上海合作組織投資便利化的法律問題

王淑敏 張 樂

（大連海事大學，遼寧 大連 116026）

2001年，上海合作組織成立，哈薩克斯坦、中國、吉爾吉斯斯坦、俄羅斯、塔吉克斯坦和烏茲別克斯坦共同簽署《上海合作組織成立宣言》，明確提出在上海合作組織框架內開啟投資便利化談判議程，并制定和簽署相關合作綱要文件。①《上海合作組織成立宣言》第9條：“……為此，將在上海合作組織框架內啟動貿易和投資便利化談判進程，制定長期多邊經貿合作綱要，并簽署有關文件?！贝撕?，上海合作組織成員國元首宣言多次強調了投資便利化議題。②《上海合作組織成員國元首阿斯塔納宣言》第4條：“……成員國指出，貿易保護主義有抬頭風險，強調反對各種形式的貿易保護主義的重要性，包括消除現有貿易壁壘和防范新壁壘，并支持構建開放型世界經濟，維護多邊貿易體制。為此，成員國強調，有必要建立區域內經貿合作制度安排，進一步采取措施，促進貿易和投資便利化，發展基礎設施，在條件成熟時建設工業園區，提高人民生活水平?！?002年6月7日，《上海合作組織憲章》亦明確傳遞了其推動投資便利化的合作方向這一重大信息。③《上海合作組織憲章》第3條“合作方向”：“支持和鼓勵各種形式的區域經濟合作，推動貿易和投資便利化，以逐步實現商品、資本、服務和技術的自由流通?！?001年9月14日簽署生效的《上海合作組織成員國政府間關于區域經濟合作的基本目標和方向及啟動貿易和投資便利化進程的備忘錄》（下文簡稱《備忘錄》）及其配套的2002年《區域經濟合作及啟動貿易和投資便利化進程的備忘錄的議定書》簽署后，投資便利化的路線圖更加清晰；2003年版和2019年新版《上海合作組織成員國多邊經貿合作綱要》均反復強調投資便利化這一主題。早在黨的十八大，習近平總書記 就親自謀劃，擘畫出上海合作組織命運共同體的藍圖，從此引領這一組織砥礪前行。機遇與挑戰同在。上海合作組織在推進投資便利化的過程中亦暴露出一些問題，值得我們深入思考和探索。

一、上海合作組織投資便利化的內涵

（一）國際組織對投資便利化的認知

2008年，亞太經濟合作組織（APEC）各成員方達成共識并發布《投資便利化行動計劃》（Investment Facilitation Action Plan），首次對投資便利化進行明確的闡述，向成員方提供了一個全面的、可資借鑒制定國內相關政策的參照示例?！锻顿Y便利化行動計劃》把投資便利化定義為各國政府在投資周期的各個階段為吸引外資、提高管理效率而采取的行動，這些行動應當秉持透明度、簡化和可預測性的原則。

WTO亦重視投資便利化的發展，但遺憾的是，WTO關于投資便利化的談判一波三折、進展緩慢。發展中國家積極倡議探討并促進投資便利化發展。2017年4月，中國發起“投資便利化之友”倡議；2017年7月，中國、哈薩克斯坦、巴西、哥倫比亞等11個國家組織“促進‘投資促進’發展研討會”。2017年12月，WTO召開第十一屆部長級會議，包括中國在內的70多個成員共同簽署的《關于投資便利化的部長聯合聲明》提出：投資與貿易在全球經濟鏈條中存在動態聯系，加強國際合作并塑造透明、高效、可預測的投資環境至關重要；國家之間應就投資便利化問題開展高層次、較深入的非正式對話，并促進雙邊、多邊區域合作的發展；投資便利化應當作為系統的專題研討。為此，WTO呼吁各國安排靈活的、適當的投資便利化優先事項，并達成合作共識。然而，遺憾的是，WTO始終未出臺任何權威性的投資便利化規范文件，更未對投資便利化的內涵進行定義。

值得一提的是，《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）第10章第17條規定了投資便利化，這表明RCEP將投資便利化視為其投資章節的重要內容。該條款包括5個方面內容：（1）針對投資便利化的一般性規定。締約方在遵守法律法規的前提下，應致力于便利締約方之間的投資活動，包括創造有利的投資環境、簡化投資程序、促進投資信息的傳播（如法律法規、政策等）以及設立咨詢點、一站式平臺等一系列措施。（2）建立投訴機制。締約方應致力于建立接受、回應投資者不滿或投訴的機制，應適當考慮投資者的不滿或投訴，并在可能的范圍內為投資者以及投資活動提供幫助。（3）在可行的情況下，締約方應建立相關機制，并向相關政府機構提出建議，以解決影響另一方投資者的經常發生的問題。（4）促進行政機關的協調配合。締約方應通過舉辦國內主管機關會議、促進信息交流等方式，更好地推動投資便利化。（5）該條款內容不受RCEP項下的任何爭議解決程序的約束或者影響。

盡管中國新頒布的《外商投資法》未給出投資便利化的定義，但其總則、投資促進、投資保護和投資管理等章節集中彰顯了投資便利化的亮點，包括外商投資準入階段、外商投資準入后運營階段以及外商投資撤出階段?！锻馍掏顿Y法實施條例》對上述規定進行了細化，便于操作和執行，這對上海合作組織具有重要的影響，具體表現在：“總則”明確了投資便利化的政策導向；“投資促進”規定各級地方政府有義務制定投資便利化細則，并在簡化程序和提高服務水平方面全面提供便利，明確外商申請辦理程序的透明度、聽證程序等；“投資管理”包括準入時和準入后兩個階段，前者涵蓋負面清單制度、許可審批的國民待遇，后者涉及報送信息的程序簡化。

