司法裁判援引法律學說說理的澳門實踐

張 強

一、引言

司法裁判的目的在于運用法律化解社會糾紛，其重點不在于單純地給出結論，而更需要說服當事人與社會公眾。這包括了案件的事理，也包括了裁判的法理。其中，法律學說發揮著加強裁判說理的重要作用。因此，最高人民法院在2018 年發布的《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》中指出可以運用“法理及通行學術觀點”作為裁判理由，以提升裁判的正當性與可接受性。事實上，法律學說是法律工作者對于法律運行相關理論問題的觀點和見解，其具有歷史規定性和現實規范性的雙重特征。①彭中禮：《論法律學說的司法運用》，《中國社會科學》2020 年第4 期。作為一種知識性權威，法律學說在不同國家或地區以及不同歷史時期具有不同的地位。如在古羅馬時期，帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯丁和蓋尤斯的著作被確定為權威性文獻，亦被賦予其正式法源的地位。①[英]尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，北京：法律出版社，2004 年，第31—37 頁。如今法律學說常無形式上的約束力，而是在實質上具有影響力，增強法官辦理具體案件的妥當性與合理性：②楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999 年，第290—297 頁。在大陸法系國家，如德國，法律學說為司法實踐提供了獨立及有價值的說理；③[德]彼得·哥特瓦爾德：《德國司法判決書中的說理：實踐與學說》，《蘇州大學學報（法學版）》2015 年第4期。在普通法系國家，如美國，亦將法律學說當作解決問題的材料。④[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，北京：商務印書館，1997 年，第74 頁。

一般而言，由于法律學說來源于法律運行的實際狀況，所以法律學說常建基于特定的情境，具有明顯的地域性特征。如許霆案中，針對何為盜竊金融機構所產生的不同理論學說，反映出我國刑法規范與社會評價間的差別。⑤雷磊：《司法裁判中的推理與說理》，《中國應用法學》2022 年第3 期。但在特殊情況下，域外法律學說也會發揮重要影響。一是被動地繼受域外的法律學說，通常體現為舊有的殖民統治體系下，殖民統治者基于強制的行為而迫使被殖民地區接受的現象。二是主動吸收借鑒其他地區的法律學說，原因可能在于兩地情境相似，或者是在區域法治生成的過程中形成了適宜兩地的學說。我國學者近些年來已就人民法院如何援引法律學說進行了深入的分析，包括是否具名援引、是否援引通說等，⑥金楓梁：《裁判文書援引學說的基本原理與規則建構》，《法學研究》2020 年第1 期；楊帆：《司法裁判說理援引法律學說的功能主義反思》，《法制與社會發展》2021 年第2 期。但對于援引域外法律學說說理則沒有專門的研究。

由于歷史原因，澳門特別行政區在司法裁判中常援引葡萄牙法律學說進行說理，形成了一套具有自身特色的體制。⑦[葡]J.Baptista Machado：《法律及正當論題導論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門：澳門大學法學院，2010 年，第124 頁。同時，基于粵港澳大灣區建設的背景，澳門在司法裁判中需要面對更多的跨境糾紛，亦需要新的法律學說予以供給。法律學說具有較為明顯的專業性與時效性，能夠拓展法律體系的內容，溝通理論與實務部門的聯系，緩解法制滯后性帶來的發展阻礙，進而對社會治理產生積極影響。⑧周曉帆：《法律學說的概念及相關用語辨析》，見陳金釗、謝暉編：《法律方法》（第40 卷），北京：研究出版社，2022 年，第274—278 頁。因此，對澳門司法裁判援引法律學說的研究，一方面為我國司法裁判說理的完善提供了實踐經驗，另一方面回應了大灣區建設中可能出現的澳門法制無法完整解釋且外部法律無法適用時以法律學說化解矛盾需求。

目前學者們對澳門司法裁判援引法律學說常以現象描述作為內容輸出，⑨金楓梁：《裁判文書援引學說的基本原理與規則建構》，《法學研究》2020 年第1 期?；蜉^為模糊地將其定義為一種重要的法律淵源，⑩李哲：《澳門刑事訴訟法總論》，北京：社會科學文獻出版社，2015 年，第23—24 頁。忽視了法律學說的地位、功能與援引規則，沒有對法律學說進行細致的實證分析。故本文擬基于法律學說的基本理論與司法裁判的實踐樣態，對澳門特別行政區能否援引法律學說、援引什么法律學說以及如何援引法律學說的問題進行回答，并嘗試完善以法律本地化與現代化為核心的援引制度，以期有助于區域法治的發展。

二、澳門司法裁判援引法律學說的樣態與缺陷

澳門司法裁判援引法律學說的實踐長期存在，其觀察路徑既要關注制度層面的規則，更要關注實踐層面的表現。面對特別行政區司法制度和法律體系完善的要求，首先需要廓清澳門現行司法裁判的樣態，從中提煉并梳理可能存在的缺陷。

（一）澳門司法裁判援引法律學說的樣態

《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱澳門基本法）第18 條規定了澳門特別行政區所實行的法律主要包括澳門基本法、澳門原有法律、澳門特別行政區立法機關制定的法律以及位列于澳門基本法附件三的全國性法律，并未對法律學說予以肯定。在澳門具有重要地位的《民法典》的第一章法律淵源中明確法律為直接淵源，不違背善意原則的習慣只有在法律有規定時方予考慮，至于衡平原則也需要在法律規定容許、當事人合意且法律關系非為不可處分、當事人適用仲裁條款的情形下具有價值，亦未對法律學說作出直接的規定。至于澳門《刑法典》《司法組織綱要法》《司法官通則》《關于訂定內部規范的法律制度》等本地法律更對此無所提及。故法律學說在澳門特別行政區法律制度中的定位并不清晰。

