論南極條約區域上空的法律地位*

楊子涵

對于南極的地理性秩序，國內外學界長久以來關注的重點主要集中于南極大陸、島嶼、海域及冰架等地面區域，南極上空(1)本文所指的“南極上空”依據歷史時期的不同而有兩層含義：《南極條約》締結前，指寬泛意義上的南極地區之上空；《南極條約》締結后，指法律意義上的南極條約區域之上空。的法律地位及相關規則并未引起廣泛討論。在國際法學界為數不多的相關文獻中，有的經年久遠而未能與南極條約體系的發展相匹配，(2)Stephen J. Lonergan，The Legal Status of the Antarctic Airspace，Montreal：McGill University Press，1972.有的偏重于技術性規則闡釋而相對忽視南極地緣政治現實，(3)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，pp.554-573.還有的則僅將南極上空作為附帶性問題略加討論。(4)吳慧、張欣波：《論“南極條約區域”的地域范圍》，《國際法研究》2021年第4期，第3—19頁；陳力：《論我國南極立法的適用范圍》，《復旦學報(社會科學版)》2020年第3期，第189—200頁。但依據國家南極實踐史及南極條約體系發展史所給予的啟示，與南極上空相關的法律問題在當下理應獲得更多的學術關注。上世紀70年代開始，南極主權之爭逐漸由南極大陸拓展至更具戰略與資源意義的南大洋，此種轉向曾引發學界對南極海域法律地位的深切關注。而晚近以來，南極條約區域陸?？杖灰惑w的整體地理性秩序愈加明晰。一方面，隨著南極國際治理的不斷深入，南極航空逐漸成為國家極地實踐的重點投入領域；(5)以中國為例，近年來中國加大對南極航空的投入程度，2015年以來中國首架極地固定翼飛機“雪鷹601”的試飛成功以及中山站冰雪機場的建成，標志著我國南極事業進入航空時代與機場自主時代。另一方面，在南極條約協商會議(Antarctic Treaty Consultative Meeting，以下簡稱ATCM)的“造法”進程中，南極上空規則的建立與完善也愈發成為一項顯要議題。(6)在2023年5月29日至6月8日舉行的第45屆ATCM上，直接聚焦南極航空問題的工作文件與信息文件較之以往有所增多，涉及“空中交通管制”“航空設施建設”“航空與旅游管理”“航空與環境保護”等諸多方面。Secretariat of the Antarctic Treaty，Final Report of the Forty-fifth Antarctic Treaty Consultative Meeting，Helsinki，Finland，29 May-8 June 2023.但與此同時，《南極條約》核心條款的模糊規定以及《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《海洋法公約》)重疊適用于南極海域的現實情形，為南極領土主權聲索國強化其在南極上空的權利主張提供了契機。在此情形下，南極上空會否成為繼南極大陸、南極海域之后主權紛爭的又一場域，是一個值得深思與警惕的問題?；诖?，本文旨在梳理南極領土主權歷史爭議時期南極上空的法律狀態，廓清《南極條約》對南極上空權屬問題的規則回應，澄明南極上空法律地位可能面臨的爭議與挑戰，在填補既有研究不足的同時，提出中國的應對之策。

一、南極主權歷史爭議時期南極上空的權屬問題

鑒于其獨特的地理位置與資源稟賦，在《南極條約》締結之前，被視作無主地(terranullius)的南極地區成為國家競逐領土主權和主權權利的爭議區域。在此時期，主權聲索國與準聲索國對南極權屬問題的關注不僅限于南極陸地、島嶼及海域等地面區域，它們也在實踐層面和法律層面表達出對南極上空問題的顧及，引發南極上空的權屬爭議。

(一)南極事務大國保持在南極上空的實質性存在

在實踐層面，為強化自身在南極的實質性存在和夯實南極權利基礎，南極事務大國在南極上空進行著不懈的探索。自1911年澳大利亞飛行員駕駛Vickers REP型單翼飛機飛向南極，其后數十年間多國國家部門、軍隊、私營機構、探險人員在南極上空進行著目的各異的航空活動。(7)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.1-8.第二次世界大戰結束后，為占據南極事務中的優勢地位并爭奪話語權，各國南極航空活動的頻次、強度與范圍顯著提升。其中，美國意圖對南極進行戰略性壟斷，通過1946—1947年間的“跳高行動”及1947—1948年間的“風車行動”完成對整個南極大陸沿岸地區的航空測繪，其后于1955年啟動“深凍計劃”，飛越南極內陸進行航空調查。(8)鄧貝西、張俠：《南極事務“壟斷”格局：形成、實證與對策》，《太平洋學報》2021年第7期，第87頁。英國于1944年建立“福蘭克群島屬地調查計劃”，并于1947年啟動對南極領地的航空調查；同時，英國空軍還與挪威、瑞典成立毛德皇后地聯合探險隊，以南極探險為由在南極上空進行軍事行動。(9)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.6-7.