綜上所述，基于國際組織只有APEC《投資便利化行動計劃》提出了明確的投資便利化定義，并提出8項原則，其中透明度、可預測性、程序簡化以及區域經濟一體化合作是最核心的要素，這為上海合作組織推進投資便利化提供了樣本和借鑒。

（二）上海合作組織投資便利化的應有之義

上海合作組織投資便利化的主要內容反映在國際軟法文件中。

（1）2001年《備忘錄》。主要內容有：在參照WTO規則的基礎上開展投資便利化，提高上海合作組織成員國的經濟發展水平；啟動投資便利化進程是現階段上海合作組織開展區域經濟合作的重要任務；投資便利化通過分步驟消除貿易和投資障礙、擴大法律法規信息交流、吸引和保護相互投資等途徑實現。

（2）2003年《上海合作組織成員國多邊經貿合作綱要》。該綱要提出：中期任務是在上海合作組織框架內實施貿易投資便利化，包括共同制定穩定的、可預見和透明的規則和程序等方案；短期內將積極推動貿易投資便利化進程，包括共同起草多邊協議和法律措施清單以及示范項目目錄；根據2001年《備忘錄》，在充分體現上海合作組織成員國經濟互補的能源、交通運輸等領域，促進中小企業實體之間的直接投資與合作，這也反映了上海合作組織扶植中小企業的初衷。

（3）2019年新版《上海合作組織成員國多邊經貿合作綱要》。鑒于2003年《上海合作組織成員國多邊經貿合作綱要》的推進存在較大障礙，為了更好地實行投資便利化，上海合作組織推出2019年新版綱要，內容更加具體，更具有可操作性。

盡管上海合作組織軟法關于投資便利化的表述碎片化、不成體系，但在吸引外資、增加透明度、可預測性和程序簡化方面都與APEC《投資便利化行動計劃》、RCEP及《外商投資法》的表述不謀而合?；诖?，筆者將上海合作組織投資便利化定義為：上海合作組織成員國采取一系列旨在吸引外國投資，并在投資周期的全部階段使其管理有效性和效率達到最大化，保障透明度、程序簡化和可預測性的所有行動或做法以及滿足上海合作組織自貿區一體化的上述措施。

二、上海合作組織成員國投資便利化的法律問題

（一）以吸引外資為目的引發可持續性發展問題

作為投資便利化的第一要素，吸引外資是上海合作組織成員國優先考量的因素。在這方面，中俄兩國的外資立法無疑做出了表率。Sornarajah（2021）指出：“雖然在國際層面上，一個國家可以加入其他國家支持的國際法立場，但就其國內立場而言可能是不同的，因為它可能尋求吸引外國投資作為一項經濟發展戰略。它也可以簽署與其國際地位不一致的雙邊投資條約。采取這一務實立場的原因是，有必要在國際層面保持對外國投資的主權控制，同時能夠通過創造有利于外國投資的適當氛圍來吸引跨國公司進入該國。世界銀行等國際金融機構培養了一種信念，即除非外國投資得到充分保護，否則就不會有外國投資流入一個國家?！雹賁ornarajah, M. The International Law on Foreign Investment[M].London:Cambridge University Press,2021:33.從立法宗旨來說，上海合作組織成員國的投資法基本肯定了吸引外資這一主題。

在吸引外資方面，《外商投資法》的創新值得一提：在立法模式上完成了從企業組織法向投資行為法的過渡；從價值導向上塑造了從準入后國民待遇向準入前國民待遇的突破；在核心內容上實現了從外資審批轉向外資促進與保護的轉換；在政府角色上從單一的管理監督過渡到管理和服務并重的“守門人”。鑒于此，新《外商投資法》修改了立法宗旨，完成了從擴大國際經濟合作和技術交流到吸引外資的全新轉向；而且，該法對“外資”外延的解釋十分寬泛，包括直接投資和間接投資。

1999年《俄羅斯聯邦外國投資法》歷經8次修訂，吸引外資的國家政策導向契合上述學者們的關切。聯邦政府一方面制定旨在吸引外國直接投資的綱要并保障其施行，另一方面擬定吸引國際間接投資的措施，包括爭取國際金融組織及外國的貸款，這些貸款可以資助俄聯邦發展預算及聯邦層次的投資項目。②Russian Federation Federal Law on Foreign Investments[EB/OL].United Nations Conference on Trade and Development. Investment Policy Hub. https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.[2008-05-07](2021-12-23).此外，巴基斯坦《1976年外國私人投資（促進和保護）法》《塔吉克斯坦共和國投資法》《烏茲別克斯坦共和國外商投資法》《哈薩克斯坦共和國投資法》和《吉爾吉斯坦共和國外國投資法》都明確了以吸引外資為立法宗旨。

雖然成員國投資法在吸引外資這一立法宗旨方面的表述十分明確，但令人關注的是，在實際吸引外資的過程中，成員國往往對外資有所甄別。也就是說，吸引外資的目的不僅僅是保護投資，而且保證外國投資有益于東道國的可持續性發展，將可持續發展作為吸引外資的底線，包括對環境保護、人權保護、勞工標準、原住居民權利和其他意識形態下的價值觀等因素的考量。這對于上海合作組織成員國而言，甄別這些標準還是有困難的，畢竟它們的國體、政體、宗教和道德觀還是有所差別，尤其是它們在人權保護和意識形態下價值觀的差異表現得最為突出。