若從間接的角度出發，那么《民法典》第7 條第3 款與《民事訴訟法典》第108 條或許為法律學說提供了可存在的空間。前者要求審判者在作出裁判時必須考慮所有應作類似處理的案件，以使法律解釋與適用統一，后者則要求審判者必須對爭議的請求或訴訟程序中的任何疑問所作出的裁判說明理由，且不能僅對所提出的依據表示認同作為說明理由。由此，澳門特別行政區法院在司法裁判的說理義務中產生了援引法律學說的必要性。一方面，通過援引學說的穩定性確保裁判結果的統一；另一方面，援引權威性學說的專業性符合解答疑問的要求。最終，法律學說在澳門特別行政區的司法裁判中以“非正式淵源”的形式長期存在，即雖不具有直接的司法約束力，但能透過說理發揮實質的影響力。根據澳門特別行政區第17/2001 號行政法規《進入法院及檢察院司法官團的培訓課程及實習章程》第14 條，法律學說也成為司法官法律理論與實踐培訓中調查研究活動的必修內容。

為了對澳門司法裁判援引法律學說的樣態作更為具體的觀察，本文擬對澳門特別行政區法院的裁判文書進行整理。由于澳門基本法與《司法組織綱要法》所構建的澳門法院組織體系中，終審法院是最高審判機關，負責審理對中級法院作為第一審級所作可予爭執的上訴案件、作為第二審級所作且依法可予上訴的案件、部分一審案件以及統一司法見解等，①趙琳琳：《澳門司法制度新論》，北京：社會科學文獻出版社，2015 年，第13—14 頁。具有極高的法律權威，因此本文選取2022 年終審法院所作裁判文書為樣本。2022 年度終審法院共作出裁判文書108件，其中中文裁判文書26 件，葡文裁判文書55 件，中葡雙文裁判文書27 件。②澳門特別行政區法院，https://www.court.gov.mo/zh/subpage/researchjudgments?court=tui，最后訪問時間：2023年7 月24 日。在53 件具有中文裁判文書的案件中，43 件裁判文書中援引了法律學說（詳見表1）。

與內地法院援引法律學說所爭論的焦點不同，澳門司法裁判在援引時都會明確指出觀點的作者姓名與來源出處，并通常以腳注的形式出現；同時，澳門司法裁判援引法律學說時，不僅法院會通過援引進行解釋說明，而且當事人也會通過援引法律學說來證成所主張的內容，甚至可以看出雙方對權威法律學說的高度尊重，一定程度上形成了法官與當事人之間的有效對話。③齊?。骸恫门形臅蓪W說的實證研究》，《法律適用》2021 年第7 期。如在甲、乙與丙的債權人爭議權案中，上訴人甲以Dr.Manuel Trigo 和Dr.Antunes Varela 等人的學說論證《民法典》第607 條關于債權人的爭議權必須在債務人和第三人均以惡意作出時方可成為標的，上訴人乙以Vaz Serra 教授的觀點認為必須證明甲與乙以共同故意的目的損害有關債權，終審法院則以Antunes Varela、Almeida Costa 等人的觀點回應指出惡意包括直接故意、必然故意及或然故意，也包括過于輕信的過失，但不包括疏忽大意的過失，即甲、乙知道行為會產生后果，導致削弱債權的擔保，并不要求必須具有妨礙或阻止債權人實現目的才構成惡意。①澳門終審法院第129/2021 號裁判。由此，終審法院的裁判對上訴人的主張進行了學理化的應對，提升了說理的力度。

（二）澳門司法裁判援引法律學說的主要缺陷

澳門司法裁判援引法律學說并非完美無缺。盡管一年的樣本量可能并不全面，但是類型化后仍然能夠看出澳門司法裁判援引法律學說的主要缺陷。

一是澳門司法裁判大量援引葡文法律學說，而援引時中文法律學說鳳毛麟角。2022 年全年僅有3 件裁判文書中援引了中文法律學說，其中尚有1 件由當事人提出。②澳門終審法院第101/2021 號裁判。澳門基本法第9條規定了行政機關、立法機關、司法機關除使用中文外，還可以使用葡文，葡文也是正式語文。這即表明中文在澳門特別行政區具有更高的法律地位。同時，澳門本地以華人為主，中文文獻的使用無疑更能夠引起廣泛的共鳴，達到消解疑惑的效果。作為成文法系地區，澳門回歸后使用中文學習和從事法律工作并無障礙，這點與香港并不相同。③劉高龍：《努力辦好具有澳門特色的高等法學教育》，見趙國強編：《澳門人文社會科學研究文選·法律卷（上卷）》，北京：社會科學文獻出版社，2010 年，第69—97 頁。所以大量援引葡文法律學說并無絕對的必要性，也不完全適應法律的要求，甚至不能起到更好說理的作用與效果。

二是澳門司法裁判援引域外法律學說的必要性與可行性出現不足的情形。不可否認，澳門特別行政區的法律中有相當部分是在回歸前的過渡期完成本地化的。包括《民法典》《刑法典》等在內的法律都有著葡式法制的影子，甚至法律本地化的起草者們也是依據葡萄牙法律起草的，所以援引葡萄牙法律學說確實能夠從立法原意的角度進行解釋。如在解釋什么是虛偽時，終審法院指出澳門《民法典》第232 條與葡萄牙《民法典》第240 條內容完全相同，因此葡萄牙對此的權威學說是較為合適的概念。④澳門終審法院第54/2022 號裁判。但是隨著時代的發展，澳門特別行政區法律也因應自身環境的變化而有所變化，難以完全依照葡萄牙的法律學說發展。⑤唐曉晴編：《民法一般論題與〈澳門民法典〉總則（上冊）》，北京：社會科學文獻出版社，2014 年，第3—6頁。比如審查確認香港法院的判決，目前仍然通過援引葡萄牙的法律學說解釋什么是“國際公共秩序”以及何為與公共秩序不相容就顯得有所不當。①澳門終審法院第48/2019 號裁判。在粵港澳大灣區建設的背景下，承認與執行大灣區判決必然需要建基于“一國兩制”實踐，而難以直接從葡萄牙法律學說中汲取營養。

