發表權存廢辨析

文/熊超成

一、引言：發表權是否冗余？

我國著作權法第三次修改已告完成并于2021年6月1日生效。值得注意的是，修法過程中學界一度出現發表權存廢之爭，即發表權是否應當作為一項獨立的權利繼續存在。主張廢除發表權的觀點認為發表權在立法上是冗余的，刪除發表權不會對作者行使權利造成影響。1參見李明德、管育鷹、唐廣良著：《<著作權法>專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第20頁；另見李明德：《我國<著作權法>的第三次修改與建議》，載《知識產權》2012年第5期，第21頁。主張保留的觀點則認為，發表權仍然存在獨立價值，我國沒有英美法系國家那樣用判例法提供保護的替代機制，所以不宜廢除發表權。2“在現階段的廢除既無現實基礎，也不存在類似于英美法系國家運用判例法提供保護的替代機制”。參見曹偉、趙寶華：《<著作權法>修改中有關發表權存廢的思考》，載《知識產權》2015年第9期，第9頁。盡管《著作權法》最終對發表權的規定只字未改，但質疑的理由沒有消失，如若相關質疑不能得到妥當澄清與回應，那么它們極有可能影響人們對規范的理解與適用。事實上，爭論過程中也出現了較有影響力的案件，如“錢鐘書書信拍賣案”3參見北京市第二中級人民法院（2013）二中初字第10113號民事判決書、北京市高級人民法院（2014）高民終字第1152號民事判決書。，這從司法需求角度要求我們認真審視發表權及其相關規范，尤其是保護期制度的規范意義。從法律體系的協調方面來看，發表權存廢辨析也具有示范意義，因為它既涉及發表權與著作財產權的關系，也涉及發表權與其他民事權利的關系。因此，辨析發表權存廢之爭，也是檢驗我國理論研究能否為科學立法提供足夠智識的一塊試金石。

鑒于此，圍繞發表權是否冗余的問題，本文首先將討論發表權的規范本質與價值基礎；其次，辨析發表權的權能構造，表明著作財產權無法完全覆蓋發表權的保護范圍，并探討版權體系下的美國保護發表利益的方式；再次，進一步比較發表權與隱私權的差異，并說明我國在《著作權法》中保護發表權益的適切性，最后以錢鐘書書信拍賣案為例解讀了關于發表權保護期的精巧的利益平衡機制。結論部分考慮到社會基礎與司法實踐的便利性，本文認為發表權仍由《著作權法》提供保護，不失為一種妥善的立法技術。

二、發表權及其價值基礎

主張廢除發表權的觀點認為：“當作者第一次行使自己經濟權利的時候，例如復制、發行、表演、展覽自己作品的時候，就同時行使了發表權利?！?李明德：《我國<著作權法>的第三次修改與建議》，載《知識產權》2012年第5期，第21頁。該觀點默認了著作權人會行使自己的經濟權利，此時著作財產權（經濟權利）就覆蓋了發表權，那么發表權沒必要作為一項權利單獨存在。然而，這種設想首先是以權利人行使經濟權利作為前提，而發表權本身的價值與權能構造沒有得到足夠認真對待。

（一）發表權的規范本質

發表權被認為是著作權中的首要權利，這是因為只有將作品發表，其它各項著作財產權才能實現。5參見吳漢東主編：《知識產權法》，北京大學出版社2005年版，第70頁。從實證規范來看，我國《著作權法》規定，“發表權，即決定作品是否公之于眾的權利”。6《著作權法》第十條第一項規定：“發表權，即決定作品是否公之于眾的權利”。不過，這絲毫不妨礙依社會實踐進行合目的性解釋，除決定是否發表以外，何時發表、以何種方式發表、通過哪些表現形式發表也是發表權的應有之義。7參見鄭成思：《版權法》（修訂版），中國人民大學出版社2009年版，第157頁；劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版，第70頁；王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2016年版，第108頁。發表權的內容就此可以歸納為兩部分：其一，“作品是否公之于眾”的決定自由；其二，如何公之于眾的選擇自由，包括時間、地點、方式等。根據權利概念結構的一般理論，即權利一般為“行為+權利”結構看，發表權可以被解析為“發表+權利”這樣一種結構，其中“發表”這一行為是權利指稱對象即權利載體，而權利本體則是“正當（可以）”，這一本義蘊含著承認主體選擇行為的自由。8參見張恒山：《論具體權利概念的結構》，載《中國法學》2021年第6期，第99頁。經由這種權利結構，發表權的規范本質是對作品發表的自由決定權、選擇權。