（二）投資準入階段便利化的不足

如前所述，覆蓋投資周期的全部階段包含投資準入、投資運營以及投資撤出的所有過程。從上海合作組織成員國的外資法立法導向來看，對后兩者重視程度顯然高于前者。根據國際公法，各國沒有義務向外國人、貨物或資本開放其邊界。③Radi,Yannick.Rules and Practices of International Investment Law and Arbitration[M].London:Cambridge University Press, 2020:42.關于國際投資法，事實上，直到投資準入的國民待遇日漸深入人心——負面清單的應運而生，才在很大程度上改變了東道國對給予外資準入自由和便利待遇的擔憂。正如Sornarajah（2021）所言：“發展中國家之間關于外國投資的立法有很多相似之處，這大概是因為這些國家模仿了其他國家使用的更成功的手段，或者是因為它們采用了國際組織建議的模式。舉例來說，主要國家的立法使用不同的外國投資控制技術。隨著各國積累了此類控制的經驗，這些控制正變得越來越以部門為基礎，它們放開了一些國內有實力的部門，并出于安全原因或對國內企業的擔憂限制了其他部門。負面清單很常見。違反負面清單中的規定將使該投資準入的程序無效?！雹賁ornarajah, M. The International Law on Foreign Investment[M].London: Cambridge University Press, 2021:128.部分上海合作組織成員國采用了投資準入時的國民待遇——負面清單。目前，采用負面清單的上海合作組織成員國有中國、印度、俄羅斯、巴基斯坦、烏茲別克斯坦和塔吉克斯坦。②《對外投資合作國別（地區）指南（印度）》（2020）；《對外投資合作國別（地區）指南（俄羅斯）》（2020）；《對外投資合作國別（地區）指南（巴基斯坦）》（2021）；《對外投資合作國別（地區）指南（烏茲別克斯坦）》（2021）；《對外投資合作國別（地區）指南（塔吉克斯坦）》（2021）[EB/OL].商務部官網.http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/#. [2021-01-01](2022-07-25).吉爾吉斯斯坦則實行完全開放的外資準入模式，③《對外投資合作國別（地區）指南（吉爾吉斯斯坦）》（2021）[EB/OL].商務部官網. http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdq zn/#.[2021-01-01](2022-07-25).無須出臺任何負面清單。相比之下，哈薩克斯坦仍然沿襲較為落后的審批準入方式。④王曉峰,王林彬.絲綢之路經濟帶背景下哈薩克斯坦投資壁壘及中國的對策研究[J].國際商務研究,2016,(4).

美國貿易代表辦公室發布的《2022美國國家貿易評估報告——外國貿易壁壘報告》對64個國家（地區）的貿易、投資壁壘進行了評估，其中包括上海合作組織成員國中國、俄羅斯和巴基斯坦。該報告的主要內容有兩個方面：首先，針對中國立法。報告認為：“《外商投資法》及其實施條例和其他相關措施表明，中國正在追求的目標是，用一種只適用于‘受限’部門的制度取代對廣泛投資的逐案行政審批制度。然而，截至2022年3月，尚不清楚中國是否在實踐中完全實現了這一目標。此外，即使對于已經放開的部門，也可能存在歧視性的許可要求或歧視性地適用許可程序，從而難以實現有意義的市場準入?！雹軴ffice of the United States Trade Representative. 2022 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers[EB/OL]. https://ustr.gov/sites/default/files/2022%20National%20Trade%20Estimate%20Report%20on%20Foreign%20Trade%20 Barriers.pdf.[2020-07-01](2022-07-25).該報告指責中國在負面清單以外另有審批制度。引起美國猜忌的原因可能有：清單豁免條款，即在特殊情況下，特定外商投資企業不受清單的限制或禁止；⑥《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》：“五、經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，特定外商投資可以不適用《外商投資準入負面清單》中相關領域的規定?！鼻鍐嗡许椖坎⒎侨?，即某些特殊行業即使不在清單之內仍可執行許可制。⑦《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》：“八、《外商投資準入負面清單》中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行?！?/p>

其次，針對俄羅斯立法。該報告認為：“美國利益相關者還對礦產開采行業的直接投資限制表示擔憂，他們認為這些限制歧視了外國公司，而且他們認為許可制度不透明且不可預測?！雹貽ffice of the United States Trade Representative. 2022 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers[EB/OL]. https://ustr.gov/sites/default/files/2022%20National%20Trade%20Estimate%20Report%20on%20Foreign%20Trade%20 Barriers.pdf.[2020-07-01](2022-07-25).原因在于，2008年頒布的《俄羅斯聯邦關于外資進入對保障國防和國家安全具有戰略意義的公司程序法》（下文簡稱《俄羅斯限制外資程序 法》）共有46個行業限制外國投資者準入。②這些行業包括：核原料生產、核反應堆項目的建設運營，核裝置、輻射源、核材料、放射性物質、核廢料的處置、運輸、存放、埋藏；武器、軍事裝備和彈藥的研發、生產、銷售、修理和銷毀，以及用于武器和軍事裝備生產必須的特種金屬和合金的研制、生產、銷售；宇航設施和航空器研究、維修等?！秾ν馔顿Y合作國別（地區）指南（俄羅斯）》（2020）[EB/OL].商務部官網.http://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/eluosi.pdf, p.56.[2020-01-01] (2022-07-25).能源產業是俄羅斯最為重要的國家支柱 產業，③《對外投資合作國別（地區）指南（俄羅斯）》（2020）[EB/OL].商務部官網. http://fec.mofcom.gov.cn/article/gbdqzn/#. [2020-01-01](2022-07-25).采取謹慎的準入立場可以理解。美國也是這么執行的，例如在《美墨加協定》的《附件一投資和服務負面清單》（Annex I Investment and Services Nonconforming Measures）中，采礦業等都屬于禁止準入的行業。④Office of the United States Trade Representative. The United States-Mexico-Canada Agreement: Annex I Investment and Services Non-Conforming Measures[EB/OL].USTR. https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/ USMCA/Text/NCM_ Annex_I_ United_States.pdf. [2020-07-01](2021-12-20).