與此同時，這些國家也十分重視服務于南極航空活動的地面基礎設施建設?！赌蠘O條約》締結前，美國、英國、澳大利亞、日本、蘇聯、法國、智利及阿根廷等國就已在南極建立起多個考察站。(10)舉例而言，這類考察站包括美國的麥克默多站(1956年)、伯德站(1957年)、阿蒙森-斯科特站(1957年)，前蘇聯的東方站(1957年)、米爾尼站(1956年)，澳大利亞的莫森站(1954年)、戴維斯站(1957年)、凱西站(1957年)，英國的哈雷站(1956年)以及法國的迪蒙·迪維爾站(1956年)等。它們中的相當一部分配備航空設施，包括起飛與降落設施、導航與無線電設備以及航空氣象服務等設備。(11)Malcolm Mellor， Notes on Antarctic Aviation，U.S. Army Corps of Engineer，1993，pp.76-103.此類基礎設施為這些國家在南極上空的實質存在提供了保障與支撐，特別是強化了其對南極全域的到達能力。冷戰陰霾下，南極成為對抗與爭奪的前沿陣地之一，南極事務大國諸如此類的南極航空活動在1957—1958年國際地球物理年召開前后達到頂峰。

(二)主權聲索國對南極上空的相應部分提出領空主張

在法律層面，主權聲索國各自提出對南極上空的領空主張。1908年至1946年間，7個主權聲索國分別以優先發現權、繼受取得、扇形原則或領陸的自然延伸為理據，對南極的部分區域提出領土主張。從法理上推論，這些南極領土主張既針對南極陸地、島嶼等地面區域，也囊括南極空域。因為，國際法上的領土(territory)是由領陸、領水、領空及底土等四部分組成的立體結構，(12)梁西主編、曾令良修訂：《國際法》，武漢：武漢大學出版社2011年版，第127頁。領陸、領水上方的空氣空間當然地隸屬于國家主權。

這一推論在主權聲索國的國內航空法中得到印證。上世紀70年代，有學者考據主權聲索國的國內立法發現，這7個國家皆在不同程度上付諸實踐，將對航空事項的管轄與支配延伸到其所主張的南極領土上空。(13)Stephen J. Lonergan，The Legal Status of the Antarctic Airspace，Montreal：McGill University Press，1972，pp.53-75.例如，英國1949年《民用航空法》第66條規定，本法中的規定可以通過樞密院令將其效力范圍拓展至“任何殖民地或受英國保護之領地”，而1952年的一份樞密院令將該法范圍拓展至福蘭克群島屬地。其后，英國1961年《航空運輸法》等系列法律也以類似的方式適用于本國主張的南極領土上空。法國1955年《民用航空法》第131條規定，“飛機得在法國領土上自由飛行。但外國國籍的飛機只有在國際公約賦予它們這一權利或為此目的獲得特別或臨時授權的情況下才能在法國領土上空飛行”，而依據1955年9月頒布的一項法令以及1958年《法蘭西第五共和國憲法》，前述第131條的規定適用于法國主張的南極領土阿德利地。澳大利亞為轉化1944年《國際民用航空公約》(以下稱《芝加哥公約》)及其附件的規定而制定《航空條例》，并于1956年4月以發布公告的形式將該條例及其他國內航空法的適用范圍擴展至澳大利亞主張的南極領土上空。新西蘭1931年《民用航空法》的適用范圍可以通過《法案解釋法》的有效解釋而被延伸至該國主張的南極領土上空，其后系列國內航空法也是如此。挪威1960年《航空法》中的私法、刑法與程序法部分也通過與其他國內法的銜接而適用于其聲稱擁有主權的南極毛德皇后地上空。

與此同時，在這些國家處理其國際關系的規則中，也存在相互間對他國南極領空主張的承認?！赌蠘O條約》締結前，阿根廷與智利以及澳大利亞、法國與新西蘭彼此承認各自的南極領土主張，同樣依據領土立體構成的一般原理，這類承認很難被解釋為不包含對領空主權主張的承認。更為直接地，為尊重1919年《巴黎航空公約》確立的領空主權原則，英國、新西蘭、澳大利亞等英聯邦國家與法國簽署了《1938年領空飛越協定》，其適用范圍含括這些國家的“南極領空”。在協定換文中，“法國承認英聯邦飛行器飛越阿德利地的自由權利，但存在一項諒解，即在英聯邦的南極領土上空，法國飛行器應享有對等權利?！?14)Exchange of Notes Between His Majesty’s Governments in the United Kingdom，in the Commonwealth of Australia and the Government of the French Republic Constituting an Agreement Regarding the Free Right of Passage to Aircraft over British and French Territories in the Antarctic，Paris，October 25th 1938.類似地，智利與阿根廷之間也存在就南極空中過境權達成的雙邊協定。(15)W. M. Bush，Antarctica and International Law：A Collection of Inter-State and National Documents，New York：Oceana Publications，1982，p.73.這顯然是意在國際法層面創設規則以對本國及他國的南極領空主張予以夯實與確證。

(三)南極上空的權屬問題處于爭議未定的法律狀態

在南極主權歷史爭議時期，國際社會對于空氣空間的法律地位已形成一個基本認識，即某一空域若非由一國享有完全、排他主權的領空，便是呈現天空自由(caelumliberum)狀態的“公空”。(16)John C. Cooper &Ivan A. Vlasic，Explorations in Aerospace Law，Montreal：McGill University Press，1968，p.197.在此認識下，南極上空的權屬問題具有矛盾爭議性。

一方面，鑒于南極權屬問題難有定論，當時的國際航空法有意回避對南極地區作出專門的法律規制，南極上空的法律地位整體處于欠缺約束的狀態。除了應當遵循國際民航組織(ICAO)及其前身空中航行國際委員會(ICAN)關于航空安全的普遍性規則之外，各國在南極上空的活動是相對自由的，一切有能力的國家事實上具備在任何時候進入并利用南極任何空域的權利。

另一方面，主權聲索國卻又將南極上空的相應部分視為領空。它們認為，南極上空直接適用國內航空法中的規定，國際法上不存在也無需存在專門調整南極上空法律關系的規則。(17)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，pp.562-563.這意味著，主權聲索國對其主張的“南極領空”享有兩方面的權利，一是自保權，未經其許可，任何外國航空器不得進入本國南極領空；二是管轄權，它們享有對南極領空范圍內一切人、物與事件進行管理或施加影響的權力，包括立法管轄權、執行管轄權與司法管轄權。