為更好理解這一點，需要進一步說明發表權與發表之間的關系。盡管發表權是著作權人享有的決定自由，但這并不意味著權利人對作品在事實上擁有完全控制，而且權利人未能控制之際恰恰多是發表權受侵害之時。這一點首先體現在對“公之于眾”的理解上，我國相關司法解釋認為“公之于眾”只能是權利人自行或許可他人所為，9《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定：“ 著作權法第十條第（一）項規定的‘公之于眾’，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件?！边@一解釋恰恰混淆了事實與權利。實際上，將作品公之于眾是一種事實行為，從而使作品處于可以被不特定人所知的客觀狀態。10參見劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2014年版，第70頁。這種“公之于眾”的事實沒有主體限制，他人未經許可將作品向不特定的人公開也構成“公之于眾”，并且這恰恰是對權利人之發表權的侵犯。因此，雖然發表權的行使需要權利人的意思表示，但“公之于眾”是一種客觀事實或行為，作品被公之于眾的狀態是不可逆的，應當區分事實意義與法律意義上的“發表”。11參見李楊：《論發表權的“行使”——以發表權的權能構造為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2015年第6期，142頁。這一區分也體現在對“發表權一次用盡”的理解上：只有符合著作權人意愿的、合法的“公之于眾”，才是法律意義上的發表，才適用該原則，而未經許可的“發表”是不會造成權利用盡的。12《著作權法實施條例》第二十條規定：“著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這進一步說明發表權旨在保障作者的決定自由。

（二）發表權的價值基礎

實證法對作者的決定自由賦予排他的強制性保護必有其緣由，因為“人們對法的接受不能僅依據其強制力?！?3李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第17頁。發表權的實證法規范本身，不回答其存在的必要性問題，我們需要找到規范的理由。

發表權在作者權體系下被認為是著作人身權，或者說作者的精神權利。以作者權體系的典型德國而言，18-19世紀德國法學界為尋找支持著作權的合理性，借助了當時盛行的先驗唯心主義，“把巨大的強力和力量歸于人的智力……把人類思想變成宇宙的唯一支柱?！?4【美】博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第69頁。無論是康德論證翻印圖書非法性時提出的“著作權屬于人格權的學說”，15【德】M·雷炳德，《德國著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第24頁。還是黑格爾指出的“藝術作品……完全表現作者個人的獨特”，16【德】黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1995年版，第76頁。都在強調作品與人格的關聯。在當時的哲學思潮與浪漫主義美學之下，“作品是作者人格之外化”的作品觀被接受，保護發表自由被認為是在保護作者在作品中呈現的思想與情感，這成為發表權的正當性觀念基礎，這甚至在今天仍被認為是通說。17參見柳勵和：《論著作人身權的性質》，載《貴州社會科學》2009年第7期，第84-85頁。不過，特定歷史的作品觀對發表權正當性的論證是有限的，后現代主義就對19世紀的作品觀提出了巨大挑戰。作品一經發表作者就已然死亡，只能任由讀者解讀，作品中呈現的思想情感與作者人格并無必然關聯，作品與人格的關聯是不確定的，因而所謂“發表作品即損害人格”的論斷難以證立。18參見李?。骸顿|疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第68-78頁。發表權并非真正的精神權利或人格權，因為它并不影響主體具備“人之為人”的資格。