三是澳門司法裁判援引域外法律學說是否應當包括國外的司法裁判值得商榷。與香港特別行政區不同，澳門特別行政區本身不是普通法地區，澳門基本法中并未授權澳門法院參考其他地區的司法判例。所以澳門法院在說理過程中援引葡萄牙司法機關的文書存在正當性不足的狀況，一定程度上形成了葡萄牙司法機關對澳門司法機關具有實質約束力的效果。比如面對附加刑是法律合并還是實質合并的問題，澳門法院援引了大量葡萄牙司法裁判，包括波爾圖上訴法院與科英布拉上訴法院的裁判，并最終援引和采用了葡萄牙最高法院2018 年1 月11 日作出的第2/2018 號統一司法見解的裁判，②澳門終審法院第160/2021 號裁判。甚至由此引起當事人在提出論據時也以葡萄牙司法裁判為例。比如當事人以葡萄牙最高法院的裁判去解釋民事訴訟答辯狀逾期提交的處理。③澳門終審法院第38/2022 號裁判。類似的援引不符合澳門的憲制地位，也不符合“獨立的司法權和終審權”的要求，更可能導致解釋的任意性。④李薇薇：《香港法院基本法案件裁判依據的國際化》，《政法論壇》2015 年第3 期。

四是澳門司法裁判援引法律學說過于冗長，援引的目的可能被忽視。是否所有案件都需要援引法律學說予以解惑，援引法律學說應當概括性地援引還是大篇幅地復制粘貼，援引多少法律學說適宜，援引后是否有相應的解釋說明，這些問題在澳門尚未見有明確規定。實踐中，法院常較多原文式地援引學說。如對《稅務執行法典》的統一司法見解上訴案中，法院為了解釋法律的“生效”和“可適用”以及轉用的規定，從諸多基礎概念開始分析，援引了包括博丹、盧梭、邊沁等人的觀點說明主權，援引了Jo?o Baptista Machado、Valente Torr?o 等葡國學者的觀點說明轉用，援引了楊允中、王禹等教授關于原有法律保留的觀點，最終形成了至少引用45 位學者的觀點、70 頁篇幅的裁判文書。⑤澳門終審法院第50/2021 號裁判。盡管大量援引有助于增加說理，但是在一些案件中也會出現是否要援引的問題。因為司法裁判的目的在于解釋與分析法律問題，而非撰寫學術論文。如果能夠通過自身的觀點與表達實現這一效果，又或者長期以來都是類似見解，那么援引也并非必需。如甲不法販賣麻醉藥品案中，終審法院對于不法販賣麻醉藥品的定性以及對法益的影響都進行了深入淺出的分析，本身并無對基礎概念進行法律學說的援引，也達到了說理的目的。⑥澳門終審法院第8/2022 號裁判。在甲與乙商標侵權糾紛案中，法院并無如以往援引法律學說，而是以“眾所周知”去解釋了法院無需就上訴人提出的所有理由、觀點和論據發表意見，僅須審理上訴人提出或法院依職權審理的問題。⑦澳門終審法院第39/2022 號裁判。

三、澳門司法裁判援引法律學說的缺陷成因

澳門司法裁判援引法律學說的缺陷是澳門特別行政區司法制度和法律體系在澳門回歸以來的建構中長期作用的結果。為完善澳門司法裁判的法律學說援引制度，須透過缺陷的表象，對援引背后的深層次原因進行理論反思和實踐分析。

（一）法律學說的規范不完善

法律學說能否援引、如何援引歸根結底取決于法律本身的規定。而傳統的大陸法系地區，常賦予法律學說一定的正式法律淵源地位。如1907 年《瑞士民法典》第1 條即特別指出：“本法無規定者，審判官應依習慣法；習慣法亦無規定者，應從己身為立法者所應設定之法則裁判之。前項情形，審判官應準據確定之學說及先例?！雹購埳骸丁粗腥A民國民法〉“第一條”的源流與功能》，《政法論壇》2022 年第3 期。歷史上看，1949 年被廢止的《中華民國民法》在涉獵主要大陸法系民法典后亦在第1 條規定了法律學說的法源地位，并確立了“法律—習慣—法理”的適用順序。故法律學說的正當性明顯不如來源于共同意志的法律與內心確信的習慣。因此民國時期最高法院在適用法理時極為謹慎，基本是通過對相近條文的類推而完成的。②張生：《〈中華民國民法〉“第一條”的源流與功能》，《政法論壇》2022 年第3 期。

但誠如上文所述，澳門本地對于法律學說的地位與性質規定不明確。澳門由于規則上的缺失導致司法裁判援引法律學說陷入一種過于自由的狀態。從積極的層面而言，這是法官獨立審判、自由心證的過程。但從消極的層面亦可發現其忽視了法律學說與法律、習慣之間的關系，或可產生法律學說優位或等價于法律的結果。例如，統一的司法見解制度是澳門特別行政區為了解決同案不同判問題所引入的制度設計，允許就法律規定情形下的同一法律范圍的同一法律問題所作之互相對立的裁判提出強制性的司法見解，澳門《民事訴訟法典》、《行政訴訟法典》與《刑事訴訟法典》均規定了這一制度的具體要件。③李哲、林海彤：《澳門統一司法見解制度的法律建構與現實考察——以刑事訴訟統一司法見解制度為例》，《法律適用》2017 年第12 期。過往澳門法院在審理案件過程中已就何種情形下可作出統一見解解釋過相應法律規范，但是實踐中遇到該問題時仍援引大量法律學說予以說明，造成法律學說與法律規范二者的地位模糊。④澳門終審法院第69/2022 號裁判。