作為當時國際航空法的核心文件，1944年《芝加哥公約》中的規定使南極上空權屬爭議復雜更甚。依據公約第1條，國家對其領土上空享有領空主權，而對于何謂一國“領土”，第2條規定“本公約所指一國的領土，應認為是在該國主權、宗主權、保護或委任統治下的陸地區域及與其鄰接的領水”。第2條的規定無疑是耐人尋味的，它反映出殖民時代濃厚的歷史底色下，國際社會對于“主權區域”的寬泛性理解——似乎僅需實施一種相對有效的控制，便可證明國家對特定區域享有相應程度的主權。(18)Ruwantissa Abeyratne，Convention on International Civil Aviation：A Commentary，Springer International Publishing，2014，p.48.而事實表明，主權聲索國皆在各自主張的南極領土上保持著長期的甚或是排他的實質性存在，在當時那樣的時代背景下，這似乎加固了它們領空主張的事實基礎。

然而，在南極復雜多變的地緣政治關系中，英國、阿根廷和智利間存在南極領土主張的重疊，這對上空法律關系造成連帶影響；美國和蘇聯作為具有強大話語權的南極事務大國，則從未對主權聲索國的南極領空主張予以承認，并在聲明保留南極權益要求的同時不斷加強自身在南極上空的實質性存在，試圖以“有效占領”的形式獲取對相應空域的實際控制權。一個基本的結論是，在南極主權歷史爭議時期如此復雜的情勢下，國際社會對于南極上空的權屬問題并未形成統一認識，南極上空的法律地位處于爭議未定的狀態。

二、《南極條約》對南極上空權屬爭議的回應

作為對南極領土主權爭議的規則回應，1961年生效的《南極條約》似乎并未直接提及上空的法律地位。但締約過程中的國家立場、締約國的嗣后實踐及領土法的基本原理表明，《南極條約》核心條款已然對南極上空的權屬爭議作出回應，整體塑造了該空域的法律地位。

(一)《南極條約》第6條規定的地理范圍含括上空

《南極條約》第6條是對本條約適用的地理范圍的規定，該條款創設出“南極條約區域”這一法律加之于地理的復合概念。(19)《南極條約》第6條規定：“本條約各條款適用于南緯六十度以南的地區，包括一切冰架在內，但本條約中的任何規定不得妨礙或以任何方式影響任何國家根據國際法對該地區內公海的權利或權利的行使?！眱H從文本上看，第6條并未將“上空”明確列入條約適用范圍之中。然而在該條款的擬議過程中，締約國曾表達出對南極上空這一地理范圍的顧及。

《南極條約》第6條的初始文本為，“南緯60度以南的區域，不包括公?！?。但在談判過程中，阿根廷主張擴大條約的適用范圍并使其包括“南緯60度以南的所有陸地、水域及空氣空間”，此主張得到蘇聯支持。(20)Francesco Francioni &Tullio Scovazzi，International Law for Antarctica，Boston：Kluwer Law International，1997，p.386.美國、英國、日本和比利時四國則建議將“公?！迸懦跅l約適用范圍之外，但主張將“冰架”含括在內，并且日本認為“‘冰架’一詞應被解釋為或多或少地永久被冰覆蓋的區域，包括這些區域上方的空氣空間和下方的水域”。(21)Ben Saul &Tim Stephens (eds.)，Antarctica in International Law，London：Bloomsbury Publishing，2015，p.44.在第6條后半段的擬議過程中，多個締約國明確表示南極“公海權利”應當包括其上空的飛越自由。(22)Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，p.563.

可以看出，盡管締約國就《南極條約》適用的地理范圍持不同立場，且就“公?！薄氨堋钡葐栴}展開激烈交鋒，但它們之間存在一個初步的共識，即南極地理性秩序的維度不應限于陸地、海洋、冰架等地面區域，還應包含這類區域之上的空氣空間。換言之，它們已然認識到領土立體構成這一國際法基本原理并無例外地適用于南極地區。如此看來，《南極條約》第6條之所以并未明確提及上空，或許恰恰是因為締約國對于領土立體構成原理的普適性深諳于心，故無需在條文中冗余規定。同時，從條約解釋的角度看，締約國關于“條約適用范圍應含括南極上空”的官方談判立場，應當構成《維也納條約法公約》第32條規定的“解釋之補充資料”，這對于理解《南極條約》第6條的法律意涵無疑具有相當程度的參考價值。(23)需要說明的是，《南極條約》簽訂與生效的時間早于1969年《維也納條約法公約》，但后者在很大程度上承載與反映的是習慣國際法上的規范，故以其中的條約解釋規則審視《南極條約》并無不妥。如此看來，《南極條約》第6條規定的地理范圍可能已經涵蓋南極上空。

從構成條約解釋考慮因素的嗣后實踐的角度審視，可對此加以佐證。依據《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則”第3款，締約國的嗣后實踐(subsequent practice)構成條約解釋的考慮因素之一。國際法院相關案例表明，嗣后實踐的形式相當廣泛，既包括有關國家嗣后締結的條約、協定，也包括它們的國內立法、政府聲明等單方行為。(24)Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad)，Judgement，I. C. J. Reports 1994，pp.34-35，paras.66-67；Certain Expanse of United Nations，Advisory Opinion，I. C. J. Reports 1962，p.161.