不過，“曾經影響作品的法律屬性的哲學與美學理論已是‘夕陽幾度’，而19世紀文化思潮塑成的法律制度卻‘青山依舊’?！?9參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社，2005年版，第184頁。因為發表權在今天仍然有其現實基礎。就像后現代主義并不能排除原有浪漫主義作品觀的廣大市場，作品與作者人格利益的關聯依然被相當多的受眾所接受。作品未必負載作者人格，但卻不能否認保護發表權在很多情形下起到了保護作者人格的作用；更重要的是，我們仍無法依據作品與作者人格關聯的或然性而直接否定發表權。因為作品的發表雖然未必影響作者作為人的資格或精神利益，但擅自發表卻一定影響作者的交流自愿性，作者“對社會保持沉默”的自由毫無疑問受損。如果沒有對作品發表的支配權利，對于意圖發表的作品而言，作者將喪失判斷發表時機的最佳位置，這影響經濟效益；而對于沒有意圖發表的作品而言，這將導致過度的自我保護成本。20【美】威廉·M.蘭德斯，【美】理查德·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第150頁。因此，發表權與其說是保護作者在作品中特定的思想情感，不如說是對作者對外交流意愿與意志的保護。于是，發表權的理論基礎就是這樣一種結合，“作品反映了作者的人格與思想，作者有權決定是否與公眾交流自己的思想”。21參見李?。骸栋l表，還是銷毀？》，載《電子知識產權》2004年第10期，第58-59頁。后半句才是作者與其作品更穩固、正當的聯系，作者必須對此種人身利益保留。

作品思想內容與作者人格的聯系是或然的，但發表權卻一定關聯作者的發表自由與對外交流的意愿。因此，他人擅自發表作品不一定損害作者人格，但肯定導致作者利益有所受損。至于這種利益是否必須單獨設權保護，以及能否被著作財產權覆蓋，下文將進一步論述。

三、發表權的實現與保護方式

發表權的獨特利益價值為實證法提供了正當性基礎，但是保護著作財產權就可以保護發表利益，那么法律就沒有必要再單設發表權。事實真的如此嗎？我們需要全面考察發表權的權能，即發表權的作用與實現方式，以此判斷它是否能被著作財產權所覆蓋。另外，發表利益在比較法上可能以其他方式受保護，這同樣值得我們觀察。

（一）發表權的權能構造

私權根據其實現方式一般可分為積極權能與消極權能。積極權能即權利人以作為的方式實現權利，消極權能即排除他人的妨害或侵害。所謂發表權的積極權能，指的是權利人自行或許可他人將作品發表；而發表權的消極權能，指的是權利人排除他人對發表的阻礙與禁止他人擅自發表。按照這種劃分，對發表權“行使”含義的解讀就會包括“行”與“禁”的雙層涵義。22參見李楊：《論發表權的“行使”——以發表權的權能構造為切入點》，載《法律科學》2015年第6期，第133-143頁。從“行”的角度來說，發表利益的實現與著作財產權的行使方式重合，此時再設置發表權徒增制度成本。通常情況的確如此，但是仍然存在單獨行使發表權的情形，比如向公眾發表演講或在戶外公告牌上張貼作品，這些發表方式不會落入我國《著作權法》中財產權控制的行為之中。23參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》， 法律出版社2002年版，第42-43頁。當然，這種積極權能的獨立性也不能直接推導出單獨設權的需要，因為如果私人能夠對發表利益實現私力控制，法律未必要以設權的方式保護。

問題的關鍵恰恰就在于如果法律不設權，發表權的消極保護，即“禁”的權能將無法得到充分實現。首先，他人可能對作者公開演講等作品公開行為造成妨礙，這時作者可以根據發表權排除他人阻礙，從而實現發表自由。在這一意義上，有觀點認為發表權是言論自由和出版自由的憲法權利在《著作權法》中的具體化。24參見宋貽珍：《論發表權》，載《中山大學學報論叢》2003年第6期，第263-269頁。不過，本文對此看法不同，因為言論自由和出版自由處理的是公民與公權力之間的關系，而發表權作為一種私權處理的是平等主體之間的關系。其次，更重要的“禁”的權能在于排除他人對發表權的侵害，這集中表現為他人擅自以及即將擅自發表作者的未發表作品。最后，即使作者本人有意愿發表，也需要法律協助以排除他人在不適當的時間和方式發表。比如，在交易活動中，如果作者沒有發表權，那么他在決定作品發表狀況時，就只能依靠具有債法效力的請求權，而不能排除他人對作品的擅自發表。再比如，在圖書館收藏的情形，作者可以依據發表權禁止圖書館出借“僅僅作為版本收藏而印刷的作品附著物”，人們也不能引用該書的內容。25【德】雷炳德著：《德國著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270-271頁。包括他人擅自宣讀著作權人的作品，此時并沒有侵害著作權人的著作財產權，但此種行為很可能無法歸入《著作權法》第十條第十七項其他權利控制領域之中，因為著作兜底條款只限于對著作財產權的兜底。26參見李?。骸墩搼斢芍鳈嗳讼碛械钠渌麢嗬麠l款》，載《知識產權》2022年第6期，第21頁。