至于援引的習慣與規則，其背后又受到司法界、立法界與學術界的共同塑造。換言之，法律發展史是政治發展史的一部分，占據優勢地位的一方將對司法實踐產生重要影響，如近代的德國缺乏有影響力的中央法院與中央立法，人們嘗試重新統一的努力就在于以羅馬法和教會法形成“共同的成文法”，學術界由此占據主要地位。⑤[比]R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京：北京大學出版社，2006 年版。盡管澳門特別行政區已成立近二十五年，立法會已制定、修改了諸多法律，法院亦為維護澳門社會秩序扮演了“定海神針”的角色，但是仍存在“摸著石頭過河”的可能，尚未形成具有絕對優勢地位的角色。比如未經同意的錄音是否可以作為民事訴訟中的證據，法律本身沒有予以清晰規定，終審法院本身對此也存在很不同的理解，故法官在說理的過程中援引法律學說亦是在達成一致的努力。⑥澳門終審法院第134/2019 號裁判。因此澳門司法裁判援引法律學說的規則不完善也源于本地法律資源的匱乏。

（二）葡文法律傳統的路徑依賴

過于狹義地理解法律本地化導致回歸后的澳門法律出現較為明顯的路徑依賴。法律本地化、公務員本地化以及確立中文官方地位是澳門回歸過渡時期的三大任務。而對于澳門法律本地化的理解，當時的意見認為是指順應澳門回歸祖國，在確保與澳門基本法相銜接的前提下，根據澳門實際情況和發展趨勢，將澳門現行法律進行系統清理、調整、修訂、編纂和雙語化，然后由本地立法機關完成立法。①黃進：《澳門法律本地化之我見》，《法制與社會發展》1999 年第2 期。從程序上講，本地化的重點是本地立法機關通過法定程序，將葡萄牙適用澳門的法律轉化為本地法律；從實體上看，本地化的重點是與基本法相銜接、符合澳門實際情況。②王叔文：《論澳門的法律本地化》，《法學家》1995 年第2 期。所以過往法律本地化主要解決了澳門沒有本地立法、沒有中文立法的問題，但是這種方式卻僅僅將目光著眼于形式上的立法階段。換言之，中文化的澳門本地法律依然是葡萄牙法制的內核，忽視了法律的解釋與適用階段。

當法學學術團體開展研究或司法機關適用法律時，可能受原有法律保留的影響而繼續需要依賴葡萄牙法律學說，甚至在回歸后新的立法司法適用時，仍然需要學習和借鑒葡萄牙的法制經驗。如在甲、乙與某大廈管理委員會民事糾紛案件中，雙方爭議的焦點之一為大廈管理委員會是否具有訴訟能力，所討論的規范為澳門特別行政區第14/2017 號法律《分層建筑物共同部分的管理法律制度》的第45 條。為了解決這一問題，中級法院援引了Pires de Lima 和Antunes Varela有關管理機關訴訟能力的觀點，并指出葡萄牙最高司法法院在第904/99 號案中的相同見解；終審法院則援引了Sandra Passinhas 和Luís Carvalho Fernandes 關于葡萄牙分層建筑物管理機關的訴訟能力的觀點予以解釋。③澳門終審法院第23/2022 號裁判。換言之，澳門回歸18 年后通過的法律在適用時也無法離開葡萄牙法律學說的影響。因此，澳門法律本地化的概念需要拓展，也需要根據實際情況的發展而變化。

與之相關的是澳門本地法學教育與司法培訓對葡文法律傳統的依賴。根據第10/1999 號法律《司法官通則》第13 條的規定，司法官任用的條件一般包括具有法學士學位與符合專業資格。而澳門本地法學教育長期以來采用的是葡萄牙科英布拉大學的教學計劃和教學材料。如民法采用了Manuel de Andrade、Carlos Mota Pinto、Orlando de Carvalho、Miguel Urbano 等人的著作或講義。④唐曉晴編：《民法一般論題與〈澳門民法典〉總則》（上冊），北京：社會科學文獻出版社，2014 年，第4 頁。澳門大學法學院專門翻譯出版了諸多葡萄牙法學著作作為學生的學習材料。專門負責開辦進入法院及檢察院司法官團培訓的法律及司法培訓中心亦會包含葡萄牙籍教員。如第六屆進入法院及檢察院司法官團的培訓課程及實習的14 名教員中就有3 位葡萄牙籍法官或檢察官。同時法律及司法培訓中心出版了諸多有關葡萄牙教授研究澳門部門法的書籍，如《澳門刑法典注釋及述評》《澳門民事訴訟法典注釋與評論》《澳門物業登記法典注釋與評述》等。這些舉措無疑加深了澳門司法官對于葡文法律學說的認識，形成了更為固定與信奉的理論支撐。

（三）中文法學學術共同體發展不彰

從事法學教育與研究、法律實務、立法活動及其他法律相關工作的人士構成了澳門的法律工作者。而法律工作者中以中文進行法學學術研究的群體則形成了中文法學學術共同體。從內部視角而言，澳門司法裁判極少援引中文法律學說與本地中文法學學術共同體的發展有待提高具有緊密聯系。