一方面，隨著南極國際治理的不斷發展，相關國家在《南極條約》這一基石性文件的基礎上締結的后續重要法律文件，無疑可以構成解釋該條約的嗣后實踐。(25)事實上，并非所有的嗣后實踐都可以作為解釋條約時的考慮因素，僅有那些能夠反映締約方對條文“共同理解”(common understanding)的實踐才對條約解釋具有實質參考價值。而南極條約體系下重要公約的參與國眾多，且與《南極條約》締約國間存在廣泛重疊，顯然滿足構成解釋《南極條約》的嗣后實踐的主體要件。典型例證如，作為《南極條約》的補充，1991年《關于環境保護的南極條約議定書》(以下簡稱《議定書》)及其附件已然將南極上空事務廣泛納入其規制范圍。譬如，南極航空活動是《議定書》第8條及附件一項下環境影響評價制度的重要對象。又如，《議定書》附件二禁止航空器飛行或者降落對鳥類、海豹聚集地的有害干擾，禁止航空器降落對本地陸地植物造成重大損害，禁止航空活動對本地任何種類或種群的生物棲息地造成重大不利改變。再如，依據《議定書》附件五《區域保護及其管理》，管理國對南極保護區上空負有管理職權與環境保護義務。此外，《議定書》第1條第2項特別說明，本議定書所指的“南極條約區域”與《南極條約》第6條所指區域具有同一性，更加印證了“南極條約區域”涵蓋上空這一觀點。

另一方面，締約國將南極條約體系重要文件向國內法轉化的情形，也構成解釋《南極條約》的嗣后實踐。(26)Author Watts，International Law and the Antarctica Treaty System，Cambridge：Cambridge University Press，1992，p.7.英國《1994年南極法案》第1條第1款規定，“本法所稱的‘南極洲’系指：(a)南極洲大陸……(d)南緯60度以南的所有海域和空域?！?27)U. K.，“Antarctic Act 1994”，www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/15/section/1，visited on 10 December 2023.日本1997年《南極洲環境保護法》第3條第1款規定，“‘南極洲’系指南緯60度以南的陸地地區(包括冰架及其上方的空域)和海洋區域(包括冰架下方的海域)?！?28)Japan，“Law relating to Protection of the Environment in Antarctica”，www.env.go.jp/en/laws/global/antarctica/ch1.html，visited on 10 December 2023.中國國家海洋局2018年頒布的《南極活動環境保護管理規定》將南極洲定義為“南緯60度以南的地區，包括該地區的所有冰架及其上空”。(29)中國國家海洋局2018年《南極活動環境保護管理規定》第3條第1款。此外，南極洲和南大洋聯盟(ASOC)曾向ATCM提交信息文件，建議締約國南極立法的地理范圍應含括南緯60度以南的完整區域，除第6條明確列舉的以外，還應含括南極海底與南極上空。(30)Green Legislation for Antarctic，XIX ATCM，IP067 Submitted by ASOC，May 11，1995，p.4.結合以上，有理由認為《南極條約》第6條創設出的“南極條約區域”是一個含括上空在內的立體結構。

(二)《南極條約》第4條對主權爭議之凍結及于上空

《南極條約》第4條是其有效的基石性條款，其對南極領土主權爭議的擱置確保南極條約體系的順利運轉不受主權爭議的阻礙。長久以來，學界對該條款效力范圍的研究主要集中于南極大陸、島嶼、海域及冰架這類地面區域，忽略了其對南極上空適用的問題。從以下互相補充的幾類理據來看，第4條對南極領土主權爭議之凍結不僅限于地面，也及于上空。

首先，如果《南極條約》第6條指涉的“南緯60度以南地區”是一個含括上空在內的立體結構這一觀點成立，隨之而來的法律效果是“本條約各條款適用于南極上空”，那么第4條當然也不例外。其次，第4條效力范圍及于上空這一認識與《南極條約》的目的及宗旨相符。第4條制定初衷在于擱置各國南極領土主權爭議以避免進一步的沖突，該條款彰顯了《南極條約》的核心宗旨。而在南極主權歷史爭議時期，主權聲索國提出的南極領土主張既針對南極地面區域，也含括南極上空。因而，上述觀點符合對條約的目的解釋。

此外，國際法上的“地面與上空法律地位一致”原則(以下簡稱“地位一致”原則)也能夠將《南極條約》第4條的效力推衍至上空?！暗匚灰恢隆痹瓌t系指，在無特殊規定的情形下，空氣空間總是與其之下的地面取得一致的法律地位，并受地面法律制度的約束。因為，在以地球為中心，以陸地為重點的國際法律體系中，空氣空間只是構成地面區域的附屬物并分享其法律地位，不論這種地面區域是國家領土、無主地還是公海。(31)Bin Cheng，“The Right to Fly”，Transactions of Grotius Society，Vol.42，1956，p.100.“地位一致”原則在國際法上向來行之有效，并為一眾海洋法、航空法公約所確證。而在《南極條約》乃至整個南極條約體系中，并無任何規定表明上空的法律地位特殊于地面區域。因而依據該原則，南極上空的法律地位理應與其下的地面區域保持一致。簡言之，如果承認南極大陸、島嶼、海域及冰架等區域的主權爭議已遭凍結，南極上空便亦如此。

(三)前述規定下南極上空法律地位的整體特征

以第6條列明的地理范圍含括上空為前提，以第4條對主權爭議之凍結及于上空為基礎，《南極條約》其他條款或明晰或暗含地對南極上空法律關系作出調整，賦予其消極自由與積極自由兩方面的法律特征，南極上空由此呈現類似而又有別于公海上空的法律地位。