因此，對于有意發表的作品，如果作者有權決定是否與公眾交流其思想或情感，一件作品何時創作成熟的“判斷依據只能是作者本人的主觀想法”，27參見衣慶云：《對發表權諸問題的再認識》，載《知識產權》2010年第4期，第57頁。這也是為何發表權在作品未發表時卻完全是一項主觀權利，因為“每個人的理解力是他自己的”。28【荷】斯賓諾莎：《神學政治論》，商務印書館1982年版，第270頁。而對于無意圖發表的作品，發表權的存在與否就會對權利救濟造成懸殊的結果。比如，作者可以依據發表權，主張他人擅自發表作品不產生已經發表的法律效果，因為“發表權一次窮盡”只在合法發表的情況下成立；再比如，《著作權法》中合理使用等權利限制也主要適用于已發表的作品，未發表的作品很少存在合理使用的情況。29參見衣慶云：《對發表權諸問題的再認識》，載《知識產權》2010年第4期，第58頁?！吨鳈喾ā返诙臈l第（八）項除外，該項規定“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”。同時，著作財產權的救濟手段與著作人格權的救濟手段也存在差別，在侵害發表權造成精神損害的情形下，發表權人可以對被告主張適用人格權的侵權責任承擔方式，比如賠禮道歉、精神損害賠償等，而著作財產權的責任承擔方式無法滿足這種需要，因而難以為此種救濟提供充分正當理由。在這些方面，權利人無法依靠著作財產權對尚未發表作品進行保護。這些都說明著作財產權對發表權，尤其對發表權的消極權能無法覆蓋。

（二）發表利益的保護方式

除了圍繞實證法規范及其功能考察發表權，我們也許還可以進一步放寬視界，觀察國際條約與比較法上的不同制度安排。首先是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》），我國作為成員國之一，有義務使國內著作權保護符合公約要求。公約規定了署名權和保護作品完整權，卻并沒有規定發表權，鄭成思教授認為這主要有兩個原因：一是有些國家認為發表權應由法院依照具體情況處理，不應作為不可變通的、作者享有的權利規定在制定法中；二是有些國家認為賦予作者發表權，許多版權糾紛將難以解決，進而影響版權制度的有效性，例如，作者如果生前未明確表示是否發表，則其死后的權利代行人無論是否發表都可能違背其意愿；還有合作作品的作者之一堅持以其他作者不同意的形式發表，也會導致不堪的后果。30鄭成思：《版權法》（修訂版），中國人民大學出版社2009版，第158頁。第一點原因表明了《伯爾尼公約》最終未寫入“發表權”的原因在于版權體系國家的反對；第二點原因其實更多強調發表權需要受到限制?！恫疇柲峁s》畢竟是國家間妥協的產物，不規定發表權是擱置爭議的策略，因此僅僅以《伯爾尼公約》沒有規定發表權來主張廢除發表權沒有太大說服力。

不過，這提醒發表權可能只是一種制度選擇，發表利益不只有設立發表權這一種保護方式。事實上，發表權由消極利益到《著作權法》上一項獨立的精神權利，這種制定法轉型是法、德等歐陸國家近60年來推動的成就。31最早設立發表權并規定由作者確定發表方式和條件的成文法是 1957 年《法國文學、藝術產權法》，參見【法】克洛德·科隆貝:《世界各國著作權和鄰接權的基本原則——比較法研究》，高凌瀚譯，上海外語教育出版社 1995 年版，第40頁。版權體系國家沒有走上這條道路，比如美國，它對于前述發表利益的保護是這樣一種組合方式：“普通法+制定法（版權法）”。這意味著，雖然聯邦制定法上的版權是純粹經濟性權利、純粹財產權，但也通過普通法判例的方式對作者的發表利益進行保護。32參見曹偉、趙寶華：《<著作權法>修改中有關發表權存廢的思考》，載《知識產權》2015年第9期，第7頁。通過普通法判例保護未發表作品，比如以保護隱私的方式，這樣發表權的消極權能部分就落入了隱私權的范圍。由于我國現行法也保護隱私權，也有可能形成“隱私權/一般人格權+著作財產權”這樣的組合。因此，辨析這一組合保護方式，有可能對我國如何保護發表利益產生較大借鑒意義。

