論《民法典》網絡侵權中“及時”的認定

張 印

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

《民法典》侵權責任編專列4個條文(即第1194條至第1197條)專門規定網絡侵權中相關法律主體的權利義務及其責任認定、歸結方法,其中網絡服務提供者的義務如下:其一,在接到權利人通知后,及時將通知轉送相關網絡用戶,并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施;其二,接到網絡用戶的聲明后,應當將該聲明轉送發出通知的權利人,并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟;其三,網絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內,未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的,應當及時終止所采取的措施。違反及時采取必要措施義務時,網絡服務提供者應當就損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。判斷網絡服務提供者采取措施是否符合及時性標準,對于認定其是否構成侵權、侵權責任大小、擔責方式意義重大。盡管2020年修正的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第14條規定“及時”的審查要素包括權利人提交通知的形式,通知的準確程度,采取措施的難易程度,網絡服務的性質,所涉作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度、數量等,但上述“綜合判斷”標準過于籠統,不僅學界對“及時”內涵的界定莫衷一是,而且司法實踐中對于“及時”的認定更成為當事人爭議的焦點,有可能直接影響案件的處理結果。因此,準確把握《民法典》網絡侵權“及時”的認定標準,對于明確網絡服務提供者的義務、平衡權利人與網絡服務提供者的利益、完善網絡侵權責任認定與分擔機制及指導司法實踐依法認定網絡服務提供者責任具有重要意義。

一、網絡侵權中“及時”的類型化建構

所謂“及時”,其字面意思為“正趕上時候,適合需要”“不拖延,立刻”。美國民法學者提出“不必要的負擔”標準,即“及時”移除程序不應給網絡服務提供商造成不必要的負擔[1]?！睹穹ǖ洹窞榫W絡服務提供者三次設定“及時”義務,前兩次“及時”針對通知后的轉送和采取必要措施,第三次“及時”針對轉送聲明到達權利人后終止采取的措施。綜合考察可知,三次“及時”的認定和違反“及時”義務產生的法律責任并不相同,由此《民法典》建構了網絡服務提供者層次性的“及時”義務,為準確把握網絡服務提供者的行為界限和判斷其行為性質提供了完備的法律依據。

(一)通知轉送的及時性

在處置機制的設計上,前民法典時代采用“通知-刪除”程序,即一旦被侵權人通知網絡服務提供者對涉嫌侵權的信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,網絡服務提供者必須及時采取必要措施。質言之,網絡服務提供者沒有回旋余地,即以裁判者身份,先行判處涉嫌侵權方“敗訴”,以采取必要措施的形式維護被侵權人利益。此時采取必要措施的“及時”應理解為立即,因為在此機制下采取各類必要措施作為處理權利人通知的必然結果,網絡服務提供者無須進行價值判斷,即無義務對上述通知進行審核,“及時”的期限不存在實質性意義?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》采用“通知-刪除-轉通知-反通知-恢復”程序,應判斷為立即對涉嫌侵權信息予以刪除?！峨娮由虅辗ā凡捎谩巴ㄖ?采取必要措施(轉通知)-反通知-二次轉通知-恢復(15天內未回復)”程序,盡管該條文表述為“應當及時采取必要措施,并將該通知轉送平臺內經營者”,但“及時”能否涵攝將通知轉送平臺內經營者?如果涵攝,則轉通知亦應受及時性約束,由于其與平臺內經營者的權利密切相關,且該行為兼具正當性,操作也直接便捷,理應進行嚴格解釋;即使未涵攝,也并不意味著此轉通知無時間要求。未明確規定該行為存在合理期限的,未能立即進行轉通知即可認定為違反法律規定?！睹穹ǖ洹返?028條明確規制網絡媒體報道內容失實現象,賦予民事主體請求該媒體“及時”采取更正或者刪除等必要措施的權利。綜上,從立法沿革、部門法比較和體系解釋來看,網絡服務提供者轉通知義務的“及時”認定具有嚴格性?！睹穹ǖ洹返?195條“及時將該通知轉送相關網絡用戶”,可理解為立即對相關網絡用戶進行轉通知。