在消極自由層面，依據《南極條約》第4條第2款，條約有效期內發生的任何行動或活動不得成為主張南極領空主權的根據，或創設在南極上空的任何主權權利；同時，任何國家不得提出對南極領空主權的“任何新要求”或“擴大現有的要求”。即便不甚準確，南極上空的法律地位大致可以類比《海洋法公約》第89條“對公海主權主張之無效”——任何國家不得有效地將南極上空的任何部分歸屬于其主權范圍。但細究之，兩者間存在差別。公海的法律地位淵源于習慣國際法上長久以來的規范，公海自由具有自然法意義上的先驗性。(32)格勞秀斯在其1609年出版的《海洋自由論》著作中主張：依據自然法則，海洋應為全人類所共有，全人類得以自由利用。公海自由的理念在實踐發展中逐漸成為一項習慣國際法規則，最終在1958年《公海公約》及1982年《海洋法公約》中得到明文體現。依據“地位一致”原則，公海上空自由亦如此。而相較于公海上空的“主權無效”，南極上空“主權凍結”則是由體現締約國立場妥協的《南極條約》所規定，具有法律效力上的不徹底性。在《南極條約》第4條“雙焦點主義”(bifocal approach)的模糊情形下，南極上空的法律地位仍然可能面臨主權聲索的挑戰。

在積極自由層面，憑借《南極條約》第4條的效力以及第2條、第6條及第7條之間的相互補充，締約國在南極上空享有飛越自由。南極上空飛越自由是進出自由(free access)、航行自由(free air navigation)與和平利用自由(free peaceful use)的結合體。第一，依據《南極條約》第4條，南極上空的飛越自由本質上體現出對主權聲索國南極領空主張的凍結。第二，《南極條約》將科學研究確立為南極的最高價值，第2條賦予締約國“在南極洲進行科學調查的自由”，這既意味著締約國為科學目的而享有自由進出南極的空中交通權利，也意味著它們具備將南極上空本身作為研究對象進行科學調查的權利。(33)據南極研究科學委員會(SCAR)報告顯示，南極上空作為研究對象，蘊含的科研價值尤其體現在地質學、地圖繪制學、冰川學、生物學、地球物理學、海洋科學、氣象學及高層大氣物理學等方面。Report on a Co-operative Air Transport System for Antarctica (CATSA)，XIV SCAR，SCAR Bulletin，No.56，May 1977.第三，《南極條約》第6條后半段“公海權利或權利的行使”，本就包含南極公海上空的飛越自由。第四，為實現“為全人類利益而和平利用南極”的宗旨，滿足條件的締約國享有“在任何時候對南極洲任何或所有地區進行空中視察(aerial observation)”的權利?！赌蠘O條約》談判期間，締約國普遍認為僅有在允許相互視察的前提下，南極非軍事化原則才可能真正行之有效。美國代表極力主張設置南極空中視察權利，并將其視作1955年艾森豪威爾政府“開放天空”(Open Skies)計劃中的軍事視察權在南極地區的實現。(34)“開放天空”計劃由艾森豪威爾政府于1955年7月在日內瓦四國首腦會議上提出，旨在增強國家間的軍事透明度，消弭冷戰緊張局勢。該計劃因為蘇聯的拒絕而夭折，后在1992年發展為《開放天空條約》。W. M. Bush，Antarctica and International Law：A Collection of Inter-State and National Documents，New York：Oceana Publications，1982，p.73.這些構想最終體現在《南極條約》第7條第4款的規定之中，這也是該條約中唯一直接、明確提及空中事項的條款?？罩幸暡斓哪康牟粌H限于實現非軍事化目標，而是旨在促進《南極條約》的所有目標并保證本條約的所有條款得到遵守。隨著南極治理實踐的發展，當前南極上空的飛越自由不僅蘊含于科學考察、南極視察實踐中，也在南極旅游、南極搜救等領域充分體現?？梢哉f，一切涉及南極上空的活動皆以該空域的飛越自由為前提。

由此可見，《南極條約》第4條確立的“主權凍結原則”使南極上空具備公空屬性，比照公海上空的法律地位，締約國在南極上空享有相當程度的自由。但正如公海上空自由并非絕對，南極上空的自由也受到諸多國際法規則的約束，這種約束首先來源于《南極條約》本身。

首先，締約國在南極上空的活動受到非軍事化條款的約束。一方面，《南極條約》第1條第1款規定在南極洲禁止任何軍事性措施，為南極活動設下“僅用于和平目的”的底線前提。結合前文對《南極條約》第6條地理范圍的分析來看，“禁止任何軍事性措施”可被無疑義地解釋為含括對上空軍事措施的禁止。另一方面，《南極條約》第5條關于無核化的規定也是南極非軍事化條款的重要構成。依據第5條第2款，《禁止在大氣層、外層空間和水下進行核武器試驗條約》等條約被視為對《南極條約》第5條的“巧妙補充”。(35)Christopher C. Joyner，“Nonmilitarization of the Antarctic：The Interplay of Law and Geopolitics”，Naval War College Review，Vol.42，No.4，1989，p.93.對于這類“禁核條約”，“大氣層”是其適用的主要地理范圍，而科學意義上的“大氣層”基本等同于法律意義上的“空氣空間”，因此南極無核化構成締約國的一項上空義務。值得指出的是，公海上空與南極上空皆“僅應用于和平目的”，但不論是在事實上還是法律上，后者對于非軍事化與和平利用的要求較之前者更為嚴格。譬如，國家實踐表明一些發生在公海及上空的軍事演習和常規武器試驗可被接受，(36)Donald R. Rothwell &Tim Stephens，The International Law of the Sea，Oxford：Hart Publishing，2010，pp.279-280.而《南極條約》則嚴格禁止“軍事演習及試驗任何類型的武器”。