應當指出，美國對于發表利益的保護方式也一度存在爭議。這集中體現在對未發表作品是否適用合理使用制度。美國聯邦著名法官勒瓦爾明確持肯定意見：一則，如果對未發表作品不適用合理使用制度，而對已發表作品卻適用合理使用制度，那么意味著對未發表作品的保護強度更高，這反而導致版權法激勵隱藏、不發表作品，有違美國版權法鼓勵公開，促進文化創新與發展以增進社會福祉的目標；二則，對未發表作品如果不適用合理使用制度，將會導致以版權保護隱私的效果。33See Pierre N.Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.第一個理由針對的是美國法院過往的“消極態度”：盡管1976年版權法頒布之后，只要作品被固定下來就能受版權法保護，登記不再是必須，原來僅享有“普通法”著作權的未發表作品也被納入制定法之下，而合理使用卻依舊延續了普通法的歷史特征，法院仍然傾向于否定對未發表作品的合理使用主張。34因為立法者認為1976年著作權法的法典化“對司法中的合理使用原則進行重述，而非以任何方式對之加以修改、線索或擴張”一件作品尚未發表，這一特征在反對認定合理使用上至為重要?！久馈客.蘭德斯，【美】理查德·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第155頁。第二個理由直接涉及了隱私與發表利益的關系，這更為復雜。勒瓦爾認為雖然英國Prince Albert v.Strang案中以版權法保護了隱私，35See Samuel D.Warren & Louis D.Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv.L.Rev.193 (1890).但是該案仍不應當看作是美國版權法的先例，因為英國不像美國法這般重視言論自由，美國如果以版權法保護未發表作品將造成嚴重的扭曲，既違背版權法目標，還會打破隱私保護上的微妙平衡，比如版權只保護表達而不保護思想、事實，這與隱私保護個人相關事實的機制并不相同。36在經過沃倫和布蘭代斯發展后，這個案子確實是美國隱私權發展的一個重要來源。See Pierre N.Leval, Towards a fair use Standard, Harvard Law Review,1105-1136 Vol.103:1105.勒瓦爾的批評令人警醒，就美國版權法的目標與性質而言，的確不宜用來保護隱私，因為發表利益采取版權機制無法禁止隱私事實公開。然而，美國法對隱私的保護卻能在一定程度上覆蓋發表利益，尤其對未發表作品的保護，這樣就間接實現了對作者發表利益的保護。

由此觀之，就像對人格符號的利益保護路徑分野一樣，37王澤鑒：《人格權保護的客體與展望——人格權的性質及構造：精神利益與財產利益的保護》，載《人大法律評論》2009年卷第1輯，第90頁。德國法是一元論構造，以一個統一的人格權同時包括精神利益與財產利益，再依其性質內容作不同的保護；而美國法則采二元結構，將所謂人格符號上的利益分別以隱私權與公開權進行保護。對于作品，主要作者權體系國家堅持以作品這一對象統合著作人格利益和著作財產利益，并未將人格與財產部分分離，而是統一在著作權之下保護；而美國法則以隱私等普通法判例與版權法分別保護的機制。因此，不僅在作者權體系下，發表權的價值與權能無法被著作權財產權覆蓋，版權體系國家也非完全忽視作者的發表利益，而是在版權法之外以另一種形式進行了保護。

四、發表權的中國立法取舍

人性大致相同，兩大體系對作者在作品上的發表利益都是認可的，區別在于是否以著作權/版權單獨進行保護。在我國也認可作者發表利益的前提下，發表權的存廢問題不是價值判斷問題，而主要是立法技術問題。在討論我國《著作權法》中發表權的取舍、存廢問題時，需要仔細比較我國與兩大體系的異同，關注我國的社會基礎。