(二)必要措施的及時性

采取必要措施是網絡服務提供者在接到權利人通知后需承擔的義務?！睹穹ǖ洹访鞔_規定必要措施的實施依據為“構成侵權的初步證據和服務類型”,即初步證據充分與否和服務類型的差異會導致網絡服務提供者采取必要措施的種類,也必然影響其采取必要措施的期限。判斷該必要措施的采取是否符合“及時”原則,直接決定權利人面臨侵權損害的程度和范圍。2014年10月施行、2020年12月修正的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條(1)《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條:“人民法院適用民法典第1195條第2款的規定,認定網絡服務提供者采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施是否及時,應當根據網絡服務的類型和性質、有效通知的形式和準確程度、網絡信息侵害權益的類型和程度等因素綜合判斷?！绷信e了影響網絡服務提供者采取措施及時性的眾多因素,包括網絡服務的類型和性質、有效通知的形式和準確程度、網絡信息侵害權益的類型和程度等。有學者對上述因素加以分析,認為前兩種因素可作為判斷是否應當采取必要措施的因素,只有網絡信息侵害權益的類型和程度才是純粹的影響采取必要措施時間的因素,而是否采取必要措施和采取必要措施是否及時是兩個不同層次的問題[2]。該界分對于認定及時性具有啟發意義,但對于不同因素的解讀是否正確有待商榷?！凹皶r”判斷的前提是確定合理期間,判斷的順序在于法律規定的個案平衡。由于網絡服務提供者性質抑或權利人通知效度的差異,在特定情況下的確存在不應采取相應措施的情形,但需要明確的是,此種類型僅為極端情況下出現的個例,決不能以偏概全,以特定情形下的結果代替上述因素在認定“及時”時的重要地位。即使出現不應采取必要措施的情況,網絡服務提供者仍需必要的期限予以審核確定,進行價值判斷的過程即為“及時”的認定過程。如若應采取而不采取必要措施,則為價值判斷錯誤,違反“及時”原則;如若不應采取而采取必要措施,則不應視為違反“及時”原則,其是否需要承擔法律責任另當別論。反之,如若缺乏上述因素,實踐中很難判斷各類情形的網絡侵權采取必要措施的期限是否合理。由此,采取必要措施的及時性構成《民法典》網絡侵權部分的重要內容,爭議也最為明顯。

(三)終止措施的及時性

與轉通知性質相同,網絡服務提供者接到網絡用戶不侵權的聲明后,“應當將該聲明轉送發出通知的權利人”,意味著該轉送行為具有即時性。轉送后是否應對之前采取的必要措施進行修正,則取決于權利人的態度和行為?！熬W絡服務提供者在轉送聲明到達權利人后的合理期限內,未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的,應當及時終止所采取的措施”。此處同時出現“合理期限”和“及時”,如何理解二者的關系?是否意味著合理期限內未收到投訴或訴訟通知后仍存在類似的合理期限可供網絡服務提供者使用?本研究認為,理解此處“及時”應從字面和實質兩個層面加以把握。就字面意義而言,既然網絡服務提供者經過合理期限未能收到相應通知,那么為保護網絡用戶利益考慮,應終止所采取的措施。既已作出價值判斷,網絡服務提供者采取終止措施就無須另行判斷,故無必要再給予網絡服務提供者相應期限,因而此處“及時”可理解為“立即”,但從實質上看,不應孤立看待“及時”,而應將其與合理期限加以關聯,即轉送聲明到達權利人后的“合理期限”與“及時”相照應,二者僅表達方式不同而實質意蘊相同。司法實踐并不關注兩詞的差異與聯系,而是著重審視采取終止措施所需時限長短?！峨娮由虅辗ā返?3條規定的15日期限恰恰說明此問題。值得關注的是,終止措施的及時性亦應由網絡服務提供者作出價值判斷,與采取必要措施相對應,相關因素包括不侵權聲明的效力和侵權類型、程度。至于網絡服務提供者的管理能力,該因素與判斷其是否盡到注意義務密切相關,應當在司法實踐中進行具體考察。

二、網絡侵權中“及時”的認定原則

網絡服務提供者因違反及時義務而須對權利人損害擴大部分承擔連帶責任。認定其采取必要措施和終止措施是否符合及時性標準應以網絡服務提供者為中心,綜合考察網絡服務提供者與權利人、網絡服務提供者與網絡用戶的關系及網絡服務提供者的主觀態度。由此可依次歸結為過錯責任、利益合謀和誠實善意三大原則。

(一)網絡服務提供者與權利人的價值衡量:過錯責任

網絡服務提供者并未直接實施侵權行為,僅因為未采取有效措施避免網絡用戶繼續利用該平臺侵害他人合法權益而承擔責任。該機制設計的法理依據在于除直接侵權人外,網絡服務提供者最容易控制侵權行為主體,且控制成本相對低廉。如其不及時采取措施,則可斷定其存在過錯[3]。過錯標準可追溯至美國的“避風港原則”。美國 1996年《通信規范法》第230條為網絡服務提供者和用戶提供了“避風港”。該規定并未要求網絡服務提供者承擔無過錯責任,避免對其科以過重義務,確立只有在信息來源于自身的情況下亦即對信息的發布存在過錯的情況下才應承擔相應責任[4]。