其次，與公海上空環境保護的義務同理，締約國在南極上空也負有環境保護的義務?！赌蠘O條約》中雖未直接規定環境保護的條款，但已經要求各締約國考慮并協商旨在促進本條約的原則和目標的措施，其中便包括“南極洲生物資源的保護和保存”問題。(37)《南極條約》第9條第1款f項。美國等國家從上世紀60年代起就已將環境保護事項列入其空中視察的范圍。(38)U. S. Department of State，Report of United States Observers on Inspection of Antarctic Station，1963-1964，pp.2-11.應當承認，《南極條約》已涉足環境保護事項，締約國在南極上空的活動應與環境保護特別是生物資源養護的責任及義務相一致。這一點在南極條約體系后續重要文件《南極海洋生物資源養護公約》《關于環境保護的南極議定書》以及因故未生效的《南極礦產資源活動管制公約》中得到確證。

此外，南極上空法律地位與《南極條約》第三國之間的關系問題尤其值得注意。鑒于公海自由原則的習慣國際法秉性，公海上空對所有國家平等地開放，而南極上空對于非為《南極條約》締約方的國家而言卻并非全然如此。盡管《南極條約》以“為全人類利益而和平利用南極”為宗旨，但從《南極條約》第9條第2款以及南極國際治理的“門羅主義”傾向來看，并非所有國家均能平等地享有南極上空權利。同時，在《南極條約》第10條的規定下，該條約“與其說是賦予第三國權利，不如說是規定第三國義務的條約制度”。(39)鄒克淵：《南極條約體系與第三國》，《中外法學》1995年第5期，第42頁。在此情形下，《南極條約》第三國應承擔與締約國一致的上空義務，尤其是《南極條約》中那些被認為構成習慣國際法、強行法或創設客觀制度(objective regime)的義務，(40)Bruno Simma，“The Antarctic Treaty as a Treaty Providing for an Objective Regime”，Cornell International Law Journal，Vol.19，No.2，1992，pp.189-209；Author Watts，International Law and the Antarctica Treaty System，Cambridge：Cambridge University Press，1992，pp.291-298.譬如非軍事化與無核化的義務。至于第三國是否享有與《南極條約》締約國同等的上空權利，則有待商榷。(41)鑒于南極地區嚴酷的自然地理環境及其遠離國際交通要道的區位，一般只有有能力且有必要的國家才會主張進入并利用南極上空，而此類國家往往不會是《南極條約》第三國。當然，隨著某些國家實力的提升和南極旅游等商業性質活動的發展，這種情形可能會發生轉變。Emilio J. Sahurie，The International Law of Antarctica，New Heaven：New Heaven Press，1992，p.562.

三、南極上空法律地位可能面臨的爭議與挑戰

《南極條約》中的條款或總領或細分地對南極上空的權屬爭議作出回應，整體塑造了南極上空類似而又有別于公海上空的法律地位。然而，《南極條約》第4條對南極領土主權問題“雙焦點主義”的模糊規定，以及1982年《海洋法公約》重疊適用于南極海域的現實情形，可能引發南極上空法律地位的爭議。隨著南極治理實踐逐漸深入，南極條約體系面臨科研環保議題持續政治化、南極主權聲索手段不斷公開化多元化等問題，(42)羊志洪、周怡圃：《南極條約體系面臨的困境與中國的應對》，《邊界與海洋研究》2022年第3期，第69頁。南極形勢未來發展的不確定性加劇，南極上空法律地位的穩定性可能面臨潛在挑戰。對此必須予以警惕與防范。

(一)《南極條約》第4條“雙焦點主義”的可能影響

在《南極條約》第4條的效用下，主權聲索國歷史上提出的南極領空主張遭到凍結，南極上空呈現“公空”特征。但在條約締結時復雜的地緣政治形勢下，第4條秉持著“雙焦點主義”的立法初衷，意圖尋求符合各方利益且能達成共同妥協的法律平衡，這導致以該條款為核心的“主權凍結原則”存在解釋上的模糊性，進而影響南極上空的法律地位。

一方面，《南極條約》第4條第1款既沒有承認，也沒有否認條約締結前主權聲索國就南極領土主權或主權權利進行主張或要求的有效性與合法性，而是對其予以擱置。據此，不論是以先占、割讓、扇形原則或是繼受取得為依據，主權聲索國在《南極條約》締結前就已提出的南極領土主張確實取得了有利地位。而正如前文所論及，在南極領土主權歷史爭議時期，7個主權聲索國皆曾提出南極領空主張，并以國內航空立法的方式對此予以夯實。

另一方面，盡管條約有效期的任何主張或行動，皆無法證明其他國家承認主權聲索國的南極領土主張，但依據第4條第1款c項，《南極條約》中的任何規定不得解釋為“損害任何締約國關于承認任何其他國家對在南極洲的領土主權的權利、要求或要求根據的立場”。究其目的，該款項意在保護《南極條約》締結前一國依據他國對本國南極領土主張之承認而享有的權利。而在《南極條約》締結前，除英國與阿根廷、智利之間因南極領土主張重疊而存在爭議外，主權聲索國之間確實存在著對彼此南極領空主張的承認，并明文載于《1938年領空飛越協定》等雙邊或多邊文件之中。

難以否認，主權聲索國歷史上曾提出的南極領空主張確實受到《南極條約》的規則保護。第4條“雙焦點主義”的內生缺陷，為主權聲索國通過各類手段直接或變相地鞏固本國南極領空主張預留了規則空間。誠然，這一缺陷尚不足以從根本上撼動該空域主權凍結的法律事實，但在南極主權聲索手段愈加隱蔽化、科研環保議題持續政治化的總體趨勢下，無疑值得警惕。