（一）著作權法保護的適切性

與兩大體系相比，一般認為我國《著作權法》更接近于作者權體系。比如，有學者認為我國近代以來的兩次著作權立法都主動選擇了作者權制度，這一選擇主要體現在著作權術語、作者權內容、相關權以及權利限制的規定上；38參見李明德：《兩大法系背景下的作品保護制度》，載《知識產權》2020年第7期，第3頁。也有學者以著作權是否自動產生、是否規定基于作品產生的特別人格利益，這兩個特征作為典型指標，識別著作權法律的體系歸屬。39參見李?。骸督袊鳈喾w系選擇之小考》，載《中國版權》2021年第6期，https://mp.weixin.qq.com/s/fwdtG_zSiYRRXKN7YK6Kjg，最后訪問日期：2022年10月10日。這些觀察都主要基于《著作權法》的外在體系，即主要從體系結構上得出我國《著作權法》屬于作者權體系的結論，而單獨規定發表權與作者權體系更為適配。

問題沒有這么簡單。一則，按照我國《著作權法》的立法宗旨與目標——“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”，我國《著作權法》的最終目標顯然與版權體系下增進社會福祉的目標更為接近；二則，我國《著作權法》還采納了不少版權體系的具體制度，比如視聽作品的著作權歸屬，法人可以視為作者等規定也存在于我國《著作權法》上。因此，我國《著作權法》并非一概奉作者權體系為圭臬，而是呈現出一種混合繼受的特點。40這一現象在我國民事立法中較為普遍?！叭绻袊拿穹▽W說是對中國的民事立法具有解釋力的學問，就必須顧及中國的民事立法所具有的鮮明的混合繼受特點?！蓖踺W：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第11頁。簡單將我國《著作權法》歸屬于作者權體系之下，并由此得出發表權作為一種著作人格權應當保留的結論，不具有足夠的說服力。問題的關鍵在于，以民法中的隱私權或一般人格權，加上著作財產權來保護發表利益，對我國來說不是更為適切的選擇？正如學者指出，如果作品內容果真涉及個人情感或隱私，可適用人格權的一般規則對這種損害進行救濟，采取個案認定的思路。41參見李?。骸顿|疑知識產權之“人格財產一體性”》，載《中國社會科學》2004年第2期，第68-78頁。這種模式類似于美國“普通法+制定法（版權法）”的保護模式。此外，日本也采取了一種“作者人格權+著作權”的保護思路，當然，日本模式比較特殊。它把著作人格權排除在著作權之外，但同時又在《著作權法》中規定著作人格權，但作者人格權不認為具有著作權性質。42日本學者認為，“日本《版權法》規定版權與作者人格權是兩種不同的權利，因此，無需認為作者人格權具有版權法上的固有性質…《版權法》之所以特別作了規定，目的是明確作者人格權的具體內容，讓作者清楚地認識到自己的權利，使一般人使用作品時尊重此種權利?！薄救铡堪胩镎?、紋谷暢男編：《著作權法50講》，法律出版社1990年版，第154頁。因而這種模式對我國并非不可能，需要認真考察。

我國的保護模式可以借鑒沃倫與布蘭代斯對隱私權的論證，識別隱私權與版權的一些區別。43在保護對象及其范圍方面，發表權以作品的存在未前提，而即使對家庭瑣事的記錄信件也受隱私權保護；發表權在著作機制下同樣受思想表達二分法的約束，并不受保護事實，而隱私權保護這種事實，即使是私人瑣事也不得擅自公開。See Samuel D.Warren & Louis D.Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv.L.Rev.193 (1890).一則，保護未發表作品客觀上可能起到保護隱私的效果，但這種作用是或然的，試舉一例：某一未發表的作品，其所描述的信息內容眾人皆知，作者以極具個人風格的方式重新描述，這可以構成他的作品，如果他人未經作者許可，將作品公開將侵犯發表權，但可能沒有侵害隱私權，因為并不存在私密信息。二則，發表權與隱私權的規范目的并不相同。發表權終究只是作者而非每個人對作品發表的決定權，而隱私卻直接關聯每個人的尊嚴，隱私權是一種不受干擾的安寧權，它的獨特價值在于，每個人都可以受到“我是人”的一般對待，而不是僅針對具體個人的對待，否則對于任何個體而言，就只能提供“我是我”的對待，這將會貶損、否認“我是人”的結果，嚴重損害人的尊嚴。44陳景輝：《隱私的價值獨特性：個人信息為何應受保護？》，載《環球法律評論》2022年第1期，第36頁。作為個體，如果被過分暴露，極易被社會排異，因此需要隱私權這種防護罩，而發表權恰恰與之相反，它的獨特價值在于保障作者與作品的聯系，需要凸顯特定主體身份，類似于姓名等，而非回復一般性主體身份。