首先，澳門中文法學學術共同體成員的系統性不足導致發展受阻。澳門法學高等教育始于1988 年，但當時的法學教育仍以葡文為教學語言，以葡萄牙法學知識為內容，并與葡萄牙科英布拉大學開展相關合作，包括由科英布拉大學法學院給予教學指導和專業培訓。1996 年澳門大學首次開辦中文法學學士課程，相應教材為葡文或葡文的中譯本。畢業生們成為澳門回歸后法律工作者的中流砥柱。2001 年、2007 年澳門大學始開設中文法學碩士、法學博士課程。①梁靜姮：《澳門法律教育發展歷程及前瞻》，《人民法治》2018 年第18 期。目前共有澳門大學、澳門科技大學與澳門城市大學三所高校舉辦法學高等教育?？傮w而言，澳門中文法學教學與研究的歷史較為短暫，很難在短時間內培養具有影響力的法學專家。同時，盡管澳門基金會與社會科學文獻出版社已出版了一系列“澳門特別行政區法律叢書”，但專注于澳門法研究的人員仍顯不足，特別是部門法的研究并不充分，難以與世界法學進行對話。②何志輝：《從文化殖民到本地化發展：澳門法律教育之變遷》，見何勤華編：《外國法制史研究》（第17 卷），北京：法律出版社，2015 年，第359 頁。2022 年終審法院所援引的中文法律學說主要集中在澳門基本法的有關問題，如原有法律的保留、通訊自由和通訊秘密的理解等。③澳門終審法院第134/2019 號裁判。此外，這亦與澳門高等教育的目標有關，包括是否僅為填滿司法系統的職位，④唐曉晴：《法學、法學教育與澳門法律人的養成》，見陳景良、鄭祝君編：《中西法律傳統》（第9 卷），北京：北京大學出版社，2014 年，第289 頁。是否僅以高校排名所要求的成果評價體系為標準等等。作為具有地方性知識特點的法學，如果沒有恰當的目標設定與激勵制度，那么本地中文法學的成果也將難以呈現。

其次，澳門中文法學學術共同體交流制度運作不暢影響相互借鑒。法官是通才，需要就分派給他的每個案件、每個法律領域撰寫司法意見，且有時間壓力；而法學教授則是專才，一般是在自己所專長的領域自選題目撰寫論文。⑤[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學出版社，2009 年，第189 頁。所以不能要求法官對浩如煙海的法律學說了如指掌，而是應當對二者漸行漸遠的裂痕予以彌補。根據澳門特別行政區第10/1999 號法律《司法官通則》第16 條第4 款，沒有參與培訓課程及實習的人士，符合在澳門特別行政區實際從事須具備法學士學位方可從事的職業至少十年的條件，也可以確定委任的方式出任第一審法院法官及檢察院司法官。這為法官與法學教授等法律工作者之間的交流提供了可能性，但目前澳門特別行政區法律工作者之間的轉換甚少，特別是法官與中文法學教授間，中文法學學術共同體成員間的交流不足亦不利于中文法律學說的傳播與援引。

（四）涉澳門法律學說供給不足

法律學說的援引亦離不開外部供給的因素。但目前由于研究澳門法或涉澳門法律問題的人員不多，因此所發表或出版的內容無法形成系統的建構，也導致司法援引的可能性明顯降低。一方面，這體現在本地法律學說發表平臺與發表數量的不足，特別是中文法律學說的欠缺。比如2022 年澳門終審法院所作司法裁判中援引的中文法律學說主要來源于澳門本地出版的有關澳門基本法的著作以及本地較早出版發行的《公共行政雜志》《澳門大學法律學院學報》等期刊。⑥澳門終審法院第50/2021 號裁判。而回歸后澳門創辦的法學期刊數量并不多，截至2019 年僅有14 種，且由于編輯人才不足、銷售通路缺乏等原因，部分期刊出版周期較長甚至?？?。⑦王國強、郭倩雯：《2000 年后創刊的澳門期刊出版綜述》，《澳門研究》2020 年第1 期。其中作為最具有權威性的中文法學學術期刊，《澳門法學》在過去三年（2020 年—2022 年）總共出版9 期，專門討論澳門法或涉粵澳合作的法律問題的文章僅21 篇，所涉及的具體內容雖然涵蓋了澳門基本法、民法、刑法、博彩法等領域，但是多為零星分布。

另一方面，這種不足體現在內地涉澳門法律學說供給嚴重不足。內地是中文法律學說的主要研究地，也是與澳門聯系日益密切的地區。特別是在粵港澳大灣區國家戰略提出后，涉澳門法律的研究應當成為內地法學界的主流話題。但是目前能夠在中國知網數據庫中查找到近五年涉澳門法律的學術期刊文章不足60 篇，其中有一部分仍屬于法律介紹類的內容，沒有就澳門的具體法律問題展開討論，還有一部分對澳門法律問題的討論來源于澳門的高校。至于內地出版的涉澳門法律的著作則更為少見。申言之，內地高校就涉澳門法律的研究是明顯缺位的，粵港澳大灣區內部尚未形成整合的學術共同體。所以當澳門法院在審理案件時，特別是涉及粵港澳大灣區的法律問題時，能夠援引的法律學說也具有一定的局限性。

四、澳門法律學說的本質屬性與運行機理

法官是活著的法律宣示者，制定法需要由法官來適用，這背后包括了運用一系列的司法審判概念進行諸多的司法推理。①[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1997 年，第7—8 頁。換言之，司法裁判的過程與結果由法官來主導，法官如何援引法律學說對法律適用產生了重大的影響。因此，當談論完善澳門司法裁判援引法律學說時必須重視法律學說的本體論解釋，強調對澳門語境下法律學說的科學認知和準確把握。

