、成本更低的大型云計算中心成為算力市場的主流。[21]P69-73云計算具有按需自助服務、寬帶網絡接入、算力資源池、擴展性強、服務可計量等特征，更適合網絡時代的算力需求。[22]在企業算力向云算力轉型的過程中，算力開始脫離企業的自給自足，轉由云計算中心有償供給。云算力平臺開始成為大型算力交易平臺，規?；乃懔κ袌龌拘纬?。

區塊鏈技術則是算力市場化匯集的又一突破。目前區塊鏈技術已經突破加密貨幣應用，全面拓展至金融、證券、物流、健康等領域。例如以太坊作為通用的區塊鏈應用平臺，全網總算力已經超過1000TH/s，大約相當于1075萬張英偉達RTX3080顯卡的算力總和，已成為全球最大的可編程分布式超級計算機網絡。[23]區塊鏈通過算力競爭機制實現算力供給匯集，通過通證交易機制實現算力使用補償，并憑借獨特分布式記賬信任機制促進交易達成，建立了與數據中心系統環境下直接交易完全不同的間接交易模式。

3.算力網絡階段

隨著算力市場深入發展，算力和網絡各自獨立發展所導致的深層次矛盾開始日漸突出。在產業層面，應當以計算能力為中心調度還是以網絡能力為中心調度存在激烈沖突；在技術層面，算力形式日趨復雜多樣，“云—邊—端”協同的泛在算力架構成為技術發展的必然結果。[24]如何解決多層次算力調度和異構化泛在算力的協同問題，已成為下一代算力發展必須要解決的重要任務。[25]P47-50在此背景下，業界提出了算力網絡概念(ComputingPowerNetwork,CPN)。[26]算力網絡通過對網絡架構和協議的改進設計，實現對異構算力和網絡資源狀態的感知，推進邊緣計算資源的按需分配和計算服務請求的智能調度，從而提高用戶的服務體驗質量，實現算力和網絡的融合與高效利用，[27]P1-12是對“算力、網矛盾”的技術性解決方案。根據發展規劃，我國將在2025年前完成“算、網協同”，在2030年前實現“算、網一體”。[28]P76-85

算力網絡是算力商品化和算力市場發展的最高階段。在算力資源供給方面，算力網絡能夠聚合各式算力，實現分布式智能供給；在算力網絡使用方面，可以實現算力的按需和黑箱式使用而無需了解算力的具體構成和來源；在算力交易方面，可以實現標準的按量計價計費。因此，將算力和網絡完美融合的算力網絡，將在建立和完善統一的算力市場、提高算力市場運行的效率和公平方面發揮重要作用。此外，算力網絡凸顯了算力的公共產品屬性，從而為政府對算力市場的規制和調控開辟了巨大空間。

(三)算力財產權：被商品化激活的新型財產權

1.算力是新時代財產權的適格客體

算力商品化的重要意義不僅在于創設了時代需求的新型商品，還在于推動了人們對算力獨立財產屬性的重新審視，即算力有可能成為脫離計算設備、具有獨立交換價值的新型財產。按照民法理論，財產一般應當具有效用性、稀缺性和流轉性。算力具有效用性，因為算力是數據處理的能源來源，大數據和人工智能都離不開強大的算力保障；算力具有稀缺性，因為算力建設需要龐大的資金、設備、技術和人員投入，算力資源總體上落后于快速增長的巨大算力需求；算力也具有流轉性，各類型、各層次的算力都能夠在算力網絡中非常便利地實現統籌供給和利用。算力的這三方面屬性表明，算力是適格的財產權客體。

財產本身就是歷史發展的產物，在社會發展的過程中，財產權的客體范圍不斷擴大?！懊慨敼I和商業的發展創造出新的交往形式……法便不得不承認它們是獲得財產的新方式”。[29]P72近代以后，隨著科技進步，人們具備了對光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力的控制和應用能力，民法理論和民事立法也不再固守有形物觀念，而是以物的客觀實在性和可控性、可度量性為主要依據，逐步將自然力納入財產的客體范圍。[30]P45-58在數字經濟時代下，數據是重要的生產要素，而算力則是數據處理的新能源，也是推動傳統財產向虛擬化、數字化、孿生化方向發展的重要動力?？梢哉f，在工業時代，能源是財物之源，而在數字時代，算力是財物之母。[31]P103-115因此，及時確認算力財產權，是對算力投資和算力流轉進行法律保護的基本前提，是數字經濟時代法治發展的重要標志。