另外，美國法的普通法判例制度由來已久，保護未發表作品未必以隱私為由進行，我國是制定法國家，沒有普通法上的判例制度。雖然民法典已經明確保護人格權，但一般人格權缺乏具體的保護機制。因此，一方面，我國既不排斥作者權體系的保護方案，另一方面，相比于借用一般人格權，以《著作權法》規定發表權保護，反而有可能反哺民事權利的一般規定。保護期制度就是顯著的例子。

（二）保護期的利益調和機制

通過個案我們或許更能看清這種優勢，不妨以“錢鐘書書信拍賣案”作檢驗與展示。在該案中，錢鐘書遺孀楊絳反對李國強的公開拍賣行為，以侵犯書信作品發表權為由向法院起訴。

“書信”上存在著復雜的權利，包括物權、隱私權與著作權，不可避免地面臨權利的沖突問題。通常解決權利沖突的辦法是利益權衡，美術作品、攝影作品的展覽權隨原件所有權轉移就是例子。45在著作權人與原件所有人分離的情況下，原件所有人擁有公開作品的展覽權，這也就意味著作者的發表權益此時被勝過?，F行《著作權法》第二十條規定，“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。作者將未發表的美術、攝影作品的原件所有權轉讓給他人，受讓人展覽該原件不構成對作者發表權的侵犯?！薄吨鳈喾ā返谌涡抻喦耙幎ㄔ诘谑藯l，“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有?！庇袑W者認為這只是一種“展覽抗辯權”，參見李翔、曹雅晶：《失落的展覽權——從“錢鐘書書信拍賣案”談起，兼論<著作權法>第十八條之理解》，載《中國版權》2014年第4期，第53-57頁。雖然多數情形下作者轉移原件所有權其實默示同意公開，但這種規定僅限于美術與攝影作品。立法者如此規定，還因為考慮了此類作品的發表有利于提升社會藝術的發展水平，增進公眾福利。然而在本案中，如果賦予文字作品原件所有人展覽權，公開拍賣書信會給被告李國強帶來財產利益；但是書信這種文字作品是特定當事人之間的交流，有著密切的思想情感聯系，書信內容的暴露可能損害原告隱私甚至人格，一旦受損將更難恢復。就社會公益而言，由于披露純私人信息只是增加一些談資，發表與否與社會福利的直接關系不大，且文字作品相較于美術作品的藝術替代性更強。權衡兩種權益，原告是弱者的一方，在知識產權法定主義框架下，立法者一般將權利主體預設為弱者，46李揚：《知識產權法定主義及其使用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法商研究》2006年第2期，第3-17頁。這也符合正義需要優先最小受惠者的原則。在大多數人的價值共識下，本案原告拒絕發表的權益更應當受到保護。

然而，當筆者試圖檢索原告訴請的法律依據時，會發現能直接從法律條文中找到依據的似乎只有發表權。首先，我國并不承認憲法的司法化；47張千帆：《憲法學講義》，北京大學出版社2011年版，第180頁；林來梵：《憲法學講義》（第二版），法律出版社2015年4月版，153-156頁。其次，盡管最高法院出臺過《侵權精神損害賠償解釋》，但該司法解釋沒有明確肯認死者的“人格權”，只是通過解釋擴大了死者生前人格的保護范圍，并不能直接作為權利保護的請求權基礎；48參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第411頁。實踐中法院可通過法律續造的方式保護死者人格，但這要承擔詳細的論證義務。49參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社（最新版）2009年版，第78-79頁。司法無法實現對這種利益普遍化保護的任務，況且在傳統上，民事權利主體“始于出生，終于死亡”，人格權原則上都無法繼承。