（一）法律學說的本質屬性

法律學說在澳門司法裁判中的廣泛援引是不爭的事實，但究其本質屬性尚未形成系統的認知，如有學者認為學說是“繼法律以后較重要之法律淵源”。②李哲：《澳門刑事訴訟法總論》，北京：社會科學文獻出版社，2015 年，第23 頁。然而法律學說的淵源屬性是否能夠成立，又或者屬于怎樣的淵源依然需要進一步言說。故有必要以法律淵源理論為主要載體對澳門的法律學說的本質屬性加以分析。

法律淵源旨在解決法律來源于何處的問題，主要是指客觀法的形式和表現方式，其中廣義的法律淵源是對客觀法產生決定性影響的所有因素，狹義的法律淵源則是指那些對于法律適用者具有約束力的法規范。③[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013 年，第98—99 頁?；诜▽W規范性的要求，狹義的法律淵源才是真正的法的淵源。法官在裁判時首先需要對“依法”的大前提進行尋找，進而確定小前提與結論。其中亦需要為增強結論的正當性運用其他材料予以論證。但依據與論據并不能完全劃等號。前者要求法官必須使用，后者則是法官自由選擇的理由空間，核心區別來源于立法權威的論證。有學者進一步提出了效力淵源與認知淵源的二分法：效力淵源是作為裁判依據的規范命題，具有獨立性特征，主要體現在制定法，也可能包括判例法等形式；認知淵源是司法裁判活動中裁判依據內容上的來源，具有依賴性特征，需要得到制度的認可方可扮演相關角色，如政策等。④雷磊：《重構“法的淵源”范疇》，《中國社會科學》2021 年第6 期。

澳門基本法第18 條所列舉的澳門實行的法律即屬于法的效力淵源，是法官裁判時應依據的內容，其獲得了憲制性法律文件的權威認可。而習慣則是澳門法中典型的認知淵源，因為習慣不具有獨立存在的正當性，而是經由作為制度性權威的澳門《民法典》所賦予的地位才能產生約束力。至于法律學說，它并沒有得到澳門本地法律的認可，不具有獨立存在的正當性，不屬于狹義上的法律淵源。因此，法律學說不是澳門司法裁判中必須依據的規范基礎，其只是為了加強以理服人的裁判過程中所運用的理據材料。申言之，法律學說的援引并非來源于法律學說的權威，而是來源于法律學說的恰當與可接受。法官是在這些作為材料庫房的法律學說中充分地利用和汲取，其既非屈從于激動的情感，亦非屈從于仁愛之心，而是受到制度的紀律約束并服從社會生活對秩序的基本需要。①[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1997 年，第85 頁。無論中文還是葡文的法律學說，無論是內地、澳門特區還是葡萄牙的法律學說都不應也不能直接承擔起法律淵源的權威，都只是法官裁判時的輔助材料。

具體而言，法律學說所應發揮的作用至少可分為三點。第一，法律學說為澳門司法裁判提供立法背景的資料?；跉v史的原因，澳門諸多基礎的法律是在過渡期時完成本地化的，其法律框架與內涵多來源于葡萄牙。因此，對于澳門法更原汁原味的理解離不開相關法律學說，特別是來自葡萄牙的法律學說的幫助。如在附加刑的并合統一司法見解案中，法院在解釋澳門《刑法典》為何沒有規定附加項并合問題時援引了José de Faria Costa 的學說，其指出葡萄牙《刑法典》之所以沒有規定犯罪實質競合情況下對附加刑適用法律并合的規則不是因為它不想這么做或者忘記了，只是單純因為它并未將附加刑當作真正的刑罰。②澳門終審法院第160/2021 號裁判。由此澳門法院能夠更好地理解法律的原意，作出更為準確的分析判斷。

第二，法律學說為澳門司法裁判提供理由來源的依據。法律規范是文字的排列組合，必不可少的是文字的多義或缺漏，因此為了明確依法裁判的大前提就需要借助法律學說形塑文字的內在含義。如在甲訴保安司司長案中，雙方爭議的焦點之一為健康檢查委員會所作的意見書的性質以及衛生局局長確認行為的法律性質。澳門《行政程序法典》第91 條規定有權限作出決定之機關必須遵從意見書之結論時，該意見書為有約束力之意見書，反之為無約束力之意見書；法律所提及之意見書視為必需且無約束力之意見書，但另有明文規定者除外。法院通過援引法律學說指出意見書的內容是一項具備理由說明的意見，需要通過確認行為轉變為決定，而確認則是行政機關接納意見的行政行為，所以健康檢查委員會的意見書是強制性的，但沒有約束力，只有衛生局局長確認過的行為才是最終具有執行力的行為。③澳門終審法院第42/2022 號裁判。法律學說通過解釋規范的概念發揮了明確規則內涵的重要作用。又如在甲、乙與丙等四人民事糾紛案中引出了一個法律漏洞的爭議：《刑事訴訟法典》與《行政訴訟法典》均規定統一的司法見解成立的要件可以是皆由終審法院作出的互相對立的裁判，也可以是皆由中級法院作出的互相對立的裁判，還可以是由中級法院作出但與終審法院作出的裁判相對立，然而《民事訴訟法典》中只規定了前兩種情形；法院在裁判中通過援引António Abrantes Geraldes 的學說，指出統一司法見解的目的是解決司法沖突，不可排除兩個不同級別法院作出裁判間出現對立的可能性，故當事人針對不同級別法院就同一法律問題作出互相對立的情況下也可以提起上訴。④澳門終審法院第97/2019 號裁判。此即化解了法律規范漏洞可能對當事人權利造成的損害。