《民法典》第1195條規定,網絡服務提供者“未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”,可見網絡服務提供者的責任并非無過錯責任,其對之前的侵權損害后果并不承擔責任[5]。反對者認為,對于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等責任之主張,信息主體只需證明網絡服務提供者得到通知后產生了該法定義務并違反之即可,而不用關注其有無過錯,所以該責任實質上屬于無過錯性質,直接依法律特別規定而產生[6]。這實質上混淆了義務與責任的區別,“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等內容是網絡服務提供者承擔義務的客觀內容,而非違反義務后產生的不利法律后果,將義務視為不利法律后果并將其認定為責任,再由責任推出其性質為無過錯,無異于本末倒置。實際上,對于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等必要措施,網絡服務提供者承擔責任的情形包括:其一,應當采取必要措施卻未采取;其二,應當采取必要措施卻遲延采取,導致權利人損害擴大(2)此處僅討論網絡服務提供者侵害權利人利益的情形,對網絡服務提供者不該采取措施而采取措施的行為暫不予討論。。以上兩種情形下網絡服務提供者客觀上均存在過錯,若其無過錯,則無令其擔責的基礎。

對于遲延性質的討論極具啟發意義。有學者認為,遲延不屬于不作為的過失,更不屬于故意,而是在故意和過失之外制造意外事件之風險[7]。該觀點混淆了兩種不適當遲延導致的損害后果的類型。對于正在發生的侵權行為正在造成和將要繼續造成的損耗而言,網絡服務提供者主觀上具有故意或過失;而對于可能造成的其他風險而言,應判定其預見的可能性及大小,結合具體情況認定故意、過失抑或意外事件。在北京史三八醫療美容醫院訴北京新時代伊美爾幸福醫學美容?？漆t院有限公司(以下簡稱“伊美爾美容院”)等不正當競爭糾紛案(3)參見北京市第二中級人民法院(2010)二中民終字第6115號民事判決書。中,法院以百度時代公司承諾其負有審查關鍵詞是否侵犯他人權利的義務為由,認為百度時代公司對侵犯一般商標權及字號的情況應予以審查,但百度時代公司未履行上述承諾,致使與伊美爾美容院無關的“史三八”一詞能作為伊美爾美容院的關鍵詞使用,由此認定百度時代公司主觀上存在過錯,進而判定百度時代公司應與伊美爾美容院共同承擔法律責任。

故意和過失是網絡服務提供者擔責的主觀要素,不適當延遲的程度決定著網絡服務提供者的過錯大小,由此導致不同大小的法律責任。

(二)網絡服務提供者與網絡用戶的價值衡量:利益合謀

從立法機制設計看,網絡服務提供者在接到權利人通知后未及時采取必要措施的,須就損害擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。由此可以認為網絡服務提供者與權利人為利益共同體,一旦由于網絡服務提供者的原因導致損害擴大,則該不利后果由二者共同承受。理論上,網絡服務提供者積極維護權利人利益的現象應為常態,但有研究表明,網絡服務提供者在收到通知后往往并未積極移除侵權內容[8],這導致通知移除制度未能如立法者預期的有效抑制網絡侵權的發生。更為甚者,很多依賴用戶生成內容的信息聚合平臺已經不再是單純對侵權作品漠視不管,而是故意放縱或者變相鼓勵用戶上傳侵權作品來吸引流量并牟取非法利益[8]。通知移除制度局限性的直接原因在于,網絡服務提供者基于自身利益的考慮,在權衡守法和違法的成本與收益后,往往選擇寧可違法也不愿移除侵權內容。有學者指出,算法技術興盛以后,算法型App從使用邏輯上就需要海量的優質內容,否則無法實現內容推薦與用戶需求的精確匹配[9]。在此背景下,網絡服務商若嚴格遵守“誰服務、誰取下”的規定,很可能會削弱自家平臺的內容豐富性并降低內容推薦精度,進而造成流量減少的嚴重后果。因此,網絡服務提供者并不一定會嚴格遵守“通知 + 取下”規則,而是很可能按照自身利益需求處理權利人通知[9]。