發表權并非一般人格權，它的保護期制度為我們提供了一種可能?！吨鳈喾ā返诙龡l對發表權明確規定了保護期限，原則上是作者死后五十年，這是唯一設置了保護期的著作人格權。這顯然可以為原告提供依據，事實上兩審法院都依據了《著作權法實施條例》第17條的規定，認定楊某作為錢的配偶，作為“繼承人或受遺贈人”有權“依法行使其著作權中的發表權”。50《著作權法實施條例》第十七條規定：“作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡后50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人形式；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使?！钡?7條的規定是一種法律推定，前提條件是“作者未明確表示不發表”，主要目的是效用最大化地發揮作品的傳播價值，鼓勵“積極行使”，但是并不排除消極保護。為何唯獨發表權要設置這種期限呢？任何單一的‘人與對象’的關系都不能用于解釋權利，我們必須在社會公意中理解制度。51參見李?。骸吨鳈嗷纠碚撆小?，知識產權出版社2013年版，第3頁。發表權保護期制度平衡的是作者意愿與社會公益，五十年的期限與其他著作財產權保持一致，著作財產權保護期一般認為是對作者激勵，由于作品很可能在作者死后價值才被發現，這種設計可以使其利益延澤兩代。52參見李?。骸吨R產權法關鍵詞》，法律出版社2006年版，第17頁。不過，發表權的保護期卻不能完全認為是利益激勵，它更多的是一種確定由誰保護。社會對作品審美等藝術的需求可能與作者的意愿沖突，保護期提供了一種妥協的出路：人除了肉體消亡外還會被遺忘，被遺忘導致人的“二次死亡”，五十年大概是兩代人，也是一個人被世界遺忘的周期，在被人遺忘前，保護期保護的是關心之人追思敬慕之情。這種法律機制暗合了社會心理的現實。這樣，法律精巧地保護了作者及其相關人的意愿，也滿足了社會文化的需要，實現了利益的調和。

本文對發表權的這種解讀不是要刻意求異，而是旨在說明發表權及其保護期制度，不僅因為作者的發表利益為社會認可，而且在體系上可容于我國《著作權法》。此外，發表權保護期這種精巧的利益協調機制本身就是民事權利的一種具體化，有助于妥善安置追思敬慕民族情感。

五、結論

科學立法是我國立法基本要求，而清理冗余法條又是實現科學立法的重要部分。討論一項權利的存廢問題，既需要考察其價值基礎，也要考察其規范本質與權能范圍；更需要考慮我國法律體系的特點與法律運行的社會基礎，以及我國的現實土壤。從根本上說，法律要符合一國經濟社會發展的需要，而在具體制度上各國有不同的技術性應對辦法。

發表權是一種決定權，作品未必會影響到作者“人之為人”的資格，作品與作者的人格聯系是或然的，但是這種精神聯系仍有其社會基礎，且控制發表自由乃是作者不可或缺的創作條件，保障作者的決定自由這種發表利益符合我國社會的共識。發表權的行使往往與著作財產權密切相關，但是著作財產權無法覆蓋發表權的權能，尤其是消極權能。我國《著作權法》具有對兩大體系混合繼受的特點，在《著作權法》中設置發表權保護發表利益沒有實質障礙。美國法對發表利益的保護呈現出“普通法+版權法”的組合模式，我國采取這種模式存在一定障礙，不僅因為我國《著作權法》與版權體系的差異，更因為隱私權的規范目的與發表權并不相同，我國也沒有判例法制度，一般人格權也缺乏進一步的規定。在《著作權法》中保護發表權益更方便法官找法，具有法律體系和實踐適切性。保護期制度有助于協調作者及其相關人的私益與社會文化公益，可以幫助妥善安置追思敬慕的民族情感。在我國仍然保留著作人格權的前提下，單獨主張廢除發表權的意義不大。在此情況下，立法策略應當從舊而非立新，畢竟保留權利比刪減權利的阻力更小。