值得關注的是，在中國與上海合作組織其他成員國簽署的雙邊投資協定中，僅有中俄、中印、中烏的雙邊投資協定規定了國民待遇條款。即使如此，這些條款也僅涉及外商投資準入后階段，并未涵蓋準入時階段。由此得知，僅有少數成員國的雙邊投資協定包含國民待遇條款。這意味著在中哈、中塔、中吉、中巴以及中伊之間，投資者無法依據雙邊投資協定享受國民待遇?！吨袊突固棺杂少Q易協定》規定了準入后國民待遇條款，這是迄今為止中國與上海合作組織其他成員國簽署的唯一自貿區協定，⑤商務部.中國—巴基斯坦自由貿易協定[EB/OL].2019,商務部官網.http://fta.mofcom.gov.cn/pakistan/xieyi/xieyizw_cn.pdf.[2019-04-29](2021-12-15).也是提升上海合作組織成員國之間貿易投資便利化的典范。不過，中國與上海合作組織觀察員國蒙古國已經啟動了雙邊談判。⑥商務部.中國與蒙古啟動自貿協定聯合可行性研究[EB/OL].2021,商務部官網.http://fta.mofcom.gov.cn/article/chinamongol/chinamongolnews/201705/35064_1.html.[2017-05-12](2021-12-15).另外，這些少數含有國民待遇條款的條約并未涵蓋準入時階段。例如，中俄、中印與中烏的雙邊投資條約均賦予準入后國民待遇，意味著中國與上海合作組織其他成員國之間的雙邊投資便利化并不覆蓋外商投資的全周期，這種投資便利化無疑存在缺陷且不完整。

（三）投資管理行為有效性和效率最大化的缺陷

Joubin-Bret和Chiffelle（2019）指出：“為了避免在指導原則中直接解決這個問題，決定將重點放在‘有效和高效’的投資促進上，這反映了國家在促進投資方面可以發揮的積極和主動的作用?！雹逬oubin-Bret,Anna,Chiffelle, Cristian Rodriguez.G20 Guiding Principles for Global Investment Policy-making:A Stepping Stone for Multilateral Rules on Investment,China’s International Investment Strategy:Bilateral,Regional and Global Law and Policy[M].London: Oxford University Press,2019:339.

在上海合作組織成員中，中國和塔吉克斯坦開通了國際投資“單一窗口”，為投資管理行為有效性和效率最大化提供了技術支撐。2020年8月13日，海南國際投資“單一窗口”正式上線，為投資者提供“一站式”服務。這一服務彰顯了效率最大化的服務功能，有效解決各個審批系統信息隔離、信息重復驗證、資料重復提交、辦理流程繁冗等問題。①羅霞,陳雪怡,傅人意.海南國際投資“單一窗口”正式上線[EB/OL].2020,人民網. https://baijiahao.baidu.com/s?id= 1674961672886283065&wfr=spider&for=pc.[2020-08-14](2021-12-18).值得一提的是，《塔吉克斯坦共和國投資法》在總則中規定了2個條款，甚至專門設置第23條“為投資者提供協助的單一窗口”，②Laws of the Republic of Tajikistan[EB/OL].Tax Committee under the Government of the Republic of Tajikistan. https://andoz.tj/Law/Laws?culture=en-EN.[2020-09-14](2022-01-09).這種立法模式值得上海合作組織其他成員國借鑒。