網絡服務提供者如拒不采取必要措施或終止措施,則可能面臨包括社會評價降低、侵權損害賠償、行政處罰和刑事規制等違法成本,但也可能獲得用戶訪問量快速增長等收益。對網絡服務提供者而言,后者的重要性往往超過前者,由此導致司法實踐中存在大量因網絡服務提供者在收到通知后未移除相關內容而引發的訴訟。深入考究發現,不同領域的網絡服務提供者對網絡侵權采取的措施寬嚴不一。由此對“及時”認定的啟示在于,對于網絡服務提供者接到權利人的通知后不采取措施或者遲延采取措施的,應當首先根據“紅旗標準”判斷其是否應當知道,如不應知道,則應判斷其存在的過錯大小。在判定過錯時,須站在網絡服務提供者立場權衡違法成本與守法成本,若其能夠通過違法獲取高于甚至遠高于守法的經濟利益,則其存在重大過失甚至故意的證明標準應有所降低,“及時”的認定便更為嚴格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第11條對此予以確認,規定“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的,人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務”,即利用“利益合謀”原則對網絡服務提供者的注意義務予以審查判斷。如在江門大寶公司訴百度網訊公司、百度在線公司名譽權糾紛案中(4)參見(2016)粵07民終1721號民事判決書。,原告江門大寶公司主張被告百度網訊公司未“及時”對侵權信息采取刪除、屏蔽措施,百度在線公司與百度網訊公司共同經營百度網,應共同承擔侵權責任。法院認為,原告并未提供證據證實兩被告共同經營百度網的事實,故對原告要求百度在線公司承擔責任的主張不予支持,而且沒有證據證明百度網訊公司因該經營活動獲利,不應賦予百度網訊公司過高的審查義務,據此認定百度網訊公司同樣不構成對原告江門大寶公司的名譽權侵權。

(三)網絡服務提供者主觀態度的價值衡量:誠實善意

界定網絡服務提供者的主觀心理狀態,須考察其客觀行為。從其履行注意義務的存在階段看,體現在權利人發出通知前(事前)和權利人與網絡用戶糾紛處理過程中(事中)。

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》指出,網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的,人民法院不應據此認定其具有過錯。 盡管上述司法解釋規定網絡服務提供者不具有事先判斷網絡信息是否侵權的能力和注意義務,但不應僅依據《民法典》侵權責任編加以判斷,還應根據《網絡安全法》《互聯網信息服務管理辦法》《網絡信息內容生態治理規定》等加以綜合確定。若其存在違法行為,則應對其進行行政處罰。事中注意義務的違反是網絡服務提供者承擔侵權責任的依據,其中網絡服務提供者應否采取必要措施或終止措施及采取必要措施或終止措施的及時性,構成其在處理權利人與網絡用戶之間糾紛的行為框架。一般而言,應考慮以下因素:一是涉嫌侵權信息的明顯程度。前已述及,網絡服務提供者對于一般侵權信息并不負有審查義務,但對于涉及暴力、恐怖、色情等嚴重危害國家安全和社會秩序的信息應當及時進行審查和清理。二是網絡服務提供者的信息管理能力(5)《浙江省高級人民法院關于審理網絡著作權侵權糾紛案件的若干解答意見》第30條指出,判斷網絡服務提供者是否已經盡到合理的注意義務,可以綜合考慮以下幾個因素:其一為網絡服務提供者的信息管理能力,包括其系自然人還是法人、注冊資本多少、是否專業的經營者、經營時間長短等。。網絡服務提供者組織機構的設置及其規模、資產狀況、專業資質、行業經驗等,均會對其審查、采取必要措施或終止措施產生影響,此時應對網絡服務提供者做不同要求,合理判斷其注意義務。如在江蘇現代快報傳媒有限公司訴北京字節跳動科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案(6)參見(2018)蘇民終588號民事判決書。中,無錫市中級人民法院綜合考慮今日頭條系業內具有相當影響力的媒體,經營規模大,涉案文章通過網絡進行傳播,受眾多,影響范圍廣,認定其主觀上具有一定的過錯,支持賠償金額1萬元。由此可知,網絡服務提供者管理能力影響“及時”認定的關鍵在于其自身注意義務程度的高低,即管理能力越強,其注意義務程度越高。又如在大連嘉誠公司與大連翔悅公司、海南禹訊公司不正當競爭糾紛案(7)參見(2020)遼0203民初3473號民事判決書。中,原告在發現被告大連翔悅公司假冒其身份在網絡上進行宣傳后,迅速聯系大連翔悅公司和網絡服務提供者海南禹訊公司,要求二被告進行更改、刪除、斷開鏈接等停止侵權行為,但被告海南禹訊公司并未及時采取必要措施進行制止。法院認定被告海南禹訊公司未履行“及時”采取必要措施的理由在于其審查能力和注意義務,結合原告通知時間為2019年4月、12月和采取封店措施為2020年7月的客觀事實,認為二被告構成共同侵權。根據大陸法系侵權法關于過錯的基本學理,未“及時”采取必要措施的客觀行為反映出對他人合法權益的保護沒有盡到應當盡到的注意義務,屬于主觀上存在過錯,基于過錯,二被告應當承擔共同侵權責任[10]。

總之,網絡服務提供者的注意義務系其主觀態度,但本質上仍應從客觀環境和行為加以體現。對其是否充分盡到注意義務,應結合侵權程度、管理能力等因素加以判斷,從根本上將網絡服務提供者的責任限定在誠實善意標準的框架之內。