作為新型財產客體，在構建算力財產權時應當重視算力財產的以下特征：(1)算力財產同數據財產關系密切。在算力利用過程中，一般先由需求方上傳數據并確定算法，再由供方利用算力進行計算處理，最后再將處理后的數據回傳給需求方，這一過程主要表現為“數據流”，而非“算力流”,應加強算力財產和數據財產的協同保護。(2)當前算力仍處在快速商品化進程之中，在多數領域，算力價格仍隱藏在服務器租賃、數據存儲等產品價格之中，但是在邊緣計算、智能計算等專業算力服務領域，已經形成了較成熟的按時間或按流量的算力計費規則，因而法律確定算力財產權范圍時應當循序漸進。(3)算力財產是新生事物，仍處在標準化建設初期，算力質量、算力計量等重要標準尚未統一，建立健全算力標準將是算力財產權制度構建的重要支撐。

2.算力財產權的應然權能

算力財產權的權能包括占有、使用、收益和處分四項內容。占有權指權利人對物進行控制和管領的事實[32]P387，算力財產占有權則體現為權利人對算力的絕對控制權。在算力本地化階段，對算力的控制主要體現為對算力設備的絕對控制；在算力網絡化以后，算力形式泛化，對算力的控制主要體現為利用計算機程序實現的網絡控制。雖然控制形態有所變化，但都具有排他性。未經權利人同意，通過軟件或硬件剝奪或削弱權利人算力控制權的行為均是對算力財產權的嚴重侵犯。

算力使用權，指權利人利用算力為自己或為他人進行數據處理的權利。數據處理一般包括數據傳輸、數據存儲和數據計算三個環節，其中數據計算是算力使用的核心環節。無論是終端計算、邊緣計算還是云計算，都需要接收源數據，然后依據特定算法計算，最后輸出計算結果。根據計算需要，還可能對源數據、過程數據和結果數據進行臨時或長期存儲。因此，算力使用權并不限于對CPU、GPU等計算單元的利用，還可能包括對網絡設備、存儲設備的系統性使用。

算力收益權指權利人利用算力獲取經濟利益的權能。算力收益主要有兩類形式，一類是算力使用收益，即權利人利用算力的計算能力獲取收益，包括算力自用收益和算力他用收益兩種，前者指利用算力提升權利人自身的生產經營效率，后者指為他人提供算力服務獲取收益；另一類是算力轉讓收益，指權利人在完成算力投資后，通過轉讓算力所獲得的資產增值收益。由于算力是無體物，和數字資產具有天然的契合性，因而實踐中算力使用收益、算力轉讓收益和算力金融衍生品收益往往交織重疊。例如，在加密貨幣發展過程中，哈希算力日趨專業化和集群化，形成了許多大型礦場和礦池，已遠超普通投資者能力范圍。在這種情況下，部分礦池將其總算力分成若干份額，以算力合約的形式銷售或租賃給投資者，投資者主要以挖礦所得作為回報。當挖礦回報率上漲時，算力合約價格也會上漲，投資者有可能通過轉讓算力合約獲得額外收益。但此時的算力收益顯然不應由物權法調整，而應交由金融證券法律調整更合適。[33]P669

算力處分權指權利人通過法律行為或事實行為處置算力的權利。處分權是算力所有權的核心，是算力所有人最基本的權利。算力處分可以是事實上處分，如使用消耗，也可以是法律上的處分，如算力轉讓、算力捐贈等。雖然轉讓算力設備事實上也可以產生算力轉讓的效果，但轉讓算力設備的主要目的是處分設備財產，而非處分算力財產。當前的算力占有形式主要是計算機程序控制，因而算力處分主要是體現為算力控制權的轉移，如賬號轉讓、密鑰移交等。