第三，法律學說為澳門司法裁判提供理論淵源的媒介。司法裁判需要解決現實生活中的社會爭議離不開理論的支撐。換言之，法學理論實際上為司法裁判提供了適用的方法和準據，支撐了司法裁判的正當性。當法官適用法律時需要經得起理論的推敲，故在裁判中也需要援引法律學說彰顯方法的科學性。如在甲針對B 提起宣告給付之訴案中，原審法院認定原告欠缺訴訟利益而駁回起訴，終審法院則通過援引法律學說對訴訟利益這一理論進行了深入的討論，包括援引了Antunes Varela、Francisco Ferreira de Almeida 等人的觀點，指出訴訟利益是訴訟的前提條件，其只是以原告所定的標的來作評定，并且應當從使用者的角度來看待法律秩序，避免損害被害人。①澳門終審法院第60/2022 號裁判。最終，法院完成了理論來源于實踐而又作用于實踐的全過程，提升了裁判的權威性與說服力。

（二）司法裁判援引法律學說的運行機理

基于法律學說非法律淵源的本質屬性，司法裁判援引法律學說內含了一套基本的運行機理。而該機理也直接關乎司法裁判的完整性與科學化。首先，法律學說的援引需要遵循正當性原則。盡管法律學說沒有法律淵源的地位，但是其在解釋說理的過程中發揮著不可磨滅的作用，故法律學說實際參與了司法權運作，乃至影響了司法權，從而構成了一個憲法問題。②[德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013 年，第98 頁。為此，法官必須知道在卷帙浩繁的法律學說中哪些可以被援引。一方面，正當性強調了法律學說的合法性。根據澳門基本法第19 條，澳門特別行政區對高度自治范圍內的事務享有獨立的司法權和終審權。這意味著澳門特別行政區法院在高度自治范圍內的案件審判中并不受澳門以外的因素影響。葡萄牙法院是葡萄牙的主權機關，其以葡萄牙人民名義掌理司法。③[葡]若澤·若阿金·高美士·卡諾迪略：《憲法與憲法理論》，孫同鵬等譯，北京：社會科學文獻出版社，2022年，第519 頁。葡萄牙法院，特別是葡萄牙最高法院、憲法法院所作的裁判、意見等在葡萄牙具有當然的約束力，但是不能夠對澳門特別行政區產生約束力。因此，澳門特別行政區法院法官應當避免直接援引相關文書作為論證依據。另一方面，正當性強調了法律學說的合理性。雖然法律學說并不要求一定是權威專家的觀點與見解，但是也非所有能尋找到的學說都具有說服力，而是應當與澳門有直接、密切關系的可信賴學說。如在討論賭場工作人員是否屬于《刑法典》上的“公務員”時，終審法院援引了維基百科的概念與葡萄牙的法律學說進行解釋。④澳門終審法院第69/2022 號裁判。由于維基百科等網絡資料內容真實性的不確定與存在時限性的不確定，其無法成為一個可信賴的學說，不宜被法院援引。同時，本地法律具有特殊性，比較解釋一般較少運用，只有在文義解釋等方法無法得到明確、信服的結果時才有必要。⑤朱世海：《澳門基本法司法適用的解釋規則——以澳門“丹麥工程師逗留案”為例》，《廣東社會科學》2020 年第6 期?？紤]到澳門較為特殊的社會狀況，運用其他地區學說解釋澳門賭場工作人員的性質亦存在關聯不密切的質疑。

其次，法律學說的援引需要遵循必要性原則。既然法律學說不是法律淵源，那么司法裁判無需將其奉為圭臬。只有當法律學說對解決爭議具有實質性幫助時才應援引，以發揮其說理的作用。甚至在有些國家，如法國，其判詞十分簡潔，極少援引法律學說，因為大量援引可能混淆不同類型的辯論，埋沒了健全推理的正確性。⑥[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：中國法制出版社，2017 年，第232 頁。盡管法國判詞的過于簡潔導致無法獲得真實理由的風格受到了一些批評，但是也為援引法律學說提供了思路：裁判文書應當內容縝密而緊湊。一個司法裁判中援引大量學說，包括相似或不同意見，都有可能導致法院的觀點不鮮明、不協調，也無法真正說服當事人，增加了法院的神秘感，降低了司法權威的公信力。

最后，法律學說的援引需要遵循可接受性原則。司法的目的在于回應人的需求，司法裁判也應以社會大眾的可接受為目標。一方面體現在司法結果的可接受。法官在必要的情形下通過援引法律學說聚焦、分析乃至解決法律爭議，最終形成具有說服力的結果并有助于公平正義的實現是根本。另一方面則體現在司法過程的可接受。法官在裁判過程中是否能夠將法律學說與案件事實有機結合并得出合理結論是司法過程可接受的關鍵。若司法裁判中援引的法律學說與案件分析之間呈現“兩張皮”的局面，那么援引的可接受性將大大降低。比如在《稅務執行法典》的統一司法見解上訴案中，法官以不妨回顧某些教授的觀點作為援引的開頭，在摘抄大段原文后，并沒有結合本案爭議焦點發表自己的解釋，造成法律學說的空洞化，無法形成良好的說理效果。①澳門終審法院第50/2021 號裁判。

五、澳門司法裁判援引法律學說的優化

學說援引立足于加強裁判說理的作用，但也引發了司法制度和法律體系的變革，一般性的漏洞修復還遠遠不夠。更深層次的問題在于如何將法律學說的援引放在法律本地化與現代化的視角中討論?？蓮闹贫韧晟?、文化培養、體系更新三個維度對澳門司法裁判援引法律學說進行優化。