值得說明的是,上述“及時”認定的三大原則是基于司法解釋所規定的權利人提交通知的形式、準確程度,采取措施的難易程度,網絡服務的性質等考量因素而抽象得出的解釋性分析框架。雖然誠實善意與過錯責任原則的認定存在價值衡量的重疊,但上述原則解釋的領域并不一致,誠實善意主要是針對網絡服務提供者,而過錯責任則用來衡量權利人與網絡服務提供者的主觀過錯。因此,可以認為,上述原則是在特定范圍和領域內展開的,并不可泛化適用,以避免消解其對于“及時”認定的理論解釋力。

三、通知效度對“及時”認定的影響

通知效度指通知的準確性和有效性,包括權利人向網絡服務提供者發出的通知和網絡用戶在接到通知后提出的反通知。有觀點認為,在有效通知滿足“準確性”標準和通知生效要件之后,才有討論網絡服務提供者采取的措施是否屬于遲延的必要[11]。然而,滿足通知的生效要件是客觀存在的,網絡服務提供者對通知生效要件的審查應包含在“及時”的認定期間,而非審查完畢認為有效后相應期間才能起算?！凹皶r”本身就包含著價值判斷,即如若在合理的期間不能對此作出判斷并采取行動,則需承擔相應的法律責任。此時應包含兩種情形:一是判斷后認為應當采取行動,并立即采取必要措施;二是判斷后認為不應采取行動。不采取行動導致損失擴大的,屬應采取而未采取,此時不僅僅包含實質內容的判斷錯誤,更是對“及時”義務的違反?！凹皶r”的認定不只是一種程序認定,其核心仍然是結合具體情形后作出的價值判斷,具有實質理性的意蘊。不可否認,通知效度盡管無法決定應否開啟審查之門,但基于過錯責任的認定原則,其直接關系到網絡服務提供者是否存在過錯及其過錯大小,對于“及時”的界定具有重要意義。過錯責任原則的引入可借鑒《民法典》侵權責任編免責條件中的過錯相抵。由于通知與反通知存在瑕疵甚至錯誤,網絡服務提供者即使由于其過錯導致權利人損失擴大,亦不應將該損害后果完全歸咎于網絡服務提供者,應由二者共同承擔。

(一)合格通知與反通知:“及時”的嚴格性

合格通知指權利人的通知能使網絡服務提供者準確識別權利人信息、侵權信息和判斷侵權事實的存在,以便有針對性地快速采取相應措施?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》明確了通知應包含的內容,即權利人信息、侵權信息和侵權初步證據。一方面,權利人信息的獲取能防止惡意通知導致網絡用戶權益受損,有利于事后追責;另一方面,可在網絡用戶提出反通知后及時將該信息傳送至權利人。侵權信息的獲取有利于網絡服務提供者準確定位、及時開展審查和采取相應措施。之所以要求權利人提供構成侵權的初步證明材料,原因在于網絡服務提供者接到通知后采取措施的義務并不是絕對的,其應進行形式審查。如未能提供初步侵權證據,網絡服務提供者對大部分網絡信息是否構成侵權無法判斷,尤其涉及知識產權領域,權利對象具有特定性,只有明確指向該信息侵犯權利人的著作權、專利權抑或商標權,才能夠初步認定構成侵權進而采取相應措施。兼具上述三類信息且信息內容準確、有效,則可認定為合格通知。網絡服務提供者接到合格通知后對其進行審查,應當及時識別并采取行動,此處認定“及時”應采取更為嚴格的標準,對應期間由以下階段構成:自收到通知至著手處理該信息、認定侵權事實期間和采取必要措施的處理期間,其中合格通知的要素越齊全、侵權事實越明顯,則認定侵權事實期間就越短。與合格通知相一致,在終止所采取的措施時如遇合格反通知,則要求對其嚴格認定。合格反通知的要素為網絡用戶信息和不侵權的初步證據。

(二)瑕疵通知與反通知:“及時”的寬限性

權利人通知內容存在的瑕疵可分為形式瑕疵和實質瑕疵。形式瑕疵指存在權利人信息不完整、不準確,侵權信息的網址或者據以確定該信息的地址有誤等情形;實質瑕疵指權利人提供的網絡用戶構成侵權的初步證據不充分,無法憑借該信息認定網絡用戶存在侵權行為。在此須明確瑕疵和錯誤的界限。一般而言,瑕疵可以補正,即通過網絡服務提供者與權利人溝通確認,可填充不完整信息、更改錯誤信息,使得該通知變更為合格通知。錯誤通知指通知存在根本性錯誤,很難補正甚至沒有補正可能。如權利人信息無法識別,提交的初步證據表明不構成侵權等情形,該類情形下網絡服務提供者的狀態為無法辦理或拒絕辦理。