3.算力財產權的限制

財產權是一種絕對權，但并不意味著權利行使不受任何限制。在社會現代化進程中，個人基本生存狀態從主要依賴私有財產向主要依賴社會關聯轉變，財產權為了社會公共福祉也開始承擔更多的社會義務，并接受更多的權利限制。[34]P100-119算力財產是數字經濟時代的數據處理的新能源，與個人生活和社會發展息息相關，其權利限制主要包括公法限制和私法限制兩個方面。算力財產權的公法限制包括：(1)基于公共安全的限制。算力為數據處理而生，數據安全與個人信息安全、社會安全和國家安全密切相關。在緊急情況下，國家有權基于公共利益征用私人算力。在規制數據跨境流動時，也可以對算力跨境服務給予必要的限制。(2)基于生態環境保護的限制。算力的生成不僅需要網絡和計算設備，還需要消耗大量的電力。目前比特幣全網算力所消耗的電量約121.36HWh/年，已經超過荷蘭或阿聯酋的全年電力消耗量[35]。為了實現生態環境保護和“雙碳”目標，國家有權設定“綠色算力”在能耗、碳排放和環境保護方面的技術標準，并禁止或限制未達標的算力使用。(3)基于公共產品屬性的限制。例如公共算力資源負有特殊的社會供給義務，不得隨意拒絕社會消費需求；再如算力價格的確定不能完全市場化，可能還需要遵從必要的公共定價規則等。算力的私法限制主要體現為禁止權利濫用，即權利人不得濫用算力損害國家、社會和他人的合法權益。例如，數據采集環節一般難以形成壟斷，但是在數據的處理環節，則較容易形成算力壟斷。[36]P33-42當發生算力壟斷時，算力財產權的行使即應受到一定的限制。此外，算力合約極大地增強了算力的流轉性，行為人可以通過算力租賃在短時間內形成臨時性的絕對優勢算力，進而為其他不正當競爭行為甚至網絡攻擊行為提供算力基礎，此時也應對算力財產權的行使做出必要的限制。

三、算力盜用侵權責任中的特殊問題

盜用他人算力者主觀上存在不當利用他人算力資源的故意，客觀上采取了不為他人所知的算力利用行為，并因此造成他人算力減損，理應承擔相應的侵權法律責任?；谒懔ω敭a的特殊性，以下問題可能成為算力侵權的司法實踐難題。

(一)算力侵權的責任形式

在算力盜用場景下，實質受損的并非計算設備或網絡設備，而是這些設備所生成的計算能量。算力雖有物質性，但沒有一般財物形體，因此算力侵權不適用返還財產和恢復原狀兩種責任形式，亦不適用修理、重作、更換等責任形式。侵權責任理論的停止侵害、排除妨礙主要用于防止重大現實損害的發生，體現侵權責任的預防功能。[37]算力侵權場景下算力權利人通常只需自行或委托專業人員采取停止、刪除算力盜用軟件或關閉盜用程序網絡通訊端口等技術手段，即可以實現停止侵害、排除妨礙的效果，通常亦無需適用司法資源介入停止侵害、排除妨礙責任形式。算力盜用是對他人算力的實際消耗，導致權利人可用算力總額減少，還有可能導致權利人其他費用損失，因此，賠償損失應是算力侵權責任的最主要形式。

(二)算力損失的范圍

算力盜用給權利人造成的損失包括直接損失和間接損失兩類。直接損失體現為權利人可用算力的減少。如果盜用過程有精準記錄，則按照記錄數量認定算力減少量；如果沒有精準記錄，可以借鑒電力、燃氣、自來水等盜竊案中的數量認定方法，以盜用前月均正常用量減去盜用后可查實的月均用量推算月均盜竊數量。如果盜用量不穩定，不適合采用前述方法，還可以采用差額法計算，即以被盜用的算力系統在清除盜用程序之前和之后的算力差值作為算力的單位損失量，再乘以盜用時間，計算出算力盜用總量。但是，算力直接損失不應當包括算力運行的成本和費用，重復計算有悖侵權責任的補償原則。算力盜用的間接損失指權利人算力財產以外的其他財產性損失，體現為本不該減少卻減少的損失和本該增加卻沒有增加的損失，具體包括因算力被盜用而導致計算設備在其他方面的工作效率降低的損失，以及為了制止算力盜用行為而發生的檢測費、系統維護費、律師費等損失。間接損失應否納入賠償范圍在學理上存在不同觀點，反對者擔心會加重侵權人的負擔，影響行為自由，進而阻礙社會發展[38]；支持者認為《民法通則》將重大的間接損害納入了賠償范圍，但《侵權責任法》和《民法典》不再區分直接損害和間接損害，因而都應予以賠償。[39]基于數字經濟時代算力資源的重要性和稀缺性，建議將間接損失納入賠償范圍，但應由被侵害人承擔舉證責任。