（四）國家安全審查的透明度和可預測性的質疑

透明度與可預測性有密切聯系，前者是后者的基礎，后者是前者的結果。誠如邊城（2020）所言：“除了透明度原則所針對并能夠獨立實現的個體價值之外，透明度還作為一種手段來實現預期結果的可預測性?！雹跙ian, Cheng.National Security Review of Foreign Investment:A Comparative Legal Analysis of China,the United States and the European Union[M].New York:Routledge,2020:50.對于投資便利化而言，它們時常捆綁在一起，用于國家安全審查制度?？疾焐虾：献鹘M織各成員國的國家安全審查制度現狀，可分為3類：在外資法原則規定外，專門出臺國家安全審查立法，以中國《外商投資安全審查辦法》和哈薩克斯坦《哈薩克斯坦共和國國家安全法》④《哈薩克斯坦共和國國家安全法》第4條[EB/OL].商務部官網.http://kz.mofcom.gov.cn/article/ddfg/200305/20030500091637. shtml.[2020-08-14](2021-12-16).為代表；在外資法中規定相應的國家安全審查條款，以俄羅斯、⑤Russian Federation Federal Law on Foreign Investments[EB/OL].United Nations Conference on Trade and Development. Investment Policy Hub.https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.[2008-05-07](2021-12-23).巴基斯坦、⑥Foreign Private Investment Promotion and Protection Act 1976[EB/OL].Board of Investment.https://invest.gov.pk/investmentregime#gallery-8.[2020-01-15](2021-12-16).烏茲別克斯坦⑦Law of the Republic of Uzbekistan on Investments and Investment Activity[EB/OL].United Nations Conference on Trade and Development. Investment Policy Hub.https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.[2019-12-14](2021-12-23).和塔吉克斯坦⑧The Law of the Republic of Tajikistan on Investments[EB/OL].United Nations Conference on Trade and Development. Investment Policy Hub.https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws.[2002-11-11] (2021-12-23).為代表；雖未專門制定法律法規，但通過修改雙邊投資協定進行審查，如印度對2003年的雙邊投資協定范本進行審查，用新的范本取而代之，為印度未來的貿易談判提供條款和條件。⑨MA,Ji.Analysis of the 2015 Draft Model Indian Bilateral Investment Treaty.International Investment and National Security Review[J].Vanderbilt journal of Transnational Law,2019,(52).新范本轉向一個對東道國更加友好的框架，以保護國家主權，這一點通過第17條安全例外條款等得到了說明。⑩Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty,Art.17,2016[EB/OL].https://www.mygov.in/sites/default/files/master- imageModel%2Text%20for%20the%20lndian%20Bilateral%20Investment%20Treaty.pdf.(Archived Sept. 3,2019).

首先，《2022美國國家貿易評估報告——外國貿易壁壘報告》指責中國的國家安全審查具有新的、過于廣泛的國家安全審查機制潛力以及中國的《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》以及相關實施措施（包括限制跨境數據流和加強數據本地化要求的措施）對外國投資者和投資有嚴重的負面影響。11Office of the United States Trade Representative.2022 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers[EB/OL]. USTR.https://ustr.gov/sites/default/files/2022%20National%20Trade%20Estimate%20Report%20on%20Foreign%20Trade%20 Barriers.pdf.[2022-04-01](2022-07-25).俄羅斯也存在類似的問題：1999年《俄羅斯聯邦外國投資法》包含定義廣泛的條款，賦予俄羅斯政府相當大的自由裁量權，以潛在的歧視性方式禁止或限制外國投資；法律允許政府限制投資者的權利，以“保護憲法、公共道德和健康，以及其他人的權利和合法利益，并保護國家?！雹貽ffice of the United States Trade Representative.2022 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers[EB/OL]. USTR.https://ustr.gov/sites/default/files/2022%20National%20Trade%20Estimate%20Report%20on%20Foreign%20Trade%20 Barriers.pdf.p.438.[2022-04-01](2022-07-25).通過比較中國、美國和俄羅斯的立法可以發現，《美國外國投資委員會國家安全審查指南》比《外商投資安全審查辦法》和《俄羅斯聯邦外國投資法》的審查標準更加嚴格、所覆蓋的行業更加寬泛。

其次，如何評價可預測性?！翱深A測性作為一種可互換的概念，不斷與法律的確定性和穩定性聯系在一起，這是促進程序公平的原因，構成了完善的行政法原則?？深A測性或法律確定性，意味著法律以及法律裁決必須滿足清晰、穩定和可理解性的要求，以便相關人員能夠相對準確地計算其行為的法律后果以及法律程序的結果?！雹贐ian,Cheng.National Security Review of Foreign Investment:A Comparative Legal Analysis of China, the United States and the European Union[M].New York:Routledge,2020:51.因此，可預測性的核心要義是：保持法律的確定性和穩定性，不能朝令夕改或頻繁修訂；司法裁決必須清晰、穩定和容易理解，足以說服當事人各方；接受法律監管的對象十分明了違法的成本和后果。

（五）影響程序簡化的桎梏

2017年《中華人民共和國香港特別行政區政府與東南亞國家聯盟成員國之間的投資協定》第16條規定：“各方應根據各自的法律法規，通過以下途徑開展合作，促進各方之間的投資：為各種形式的投資創造必要的環境；簡化投資申請和批準的程序；促進傳播投資資料，包括投資規則、規章、政策和程序；在各自的東道國建立一站式投資中心，為商業部門提供協助和咨詢服務，包括為辦理經營執照和許可證提供便利?！雹跼adi,Yannick. Rules and Practices of International Investment Law and Arbitration[M].London:Cambridge University Press, 2020:63.從上述條款來看，簡化程序仍聚焦投資準入階段。相比之下，《外商投資法》的條款則較為原則。④《外商投資法》第19條。事實上，中國在建設數字政府方面取得了重大進展，包括完善“互聯網+政務服務”和“互聯網+監管”雙重體系，助推政府數字化轉型，構建數字化綜合監管制度，探究新型監管模式，完善簡化申報、簡證放行、簡易征管程序，以及推行“互聯網+核查”和“線上+線下”核查等。