(二)《海洋法公約》重疊適用于南極海域的可能影響

從《南極條約》第4條、第6條的規定來看，該條約未能實現對南極海域法律地位的清晰界定，南極大陸是否存在“沿海國”、南極海岸“基線”如何劃定、南極海域哪部分是“公?！钡扰c海洋權利密切相關的問題，均未得到明確解答。南極海域法律地位的模糊情形為國際海洋法的適用留下了空間，也引發了南極條約體系與國際海洋法之間的矛盾與沖突。以1982年《海洋法公約》賦予沿海國更加寬泛的海洋主權權利為契機，南極主權聲索國在強大的利益驅使下，利用《海洋法公約》的一般法特征(43)“《聯合國海洋法公約》是全球性公約，適用于所有海域，沒有任何海域可以排除在《公約》適用范圍之外。因此，《公約》同樣適用于南大洋?！盪N，A/41/722，17 November 1986，p.29.及《南極條約》對南極海域的模糊定位，開始對南極海域提出各類權屬主張，南極主權之爭逐漸由南極大陸轉向更具戰略與資源意義的南大洋。(44)陳力：《論南極海域的法律地位》，《復旦學報(社會科學版)》2014年第5期，第150—151頁。

主權聲索國對南極海域的權屬主張總體分為兩類：一是以其聲索的“南極領土”為依據，對南緯60度以南的海域提出“領?！薄芭B區”“專屬經濟區”主張，以及向大陸架劃界委員會提出200海里外大陸架劃界申請；二是以本國享有主權的位于次南極大陸(南緯60度以北)的島嶼為依據，提出專屬經濟區主張或200海里外大陸架劃界申請。(45)Ben Saul &Tim Stephens (eds.)，Antarctica in International Law，London：Bloomsbury Publishing，2015，pp.953-976；Christopher C. Joyner，“The Antarctic Treaty and the Law of the Sea：Fifty Years on”，Polar Record，Vol.46，No.1，2010，pp.15-16；Alan D. Hemmings &Tim Stephens，“The Extended Continental Shelves of Sub-Antarctic Islands：Implications for Antarctic Governance”，Polar Record，Vol.46，No.239，2010，pp.314-316.

就上述主張的合法性而言，對于前者，由于《南極條約》第4條對南極領土主權問題規定的不徹底性，主權聲索國堅持認為該條款不但未否認其海域主張的可能性，反而保護了它們作為“沿海國”而享有的海洋權利。(46)Alex G. Oude Elferink &Donald R. Rothwell，The Law of the Sea and Polar Maritime Delimitation and Jurisdiction，Boston：Martinus Nijhoff Publishing，2001，pp.91-94.盡管遭到非主權聲索國的強烈質疑與堅決反對，但鑒于《南極條約》第4條的模糊情形，這類主張的合法性迄今仍有爭議。(47)Christopher C. Joyner，“The Antarctic Treaty and the Law of the Sea：Fifty Years on”，Polar Record，Vol.46，No.1，2010，p.15.至于后者，由于國家對位于次南極大陸的島嶼享有無可爭議的主權，它們據此提出的海域主張的合法性問題難以解決。一方面，島嶼主權國的專屬經濟區主張雖有可能與“養護公約區域”(CAMLR Convention Area)發生沖突，但實踐中這種沖突已然得到妥善協調。(48)陳力：《論南極海域的法律地位》，《復旦學報(社會科學版)》2014年第5期，第158—159頁。但另一方面，島嶼主權國的大陸架主張可能向南延伸跨越南緯60度進入南極條約區域，進而引發大陸架主權權利與南極條約體系的沖突。然而依據《海洋法公約》第76條，基于次南極大陸明確島嶼主權的大陸架主張于法有據。(49)Alan D. Hemmings &Tim Stephens，“The Extended Continental Shelves of Sub-Antarctic Islands：Implications for Antarctic Governance”，Polar Record，Vol.46，No.239，2010，p.312.此乃《海洋法公約》項下的合法權利與南極條約體系之間難以紓解的矛盾。

問題在于，國際法上的“地位一致”原則已反映在《海洋法公約》規定的海域制度之中，領海、毗連區、專屬經濟區上空的法律地位本質上是由海域本身的法律地位所決定的。雖然《公約》第78條規定“沿海國對大陸架的權利不影響上覆水域或水域上空的法律地位”，但在大陸架實際開發利用的過程中，沿海國在大陸架水域上空的輔助行動可能會暫時性地對其他國家在此空域的自由通行權利產生限制。當前，主權聲索國對南極海域提出的各類權屬主張客觀存在，即便遭到國際社會的質疑與反對，但鑒于《南極條約》第4條“雙焦點主義”的模糊規定以及《海洋法公約》重疊適用于南極海域的現實情形，它們仍未放棄這些主張。南極海域錯綜復雜的權屬爭議會否依據《海洋法公約》中的規定以及“地位一致”原則而對上空法律地位產生連帶效應，是應當防范的問題。

(三)南極航空搜救區扇形劃分的可能影響

南極惡劣的自然環境注定南極活動的高風險性，旨在減免險情、保障人身及財產安全的南極搜救體系建設成為南極國際治理的顯要議題之一。當前，南極搜救體系覆蓋?？?，國家的南極航空搜救義務來源于一般國際法上與航空搜救相關的國際公約。依據《芝加哥公約》附件十二，南極地區作為“主權尚未確立的區域”，“必須在地區航行協議的基礎上商定搜救與救援服務”；《海洋法公約》第98條第2款則確立起沿海國對南極海域上空的搜救義務；《海上人命安全公約》《1979年國際海上搜尋救助公約》中的海事搜救義務通過“地位一致”原則而覆蓋上空，締約國有義務在南極上空采取行動協助南極海事搜救的開展。

為上述義務的履行，ICAO將南極上空及延伸空域劃分為5個航空搜救區(aeronautical SRRs)，分別由距離南極最近的5個門戶國家(澳大利亞、新西蘭、阿根廷、智利與南非)負責。耐人尋味的是，南極航空搜救區的劃分機理非常類似于國家極地領土主張所依據的扇形原則(sector principle)，它們大致以上述國家領土范圍東西兩端的經線為腰，以國家海岸的某根緯線為底，一直向南延伸至南極點并共同覆蓋南極地區的所有空域。(50)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.6.