有學者認為,如果權利人通知不合格, 視為未發出通知,網絡服務提供者無須對相關鏈接進行審查[12]。應當明確的是,權利人通知瑕疵表明其自身存在過錯,但該過錯并不足以導致其權利不受網絡服務提供者保護。網絡服務提供者仍應根據其提供的信息與權利人取得聯系,并協助權利人完善該通知[13]。此結論是結合網絡服務提供者的注意義務,根據誠實善意標準得出的。

由此可見,權利人瑕疵通知的后果在于采取必要措施期限的延遲,即“及時”的認定標準具有寬限性。對網絡服務提供者不可過于苛責,應給予其向權利人核實信息、利用技術手段查找侵權信息、要求權利人補充初步證據等期限。在反通知到達網絡服務提供者時,其需審查的內容為網絡用戶不構成侵權的聲明。如不侵權聲明存在實質瑕疵,由于網絡服務提供者不負有實質審查義務,因而對于不侵權聲明證明力的強弱,不應再要求網絡用戶補充證據。如不侵權聲明證明力較弱,則應從寬把握終止措施的“及時性”。若不侵權聲明僅存在形式瑕疵,則應提醒其補正,不因形式瑕疵而對“及時”的認定產生重大影響。

(三)錯誤通知與反通知:“及時”的包容性

前已述及,錯誤通知指根據權利人通知的內容無法查找到權利人,或者和權利人核實后仍無法找到侵權信息,進而影響采取相應措施,抑或在進行形式審查后認為通知提供的初步證據無法證實存在侵權事實等情形。前兩者為形式錯誤通知,后者為實質錯誤通知,此時應區分不同情形而采取相應方案。一是針對權利人無法確定的情形,應將通知中包含的侵權信息和構成侵權的初步證據及時固定、保存,待權利人再行通知或者通過其他方式確定權利人,及時采取必要措施。此時應認為,針對錯誤通知無法采取必要措施,通知暫被擱置,一旦確定了權利人,采取必要措施的及時性便應從嚴認定。二是針對侵權信息無法定位的情形,網絡服務提供者仍應盡到注意義務,與權利人協作定位侵權信息,如確因客觀原因無法找到,則可將其擱置,待權利人定位侵權信息或者網絡服務提供者發現侵權信息時,根據情形采取必要措施。三是認為不存在侵權事實的情形,網絡服務提供者應依據自身判斷,拒絕采取措施,并將反饋結果告知權利人。權利人有其他證據證明網絡用戶的確存在侵權行為的,可重新發出通知。若權利人對網絡服務提供者的處理措施不服,可以依法向人民法院提起訴訟,就損失擴大部分要求網絡用戶承擔連帶責任。由此可見,錯誤通知對“及時”認定具有包容性,即無須立即采取措施,可以等待條件具備時再采取必要措施。

四、侵權類型對“及時”認定的影響

去中心化網絡服務的出現使得網絡用戶在互聯網上貢獻信息更加簡便,客觀上促進了互聯網信息生產的多元化,同時誘發大量侵權糾紛訴訟,且網絡用戶所涉及細分行業的格局發生轉變,不同性質的網絡用戶受到侵權責任的影響并不相同[14]。具體而言,網絡侵權涵蓋知識產權侵權、人格權侵權、財產權侵權等諸多領域。各領域以其性質、特征差異等對“及時”認定產生不同程度的影響。

(一)網絡知識產權領域侵權

網絡知識產權領域的侵權涵蓋著作權侵權、專利權侵權和商標權侵權。從侵權類型看,可以將其分為直接侵權和間接侵權。間接侵權肇始于專利法領域,1952年美國國會修訂的《專利法》第271條正式確立專利間接侵權的具體類型和法律效力,后類推發展至著作權侵權領域,逐漸自成體系。網絡服務提供者的侵權一般屬于間接侵權,其類型有兩種:一是網絡服務提供者為網絡用戶提供技術與服務從而使其得以實施侵權行為;二是網絡服務提供者與網絡用戶存在特定的管理、控制關系,因未盡到合理注意義務而使侵權信息對權利人造成損害。由于《民法典》的網絡侵權條款明確規定網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為持間接故意心態的應承擔連帶責任,因而網絡服務提供者因違反及時義務而導致權利人擴大損失的侵權類型應歸結于間接侵權。其理論依據在于共同侵權,作為直接侵權主體的網絡用戶并不具備單獨侵權能力,其侵權行為必須借助網絡服務提供者的技術服務支持或者避開其管理、控制才得以實現。規制網絡服務提供者能夠從根源上遏制知識產權網絡侵權。