中 國 電 子 政 務 發 展 指 數（EGDI）由2018年 的0.6811提 升 至2020年 的0.7948，同比上升16.69%；⑤United Nations E-government Survey 2020[EB/OL].United Nations. https://publicadministration.un.org/egovkb/Portals/ egovkb/Documents/un/2020-Survey/2020%20UN%20E-Government%20Survey%20(Full%20Report).pdf.[2022-07-10](2021-12-21).全球排名由第65位上升至第45位，EDGI組別由高組別躍升至非常高組別，⑥United Nations E-government Survey 2018[EB/OL].United Nations. https://publicadministration.un.org/egovkb/Portals/egovkb/Documents/un/2018-Survey/E-government%20Survey%202018_Final_Print_Chinese.pdf.[2018-07-19](2021-12-21).保持了持續上升的良好勢頭。但對于上海合作組織其他成員國來說，無論是立法還是數字治理實踐，仍有較大的改進空間。其他成員國的外資法鮮有程序簡化的規定?！抖砹_斯聯邦外國投資法》雖然在吸引外資、負面清單和國家安全審查方面比較先進，但在程序簡化方面幾乎沒有體現。哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦等成員國外資法雖規定了外匯和人員流動等方面的程序，但并未提及程序簡化。巴基斯坦的外資法對程序性事項的規定處于空白，遑論對程序簡化的規定。

圖1 中國電子政務發展指數匯總統計

三、推進上海合作組織區域性投資便利化的法律對策

（一）進行雙邊投資條約修訂或談判

上海合作組織在推出區域一體化的投資便利化協定之前，可以進行雙邊投資條約修訂或談判作為過渡。盡管目前它們之間的條約并未形成清晰、完整的投資便利化框架，但部分條款還是間接涉及這一問題。

1.在序言中統一可持續性發展的表述

特別是關于吸引外資的可持續性發展，涉及東道國的監管程序問題，在雙邊投資條約中不可或缺，亦符合當下潮流，單純強調吸引投資的雙邊投資條約已經成為過去，平衡條約（Balanced Treaties）的簽定正變得越來越普遍。非洲國家率先尋求協調保護外國投資與監管，以確保和促進公共利益。①Sornarajah,M.The International Law on Foreign Investment[M].Cambridge:Cambridge University Press,2021:272.聯合國貿發會（UNCTAD）提到，越來越多的國家在其條約序言明確投資促進和保護的目標不得以犧牲其他關鍵公共政策目標為代價，例如保護健康、安全、環境和促進國際公認的勞工標準。②UNCTAD.Bilateral Investment Treaties 1995～2006:Trends in Investment Rule Making(2007)[M].United Nations,2007:3.這些標準包括對環境的關注、人權保護、勞工標準、原住民權利和其他價值觀。③Sornarajah,M.The International Law on Foreign Investment[M].Cambridge:Cambridge University Press,2021:231.由于這些標準在上海合作組織成員國運用存在差異，在雙邊投資條約序言中的表述應盡可能統一，上海合作組織成員國相互承認，既有利于東道國的可持續性發展，也符合投資母國的根本利益。

2.設立國際投資“單一窗口”條款

可以將中國海南自由貿易港的做法和《塔吉克斯坦共和國投資法》的國際投資“單一窗口”條款借鑒到上海合作組織的雙邊投資條約。（1）國際投資“單一窗口”。明確投資者的單一窗口是授權國家機構在提供公共服務的投資領域向投資者提供援助的集中形式，該機構規定盡量減少投資者參與收集和準備文件，并限制他們與政府機構的直接聯系。（2）國際投資“單一窗口”執行以下功能：就現有公共服務接收及向投資者提供意見；接受投資者對公共服務的申請，協助準備和提供公共服務的必要文件和結果；在接受公共服務時支持政府機構的投資項目；與相關政府機構合作，協助解決投資者問題；監測提供公共服務的過程以及審核投資者向國家機構提出的要求。

3.增設程序簡化條款

《俄羅斯聯邦外國投資法》在程序簡化方面幾乎沒有規定，哈薩克斯坦、巴基斯坦、烏茲別克斯坦和塔吉克斯坦等國的外資法亦鮮有規定，巴基斯坦的外資法對程序性事項的規定處于空白，更無程序簡化的規定。為了解決這些問題，建議在雙邊投資條約中統一規定程序簡化條款，提升立法和數字治理實踐改進的空間。

（二）簽訂《上海合作組織自貿區協定》

1.中國政府倡導建立自貿區

2003年，在上海合作組織成員國政府首腦（總理）理事會第二次會議期間，溫家寶總理就上海合作組織的區域經濟合作提出倡議：推進貿易和投資便利化；確定若干大的經濟技術合作項目；確立長遠的區域經濟合作目標，逐步建立上海合作組織自貿區。①上海合作組織成員國總理會晤：溫家寶提三倡議[EB/OL].新浪網.https://news.sina.com.cn/c/2003-09-23/1446805988s.shtml. [2003-09-23](2021-12-15).2016年11月，李克強總理在比什凱克舉行的上海合作組織成員國政府首腦（總理）理事會第十五次會議上，針對上海合作組織的未來發展再次提出中國智慧和中國方案——“打造融合發展格局。中方愿與各方推進區域貿易和投資自由化便利化，對建設上海合作組織自貿區等倡議持開放態度?！雹谥袊岢隽蟪h 上合自貿區呼之欲出[EB/OL].中國聯合商報網.http://www.cubn.com.cn/express/36411.html.[2016-11-10](2021-12-15).由此可見，中國政府積極擘畫上海合作組織自貿區的宏偉藍圖，使其成為經濟一體化進程中的黏合劑和助推器。但遺憾的是，中國的這一倡議尚未得到其他成員的正式回應，亦未出現在上海合作組織的任何軟法文件中。