(三)算力損失的計算方法

《民法典》第1184條規定，“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他合理方式計算?！睋?，算力盜用的損失主要有“損失發生時的市場價格”和“其他合理方式”兩類計算方法。

如果被盜用的算力有可比市場價格，對直接損失的計算即應當適用“損失發生時市場價格”計算方法，具體規則包括：(1)區域標準，應當以和被盜用算力系統相同網絡延遲的算力系統價格為參考價格。我國算力供給大體上分為東部和西部兩個區域，對于東部用戶而言，西部算力價格低但可能網絡延遲高，東部算力價格高但可能網絡延遲低。東西部算力都通過網絡提供競爭性服務，市場競爭的結果會推動同一網絡延遲的算力價格趨同，因此就某一特定規格和類型的算力而言，區域性差異實際上轉換為網絡延遲差異。相應地，算力損失“市場價格”的區域差異標準也應轉化為網絡延遲差異標準。(2)時間標準，應當以算力盜用行為發生時的市場價格為準。如果算力盜用行為持續時間較長且存在算力價格波動，當算力盜用量有明確日志記錄時，可以分時段精確統計算力損失，當算力盜用量沒有明確日志記錄時，采用盜用期間內算力價格平均值對侵權人和被侵害人雙方更為公允；(3)價值標準，即被盜用算力類型的可比市場價格，應當由被侵害人舉證證明市場價格，被告可以提供相關證據主張修正市場價格。

如果被盜用的算力沒有可比市場價格，即應當適用“其他合理方式”來計算損失，這是在“合理性”規則約束前提下的開放性計算方法集合。在計算直接損失的時候，市場價格法是一般規則，其他方法是對一般規則的衡平規則。[40]即只有當算力直接損失沒有可比市場價格，或者按照市場價格法會產生顯失公平后果的時候，才適用其他方法。例如當被盜用的算力來自于單位普通服務器，而該服務器無法提供符合商業使用標準的算力服務，因而沒有合適的可比市場價格，此時由專業機構出具算力價值評估鑒定意見即是合理可行的其他計算方法。

間接損失表現為被侵權人財產總額的減少，并不表現為被侵害財產的價值損失，因此間接損失不適用“市場價格”計算方法，只能按照其他合理方式計算。在算力盜用的間接損失中，為制止盜用行為采取必要措施而支出的合理費用，如技術服務費、律師費等，均可以憑收費憑據作為損失認定的初步證據，但是對于其他可得利益損失，例如被盜用算力如果用于其他業務有可能獲得的利潤，被侵害人應當提供充分證據，經質證后由法院合理認定。

需要注意的是，在評估算力損失時，不應當以盜用人的獲益作為賠償損失的計算標準。在數字經濟時代下，算力是一種用途廣泛的通用商品，盜用人獲益具有很大的不確定性。此外，算力獲益難以查證，例如在盜用算力“挖礦”案件中，因為比特幣系統完全匿名，如果盜用人不配合，在技術上很難查清侵權人利用盜用算力獲取的比特幣具體數量，甚至連侵權人有沒有獲得比特幣都無法查清，因而將侵權獲益作為算力盜用損失的計算標準并不具有可行性。

四、算力盜用作為財產犯罪的刑法處置設想

根據盜用手段，算力盜用犯罪可以分為程序植入型和賬號獲取型兩類。前者指通過網絡侵入、非法控制等手段在算力系統中植入盜用程序以盜用算力的犯罪行為，后者指非法獲取、利用他人算力賬號盜用他人算力情節嚴重的行為。適用財產犯罪規制算力盜用犯罪行為時，需要重點考慮罪名選擇、罪數形態和和算力法益三個問題。