就著作權侵權而言,“避風港原則”確立了網絡服務提供者事前對作品著作權不負審查義務,有效減輕了網絡服務提供者的沉重包袱,促進網絡信息技術快速發展。有學者認為,免除網絡服務提供者的審查義務并不意味著其注意義務的喪失,審查義務是加強版的注意義務[15]。網絡服務提供者須盡到合理注意義務,如對于關注度較高的作品、新出版的圖書、剛剛上映的電影等,在接到權利人通知后,應在較短時間內采取必要措施。對于一般作品,則其及時性要求相對于前者較弱。同時,著作權領域尤其要關注網絡服務提供者與網絡用戶的利益聯結關系,針對熱門圖書、電影等作品,網絡服務提供者往往可能因其侵權行為獲取暴利,此時應根據利益合謀原則嚴格認定網絡服務提供者采取措施的及時性。

專利產品技術含量較高,其本身并不能直觀地呈現專利技術,即使將涉嫌侵權產品與專利產品進行比對也難以判斷是否存在侵權。此外,專利權的保護范圍是由權利要求界定的,權利要求的理解本身存在較大難度[16]。對于網絡服務提供者而言,其不持有相關產品,亦無法拆解比對技術方案,有時還涉及等同侵權,故網絡服務提供者的核實能力非常低[17]。是否能夠據此免除專利侵權領域網絡服務提供者的審查義務?網絡服務提供者本質上對于侵權信息具有支配力,如完全免除其對專利產品技術的審查義務,則勢必造成專利權人的權利無法得到有效救濟。此外,網絡侵權中侵權信息傳播速度極快、傳播成本極低,從而使專利權人處于巨大風險之中。因此,網絡服務提供者仍需對專利侵權信息進行審查,但專利權人發出的通知應更為形象、明確和具體。專利權侵權因其專業性和復雜性使得網絡服務提供者的注意義務相應降低,在認定“及時”時不應對其有過高要求?；谶^錯責任原則,專利權人應嚴格履行通知義務,如其通知內容過于抽象、模糊,則亦應降低對網絡服務提供者采取措施及時性的標準。

商標侵權多涉及文字、圖形等的模仿、混淆,網絡服務提供者在審查權利人通知時作出判斷相對容易,據此可認定網絡服務提供者需盡到較高的注意義務,在認定“及時”時應從嚴把握。有觀點認為,本質上網絡服務提供者僅為信息儲存媒介,在交易中處于被動地位,加之其對商標侵權缺乏實質控制,讓其承擔賠償損失的后果有加重責任之嫌[18]。但是,網絡服務提供者既已不負商標侵權的事先審查義務,如其再于事中審查打折扣,則置商標權人的地位于何顧?應結合網絡服務提供者在商標侵權中所處的地位,綜合判斷其注意義務大小,但總體而言,商標權領域對于“及時”的認定應以從嚴為主。

(二)網絡人格權領域侵權

“避風港原則”和“紅旗原則”來源于美國對網絡版權的規定,《民法典》侵權責任編將上述原則擴大適用于包括人格權在內的所有侵權領域,無疑是一大創舉[19]。網絡人格權侵權是對權利人姓名權、名譽權、榮譽權、隱私權等人格權益的侵犯,其根本利益為人格利益。該侵權具有公眾性、突發性和結果的不確定性等特點,對于權利人人格利益造成的損害不可估量。從注意義務角度看,網絡服務提供者對于權利人提出的初步證據進行審查,能夠有效判斷權利人受侵害人格權的具體類型、程度和范圍,且對于權利人提供的具體網絡鏈接、文字、視頻等內容采取必要措施相對容易,因而網絡服務提供者的注意義務程度更高。如在殷某訴北京百度網訊科技有限公司名譽權糾紛案(8)參見(2010)滬二中民一(民)終字第1593號民事判決書。中,法院認為,雖然殷某在《時代報》上刊登的聲明因未明確披露權利主體不構成一項有效通知,但百度網訊科技有限公司最晚于2009年5月15日就應當知道其提供的搜索服務被網絡用戶用于搜索涉案不雅照片。對于明顯侵權的內容,即使權利人未能作出有效通知,如果網絡服務提供者根據已掌握的信息或已為社會廣泛知曉的事實就可判斷其服務被用于侵害他人合法民事權益的,亦負有采取必要措施的義務。此外,對于網絡人格權侵權的救濟而言,《民法典》侵權責任編規定的類型多為停止侵害、排除妨礙、消除影響。如若事后救濟,權利人人格利益損失則很難彌補,即使能夠達到精神損害賠償的認定標準,對于權利人而言金錢的彌補總是乏力的。如因網絡服務提供者的不當延遲而發生本應避免的嚴重后果,其理應為該后果承擔責任。從利益聯結的視角看,人格權領域侵權較少與經濟利益掛鉤,但不排除網絡服務提供者為了蹭熱點、賺流量,對于未經核實的涉及具體權利人的信息大加渲染,從而獲取暴利。此種情形下應從嚴認定采取措施的及時性,以增加其違法成本,避免其因違法行為而獲利。盡管網絡人格權侵權與經濟利益瓜葛較少,但不可否認其嚴重社會危害性,《刑法》亦對侵犯人格權的行為予以規制,如侮辱罪、誹謗罪、侵犯公民個人信息罪等,上述罪行均可在網絡實施。以誹謗罪為例,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確界定該罪入罪標準,即同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上的,或者被轉發次數達到500次以上的,可以認定為《刑法》第246條第1款規定的“情節嚴重”,由此建立起網絡人格權侵權的民事賠償和刑事規制綜合救濟體系。在人格權領域侵權從嚴認定網絡服務提供者采取必要措施和終止措施的及時性,既是“及時”認定原則指引的結果,又體現出對人身權益的特殊、重點保護。