2.彌補國際軟法的不足

有學者從根本上否定國際軟法的存在，認為其就是一種歪曲的、病態的表達。有學者認為這種與法律確定性背道而馳的國際軟法是非?！岸嘤嗟摹雹買ngelse,C.Soft Law?[J].Polish Yearbook of International Law,1993,(20).或“過剩的”②Klabbers,J.The Redundancy of Soft Law[J].Nordic Journal of International Law,1996,(65);Klabbers,J.The Undesirability of Soft Law[J].Nordic Journal of International Law,1998,(67).。有學者甚至提出國際法學者諸多關于國際軟法的理論知識“擴展學者研究的材料，以期為國際法律研究提供更多空間”。③Aspremont,J. D.Softness in International Law:A Self-serving Quest for New Legal Materials[J].European Journal of International Law,2008,(19).徐崇利（2019）將現有的國際經濟法分為兩大譜系——規則和契約，規則對應的是硬法，以WTO、國際貨幣基金組織和世界銀行的多邊條約為基礎；契約是指在“一帶一路”推進過程中各國簽署的合作協議，其中大部分屬于軟法，并無強制力，目的在于為與“一帶一路”沿線國家合作預留空間和極為靈活的選擇權，從而更加體恤那些發展中國家特別是最不發達國家的困難與利益。④徐崇利.“一帶一路”國際經濟法律制度的“契約性”特征[J].法學,2019,(3).盡管如此，采用國際軟法畢竟不是長久之計，仍需締結《上海合作組織自貿區協定》這類硬法，作為自貿區的基本法，由所有成員國善意履行。據此，前瞻性地研判上海合作組織構建自貿區的必要性，審時度勢擬定《上海合作組織自貿區協定》文本，是符合上海合作組織成員國共同愿望的重要課題。

3.《上海合作組織自貿區協定》的文本設計

《上海合作組織自貿區協定》應包含以下條款：（1）協定宗旨定為吸引外資，即增加成員之間的貿易聯系，讓資本更加自由和便利地流動，推進上海合作組織成員國之間的深度一體化伙伴關系。（2）投資管理行為有效性和效率最大化。建議上海合作組織成員國共建國際投資單一窗口。（3）透明度條款。迅速公布投資相關信息；提供評議機會；締約方應考慮適當的評議意見。（4）可預測性條款。保持法律的確定性和穩定性，不能朝令夕改或頻繁修訂；司法裁決必須清晰、穩定和容易理解，足以說服當事人各方；接受法律監管的對象十分明白違法的成本和后果。（5）國民待遇加負面清單條款。締約方有權在附件中列明各自承諾的清單，包括禁止或限制的準入行業。為了保持透明度和可預測性，避免以下兩種條款產生的誤區：清單豁免條款，即在特殊情況下特定外商投資企業不受清單的限制或不被禁止；清單所列項目并非全部，即某些特殊行業即使不在清單之內仍可執行許可制。（6）程序簡化條款。改善數字管理水準；推動智慧執法升級；加強數字治理的國際合作。

（三）發揮中國立法的引領作用

由于中國在上海合作組織的核心地位，完善其投資便利化的國內立法，勢必對其他成員國產生積極影響。

1.完善中國負面清單

（1）消除任何對歧視性或特權的擔心?；砻鈼l款指法律或條約規定例外情形、免受義務約束的條款，這是常見現象，但不能被濫用。目前中國存在3個外資準入負面清單。①它們是：《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2021年版）》以及《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》。即使是最為便利的《海南自由貿易港外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》，亦存在27項特別管理措施。從歷年變化看，負面清單呈現逐漸削減的態勢。但在現實中，某些特殊情況決策者很難預料并且提前做出研判。中國負面清單存在豁免條款和所列項目并非全部這兩大問題，顯然排除了部分外商投資企業的適用，導致賦予他們某種特權的負面效果，解決的路徑之一在于消除投資者對任何歧視或特權的擔心。對于外商投資企業而言，決策者必須給出判斷它們相似性的標準，以避免“歧視”的結論。

（2）避免間接歧視規范。歧視通常包括直接（法律上）歧視和間接（事實上）歧視。應細化國務院各個主管部門審核并報國務院批準的條件和程序，主管部門應出臺相應的部門規章，明確這些特定行業準入審核標準，國務院應統一審批程序，保障外資企業平等待遇。但無論如何，這些措施仍是臨時的，待條件成熟時仍要統一歸入負面清單，畢竟只有這份清單才是最透明和可預測的。

2.完善有透明度和可預測的國家安全審查機制

（1）設立更加透明的查閱和咨詢程序

立法信息應當公開透明，法律法規通過便于公眾獲取的統一渠道發布。為了便利不同母語的投資者，最好提供英語、法語、日語等不同語言版本。執法信息也應該公開透明，充分披露已作出的審查決定和采取的限制性措施。通過大數據、人工智能、云計算、物聯網、移動互聯、視頻監控分析等新技術在執法中的應用建設，構建監管更智能、風險防控更精準、服務更便捷的智慧執法體系。完善提高司法透明度的機制，加快建設智慧法院、智慧法庭、互聯網法院和區塊鏈法院，推廣智慧公證、智慧司鑒、智慧法援、智慧調解等訴調對接新應用模式。筆者建議在此基礎上，建立統一、權威的法律、規章、規范性文件數據庫，完善智慧政務系統、智能輔助系統、行政執法監督信息系統，提升執法規范化，提高立法和執法的透明度，全面提升數字政府的公信力?？偠灾?，推行“互聯網+法律服務”，形成覆蓋內外資、普惠均等、便利優化、智能精準的法律服務體系。