(一)罪名的選擇與適用

根據犯罪的對象特征，算力盜用犯罪侵害的是無形的算力，而不是有形的計算設備，故算力盜用行為無法構成故意毀壞財物罪；根據犯罪的手段特征，算力盜用多采用安裝盜用程序控制算力系統，故也不會構成搶劫罪、搶奪罪；因無需受害人配合，一般也不會構成詐騙罪或敲詐勒索罪。綜合算力盜用的行為特征，可選擇的主要罪名為盜竊罪和職務侵占罪。

在適用盜竊罪時，算力損失估值將是最突出的實踐難題，可以參照算力侵權中算力損失的計算方法。此外，基于算力的特殊性，還應適當調整部分盜竊罪具體認定規則：一是犯罪數額認定時應當統一適用算力系統所在地標準。當盜用者和算力系統不在同一地區時，統一采用算力系統所在地的犯罪數額立案標準更符合法益保護目的。當同一算力系統遭受來自多個地區的盜竊時，也能夠有效避免侵害對象和侵害程度相同但刑事責任不同的情況，更符合司法公平的要求。二是在認定多次盜竊時，對于“多次”的理解應當是安裝算力盜用程序的次數，而不是利用程序實際盜用算力的次數，因為算力盜用的關鍵行為是安裝盜用程序，一旦完成程序部署，算力即處于不受保護、隨時可以被非法使用的被侵害狀態。三是近年來盜竊罪保護的法益日趨多元化，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等情節在盜竊罪中都被賦予了特殊的功能。[41]P61-73鑒于算力在數字經濟時代發揮著社會發展基本驅動力的重要作用，算力網絡的安全穩定也直接關系到國家安全和社會穩定，因此建議將盜用算力列為盜竊罪的加重情節。

在適用職務侵占罪時，對于“利用職務上的便利”是否包括利用業務(勞務)上的便利，學理上存在肯定說和否定說之爭。[42]P81-95在職務侵占算力財產犯罪中，“利用職務上的便利”不應包括利用業務(勞務)上的便利。因為算力盜用行為具有很高的技術性，只是基于業務或勞務而獲得接近算力系統的機會，并不足以提供進入算力系統安裝程序的條件；只有基于崗位職責對算力系統擁有一定管理權限的情況下，才具有安裝算力盜用程序的便利。關于“本單位財物”是否僅限于本單位所有的財物，最高人民檢察院2019年公開的涉民營企業司法保護典型案例“黃某、段某職務侵占案”中，已經明確無論是侵占本單位“所有”還是“持有”的財物，實質上均侵犯了單位財產權。⑤商業實踐中，將計算機信息系統運營管理外包給第三方技術公司非常常見，算力網絡中也可能同時匯集了多個單位的算力資源，因而在適用職務侵占罪時，將本單位“所有”和“持有”的算力均統一平等保護，也更符合行業現狀。

(二)罪數形態問題

在程序植入型算力盜用中，盜用人首先要獲得算力系統的控制權限并植入盜用程序，因而盜用行為往往和侵入、控制、破壞計算機信息系統行為并存，形成復雜的罪數形態。首先，侵入行為、獲取算力系統控制權行為和最終的算力利用行為是可獨立出的多個行為；其次，數個行為觸犯不同的罪名，包括非法侵入計算機信息系統罪、非法控制計算機信息系統罪、非法破壞計算機信息系統罪、盜竊罪或職務侵占罪等；最后，數個行為之間具有明確的方法與目的關系，都以盜用他人算力財產為共同目的，非法侵入、控制行為指在為盜用行為提供技術支持，因而屬牽連犯形態。牽連犯事實上侵害數個法益、成立數罪，除刑法明文規定并罰的情形外，均應從一重處斷。[43]

在賬號獲取型算力盜用犯罪中，如果獲取賬號的行為不構成犯罪，則不存在數罪形態；如果行為人侵入個人計算機獲取算力賬號，或者侵入算力控制系統獲取批量算力賬號，則在犯罪手段上涉嫌非法控制計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法破壞計算機信息系統罪，在犯罪目的上涉嫌盜竊罪或職務侵占罪，理論上同樣構成牽連犯，亦當擇一重處斷。但是應當注意的是，各個手段行為之間不構成數罪，而是想象競爭犯，是實質一罪，如果需要單獨評價手段行為的刑事責任，即應當在非法控制計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、非法破壞計算機信息系統罪中從一重處斷。