(三)網絡財產權領域侵權

網絡財產權侵權可分為實際財產侵權和虛擬財產侵權。前者因其傳統性較少受到關注,針對后者的討論卻方興未艾。實際上,網絡財產權侵權中權利人往往于財產遭受侵害后才通知網絡服務提供者,即使后者采取必要措施,但對于權利人財產權益保護多于事無補。因此,權利人在網絡平臺遭受財產損失后的救濟途徑多為報案,由此引起刑事偵查程序。盡管該程序的啟動會導致侵權者面臨較為嚴厲的刑事責任,但司法成本高昂,刑事追贓難度大,權利人的財產權面臨嚴峻挑戰。如果認為網絡服務提供者采取必要措施的及時性與權利人的財產權并不存在直接利害關系,從而免除其“及時”義務,則無異于教唆、幫助侵權者實施更為猖獗的侵權行為。從《民法典》網絡侵權的立法意旨看,網絡服務提供者注意義務的對象應當包括發出通知的權利人,亦應涵蓋權利尚未被實際侵害但面臨風險的不特定網絡用戶。在某一用戶重復實施侵權行為的情況下,網絡服務提供者對該用戶行為的注意義務應相應提高[20]。如果網絡服務提供者在權利人財產權遭受侵害后怠于采取必要措施,對于后來繼續遭受侵害的主體的財產損害后果,網絡服務提供者應當承擔與之過錯相對應的賠償責任。

虛擬財產保護是互聯網時代財產權體系的必然延展。從其范圍看,手游賬號、微信公眾號、抖音號、虛擬貨幣等因具有資產屬性而屬于虛擬財產范疇。盡管虛擬財產并未被現行法律單獨列舉予以保護,但使用價值和交易價值的本質屬性使其具備作為財產受到法律保護的資格。有學者呼吁,應在專門法規中確認網絡虛擬財產權作為財產權、絕對權的地位[21]。雖然網絡虛擬財產權的對象具有特殊性,但如果針對網絡虛擬財產權的侵權事實明確、權利內容清晰,網絡服務提供者就應該盡到合理注意義務,“及時”采取必要措施以避免權利人虛擬財產損失的擴大。由此,虛擬財產可被統籌納入財產權體系,被網絡服務提供者同等保護。

五、結語

《民法典》對網絡侵權“及時”的認定,應合理平衡網絡服務提供者和權利人的利益。本研究試圖構建過錯責任、利益合謀和誠實善意原則,考量通知效度、侵權類型和管理能力三要素,以三原則指導三要素,又以三要素貫穿三原則,由此構建起網絡服務提供者“及時”義務的認定。認定網絡服務提供者是否履行“及時”義務,應認定其是否存在過錯、權利人是否存在過錯及權利人與網絡服務提供者的過錯比較,網絡服務提供者是否基于管理能力和侵權類型達到誠實善意標準,其與網絡用戶是否存在利益合謀,由此構建的認定體系有利于促進網絡產業發展和保障權利人權利。實現路徑在于,可對《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等相關司法解釋的“及時”認定條款予以細化規定,將通知類型分為合格通知、瑕疵通知和錯誤通知,并據以設定不同的認定標準,對網絡侵權領域進行劃分并設定層次性的“及時”義務體系。從網絡服務提供者的無過錯責任原則到“避風港原則”,再到《民法典》侵權責任編將該原則擴展至網絡侵權全領域,法律的變動必然要緊跟時代變遷。網絡服務提供者不僅要發展,還要良性發展[22],權利人的合法權利要得到保護,但也不能對權利人一味遷就。侵權人責任的承擔為權利人的權利救濟提供了重要渠道,網絡服務提供者的義務也必然在此框架下設定,并以補充責任形式加以設定。這既是對網絡服務提供者的鞭策,又是對其發展的善意保護。