保障外國投資者行使正式咨詢和投訴的權利。正式咨詢服務應由政府機構人員提供。他們具有豐富的管理知識和經驗，并且掌握較強的心理溝通能力，保障與企業管理人員及時聯絡，運用理性的方法，通過定量和定性分析，查找企業存在國家安全問題的原因，提出切實可行的改進方案并且指導實施，改善企業的運行理念，符合中國市場準入的安全要求。2020年8月25日，中國商務部發布《外商投資企業投訴工作辦法》。從這個辦法調整的范疇來看，主要限于行政侵權行為或在一般情形下對行政行為的投訴，因此尚未覆蓋國家安全審查事項。鑒于這類糾紛通常會產生阻斷外商投資準入的嚴重后果，有必要完善《外商投資企業投訴工作辦法》，賦予全國外商投資企業投訴中心新職能，也就是說，基于國家安全審查的糾紛可以納入外商投訴機制，在爭議升級之前可以進行有效的協調。

（2）完善國家安全審查的可預測性部門規章

確定審查程序的時間標準。中國國家安全審查辦理時限的現狀是：一般審查是30日，特殊審查是60日，特殊情形下還可延長。①《外商投資安全審查辦法》第8條第1款。這一規定顯示了特殊審查時限的不可預測性。為了消除外國投資者的疑慮，特殊審查的時限應盡可能透明確定，保障外資并購的交易不被拖延。建議修改《外商投資安全審查辦法》，明確一般審查和特殊審查的標準，特別是如何鑒定特殊情形，避免不可預測性引發的糾紛。在實踐中完善審查辦案系統功能，實現申請、受理、處理工作信息全程網上記載、網上運轉流程透明；實現視聽資料、大數據與信息智能高度關聯，實行全過程可溯式管理。通過國家安全審查部門互聯網平臺和移動終端公開相關信息，依法及時向案件當事人公開辦案過程，消除外國投資者的疑慮。

實行既判原則下的重新審查。具體而言，中國應完善外商企業投訴機制，明確它們的法律地位以及處理決定是否可復議、可訴訟。從表面上看，《外商投資法》強調“依法作出的安全審查決定為最終決定”，但在實踐中，“依法”這兩個字很難準確把握和研判。如果國家安全審查決定違反了法律，則并非國家安全審查的最終決定。美國《外國投資風險評估現代化法案》將投資者尋求救濟的渠道限制在只能向哥倫比亞特區巡回上訴法院對美國外資投資委員會的行為或調查結果提起民事訴訟。②Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,Section 1715[EB/OL].The Committee on Foreign Investment in The United States. https://home.treasury.gov/sites/default/files/2018-08/The-Foreign-Investment-Risk- Review- Modernization-Act-of-2018-FIRRMA_0.pdf.[2018-08-02](2021-12-23).歐盟《外國直接投資進入歐盟的審查框架》要求成員國允許投資者對審查決定尋求救濟。③Regulation(EU)2019/452 of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for the Screening of Foreign Direct Investments into the Union, Article 3.5[EB/OL].European Union. https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019R0452.[2019-03-21](2021-12-23).有鑒于此，根據《外商投資法》第35第2款，《外商投資安全審查辦法》應當明確國家安全審查的救濟模式。值得注意的是，此種審查應當僅限于程序性審查，而非實體性審查，因為國家安全審查所涉內容關乎國家安全與經濟安全，并且具備較強的政治性，不宜進行實質性審查。

四、結語

上海合作組織成員國在推進投資便利化的立法進程中既有值得肯定之處，亦存在不足。第一，雖然成員國投資法在吸引外資這一立法宗旨方面的表述十分明確，但實際上只有符合東道國可持續性發展的投資才會真正受到保護。第二，在投資準入階段，目前有3種類型：國民待遇加負面清單制度，以中國、印度、俄羅斯、巴基斯坦、烏茲別克斯坦以及塔吉克斯坦為代表，但在清單設計方面仍有模糊之處；對外資準入無限制，且完全實行備案制度，以吉爾吉斯斯坦為代表；行政許可制度，以哈薩克斯坦為代表，這是最落后的準入方式，其便利化程度最低。第三，有效性和效率最大化。中國海南自貿港率先打造效率最大化的國際投資單一窗口，《塔吉克斯坦共和國投資法》規定專門條款，為上海合作組織其他成員國提供了先行先試的經驗。第四，透明度和可預測性。對于投資便利化而言，兩者互相策應運用于國家安全審查制度，目前存在范圍過于寬泛、自由裁量權過大的問題。第五，程序簡化。中國外資法對此進行了明確規制，中國的數字治理水平較高，但上海合作組織其他成員國無論是立法還是數字治理實踐仍有很大的提升空間。

基于上述問題，上海合作組織成員首先可以進行雙邊投資條約修訂或談判，在序言中統一可持續性發展的表述；設立國際投資“單一窗口”條款；增設程序簡化條款。其次，建議制定《上海合作組織自貿區協定》，以吸引外資為宗旨，設計效率最大化條款、透明度條款、可預測性條款、國民待遇加負面清單條款和程序簡化條款，為實現上海合作組織經貿合作的終極目標——上海合作組織自貿區提供法律保障。最后，發揮中國立法的引領作用，修訂《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》。決策者必須給出判斷它們相似性的標準，避免間接歧視性規范；完善透明和可預測的國家安全審查機制，設立更加透明的查閱和咨詢程序，完善國家安全審查的可預測性部門規章。