(三)算力法益問題

隨著社會發展，算力有可能超越普通財產屬性，形成財產犯罪無法覆蓋的其他利益訴求。未來人類社會必然向智能社會過渡，這一過程需要龐大的算力匹配，并對算力供給提出了“隨時、隨地、隨需、隨形”的“4A”特性。[44]隨時性，要求算力供給低延時且不間斷；隨地性，要求算力供給不受地理范圍限制；隨需性，要求算力供給能夠滿足波峰與波谷的全量需求；隨形性，則要求算力載體形態多樣，可存在于端、邊、云多種設備中?！?A”特性是智能社會對算力供給的基本要求，也是智能社會中政策和法律對算力保護的基本價值導向。破壞關鍵算力設備設施或大規模盜用算力的行為，不只是導致權利人算力財產損失，還會侵害算力網絡在算力供給上的“4A”特性，進而侵害自動駕駛、物聯網、智能制造等現實社會中的智能應用，嚴重威脅公共安全。

在現行罪名體系下，嚴重破壞算力網絡的行為最可能適用破壞計算機信息系統罪，但從法教義學視角審視至少存在三個爭議：第一，將算力網絡認定為計算機信息系統有悖專業認知。計算機信息系統的法定概念強調其核心功能是對數據和信息的處理，⑥而算力網絡不僅包括算力信息系統，還包括算力生成、算力傳輸、算力調度、算力應用等子系統。算力網絡是屬概念，而計算機信息系統是種概念，用種概念保護屬概念并不合適。第二，破壞算力網絡和破壞計算機信息系統在行為方式上存在重大區別。破壞計算機信息系統指破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序的行為，多指向軟件破壞，而破壞算力網絡行為可能還包括對計算設備、網絡傳輸設備、存儲設備等硬件的破壞。第三，可能存在罪責刑不相當問題。如果適用破壞計算機信息系統罪，在后果特別嚴重時，處五年以上有期徒刑。作為參照，破壞電力設備后果嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。電力是電氣時代基本驅動力，算力是數字時代基本驅動力，都具有時代性的法益保護價值，不應產生過大刑罰差異。如果將破壞算力網絡的行為納入破壞計算機信息系統罪，刑法保護的力度也將低于對交通工具、交通設施、燃氣設備、易燃易爆設備等特殊設施的保護，這與算力的重要地位嚴重不符。

法益是法律保護的公民個人和人類社會生活的核心利益，法益的確定來源于客觀的社會經驗事實。[45]在破壞算力網絡所造成的公共利益損害可能遠超破壞電力設備而后者已然入罪的情況下，將算力網絡視為超越財產權的特殊法益，增設破壞算力設備設施罪，符合刑事立法的目的正當性和手段必要性。盜用算力行為如情節嚴重，嚴重損害算力網絡“4A”性，即應當承擔破壞算力設備設施罪的刑事責任。

注釋：

① 參見北京市海淀區人民法院(2019)京0108刑初80號判決書。

② 在中國裁判文書網上可檢索到類似的刑事判決書有(2018)浙0381刑初1014號、(2018)湘0422刑初327號、(2019)浙0903刑初114號、(2019)浙0103刑初25號等。

③ 參見國務院《“十四五”數字經濟發展規劃》。

④ 數據來源：央視網 2020年10月23日 09:30 http://news.cctv.com/2020/10/23/ARTIXRBHuPSng4trFeDQMwr4201023.shtml

⑤ 參見最高人民檢察院2019年1月17日發布的《涉民營企業司法保護典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201901/t20190117_405684.shtml,2021-9-8.

⑥ 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》法釋〔2011〕19號第十一條：“計算機信息系統指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等”；《計算機信息系統安全保護條例》則將計算機信息系統定義為“由計算機及其相關的和配套的設備、設施(含網絡)構成的，按照一定的應用目標和規則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機系統”。