南極航空搜救區的扇形劃分，不免使人聯想此問題與南極領土主權及主權行使的關聯。就南極搜救事項而言，“南極地區”被擴大定義為“南緯60度以南的南極條約區域，以及其與南非、澳大利亞、新西蘭或南美洲之間船只和飛機過境的區域”，(51)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.3.負責航空搜救區的5個國家在履行相應義務的同時，在南極上空付諸了較之于其他國家更為密集的國家實踐。它們依據《1979年國際海上搜尋救助公約》中的規定，在國內建立起海事與航空搜救協調中心，并就搜救事務達成諸多雙邊協定，體現在遇險信號檢測、搜救協調、搜救執行等方面。實踐中，整個南極航空搜救體系及其運行實際已由這5個國家所主導。(52)董躍、葛隆文：《南極搜救體系現狀與影響及我國的對策研究》，《極地研究》2018年第2期，第199頁。

上述國家中，除南非以外，澳大利亞、新西蘭、阿根廷和智利都曾以扇形原則為依據提出過南極領土主張。在第31屆ATCM通過的信息文件《南極搜救》中，國家南極局局長理事會(COMNAP)關注到南極搜救事務與南極領土主權問題之間的曖昧關聯，并承認“以搜救區的邊界來證明國家邊界合理性的趨勢一直是一個問題”，但“南極搜救區與主權及其行使無關……國際民航組織和國際海事組織已在盡力避免兩者之間的混淆?！?53)COMNAP，Search and Rescue in the Antarctic，IP099 of the Thirty-first Antarctic Treaty Consultative Meeting，Kyiv，2-13 June 2008，p.7.這種“此地無銀三百兩”的解釋，側面說明南極航空搜救區的扇形劃分及相應國家實踐的累積仍有可能隨時間推移而產生壟斷效應，進而對南極領土主權問題造成不利影響。對此不宜放松警惕。

四、結論

與國際法上的其他空域相比，南極上空的法律地位是自成一類的。首先，南極條約區域是一個立體結構，《南極條約》第4條對領土主權爭議的凍結不僅限于地面區域，也及于南極上空。這意味著，任何國家不得有效地將南極上空的任何部分歸屬于其主權范圍。正因如此，南極上空的法律制度于整體而言是相對自由的。其次，即便主權凍結的情形使南極上空呈現類似于公海上空的“公空”特征，但兩者的法律地位因淵源、權利義務具體構成等不同而存在明顯區別。此外，依據《芝加哥公約》第12條，對于南極上空這一非屬任何國家管轄的空域，“有效的規則應為根據本公約制定的規則”，這事實上將南極上空規則的制定權交由作為南極條約體系核心決策機制的ATCM。ATCM在其協商與決策的過程中，不斷充實和完善南極上空的法律制度。南極條約體系作為一類自足(self-contained)的法律體系，則含括對上空問題諸多方面因地制宜的法律規制，從而避免南極上空陷入“公地悲劇”。由此可以認為，南極上空已然處于南極條約協商國的集體管轄之下。然而值得警惕的是，在主權聲索國對南極領土主權及主權權利從不肯放棄的執念之下，南極上空的法律地位仍然可能面臨爭議與挑戰。

中國是南極上空事務的后進者，晚近以來，無論是從參與南極治理的實踐情形還是推進國內南極立法的現實進程來看，中國已然表達出對于南極上空問題的實質關切。作為南極條約協商方與負責任的大國，中國宜做到以下幾點：第一，始終堅守人類命運共同體理念，(54)李雪平：《人類命運共同體的南極實踐：國際法基礎與時代價值》，《武大國際法評論》2020年第5期，第17頁。在外交實踐中警惕個別國家將南極上空據為領空的企圖，堅決反對任何國家對南極上空任何形式的主權主張及不合理的管轄權要求，防止南極上空成為南極領土主權紛爭的又一場域，堅定維護《南極條約》的宗旨與原則。第二，尊重南極條約協商方對南極上空的“集體管轄權”，在遵守相關規則的前提下充分參與南極治理機制對南極上空議程的協商與決策，在共商共建共享中“認識南極、保護南極、利用南極”，(55)“習近平慰問中澳南極科考人員并考察中國‘雪龍’號科考船”，http：//www.xinhuanet.com/politics/2014-11/18/c_1113301920.htm.穩步提升中國對南極上空事務的制度性話語權。第三，為保障中國在南極上空的自由通行權利，須進一步推進中國極地航空能力建設，深度拓展與南極門戶國家在進出南極事務上的協調與合作，以此維護中國在南極的基本權益。第四，在后續國內南極立法中，中國宜繼續保持對南極上空事務的妥善關切，(56)在國內南極立法層面，中國已然關注到南極上空的問題。國家海洋局2018年《南極活動環境保護管理規定》第3條開拓性地將“上空”列入“南極”的地理構成，第10條則專門性地對中國赴南極活動航空器的起降與飛行作出規制。不可割裂南極條約體系下陸?？杖灰惑w的地理性秩序，藉此保障中國南極權益的整體性與全局性。