（一）制度完善：明確法律學說的援引規則

基于澳門基本法的授權，澳門回歸后享有了獨立的司法權和終審權，一改往昔沒有本地自主司法權、沒有本地完整司法制度的局面，建立起了與澳門實際相適應的司法機關。②駱偉建：《澳門特別行政區基本法新論》，北京：社會科學文獻出版社，2012 年，第329 頁。與此同時，在人員減少、經驗不足、新法典多等嚴峻挑戰下，澳門法院通過規則制定與創新管理，保證了司法機關的正常運作，確保了司法權的平穩過渡。澳門回歸以來的二十余年間，司法改革一直是澳門特別行政區的重要話題。如回歸初期法官委員會即在短期內通過了《法官委員會內部運作規章》和《法院法官及司法文員查核規章》，終審法院和中級法院通過了《終審法院運作規章》及《中級法院運作規章》，確保了法院及時、有效、公正地審理案件。又如為了提升審判效率，澳門通過修改《民事訴訟法典》《司法組織綱要法》等調整管轄范圍、設立新的審判庭等。因此，法律學說的援引規則化是澳門司法改革的未來發展方向。

一方面，需要明晰法律學說的地位與標準。立法應當對司法裁判援引法律學說的說理功能與價值進行規范，界定法律學說的本質屬性，避免出現適用模糊的局面。同時，法院的內部規章應當對法官可以援引何種內容與形式的法律學說給予明確規定，引導法官在援引中作出恰當的選擇。從實用主義的角度而言，援引法律學說能夠更好地論證法官的論點，但是也要謹防“司法世界主義”③[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學出版社，2009 年，第323 頁?？赡軒淼膯栴}，故確立學說的正當性標準實有必要。

另一方面，需要明晰法律學說援引的條件與程序。法律學說的援引應當充分尊重司法權威。換言之，司法裁判中的法律學說不能喧賓奪主，而是應當為解決司法爭議而服務。比如當下澳門司法領域所面臨的兩大問題，即法律制度的完善改革與司法協助的推進。④《終審法院院長在2022/2023 年司法年度開幕典禮上的講話》，《澳門特別行政區司法年度年報（2021—2022）》，第17—20 頁。這就要求司法裁判需要對澳門過往立法中可能出現的規范不明確、法律漏洞乃至違背正義的個案進行充分的援引說理。同時，不僅法院可以在必要的時候通過援引進行說理，而且對于當事人援引法律學說出現的爭議，法院也應明確回應程序，以實現司法的糾紛解決目標。

（二）文化培養：挖掘“法律本地化”的現代意涵

澳門回歸過渡時期的法律本地化更多地強調了平穩過渡。不可否認，這為澳門社會穩定和經濟發展營造了有利的環境。但法律本地化的意涵不應止步于此。正如有學者指出，中國歷史中的現代化可以劃分為三個階段，即西化階段、學習西方的過程中并有所改造的階段以及超越西方模式的階段?，F代化的發展不僅需要對西方的法治進行學習、模仿、修補，而且更加需要根植于中國土壤的創造。①陳金釗：《中國式現代化緣何需要法理詮釋》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023 年第4 期。同理，過渡時期的澳門法律本地化完成了對于舊有的葡萄牙法制的學習和模仿階段，在進入“一國兩制”新時代后，應當進一步實現法律本地化的修改和創造。

一方面，法律本地化的現代意涵要求法律文化的本地化。②何志輝：《澳門法制史新編》，北京：社會科學文獻出版社，2019 年，第331—332 頁。法官與法學教授是法律發展史中不可或缺的主體，這也意味著二者需要承擔起培養符合本地實際的法律文化重擔，形成相互促進的正向循環。對于法官而言，司法裁判需要超越一定的社會環境，吸收本地的法律學說，處理現實的社會問題，提升中文司法裁判的力度，并在本地學說未建立前嘗試構建新的話語體系，而不應拘泥于過往的傳統。③邱庭彪：《澳門法律改革本地化進程與趨勢》，《澳門研究》2014 年第1 期。對于法學教授而言，學術研究需要建基于澳門本地的社會歷史情形，需要反映司法實踐中的重點難點問題，逐步繁榮澳門部門法的中文研究成果，實現相互對話的可能。為了提升二者的互動關系，有必要以立法的形式加強法官與法學教授的交流，改變對于法學教授的考核評價方式，增加本地法研究的平臺，調和理論與實務的關系。

另一方面，法律本地化的現代意涵要求區域合作的法治化。澳門并非獨立地存在，而是中華人民共和國不可分割的一部分。因此澳門法律本地化必須與融入國家發展大局相契合，特別是與推進粵港澳大灣區建設相匹配。從法律學說援引的角度而言，意味著內地法律學說的發展需要關注澳門法、關注大灣區規則銜接的澳門故事，為澳門法院提供更為精準有力的材料。比如不能簡單地將中央與澳門關系的法律學說套用在大灣區內地城市與澳門間，而是在諸如法律適用等一系列法律交融實踐中確立新的理論體系。④屠凱：《論大灣區的規則體系和治理結構》，《法學評論》2023 年第2 期。除此之外，也需要加大大灣區內法學理論界與法律實務部門間的交流，破除理論與實務間可能形成的隔閡。澳門法律工作者也需要目光長遠地汲取內地法律學說，最終的目的在于形成關系緊密的粵港澳大灣區法學學術共同體，提出具有大灣區特色的法律學說，推動大灣區嶄新的司法實踐。

（三）體系更新：完善法律體系的現代特征

作為成文法地區，法律在澳門具有極高的權威。司法裁判中法律學說的援引歸根結底是在為法律適用作輔助。如若法律規范本身出現不足或漏洞，那么留待法律學說援引的裁判就可能大幅增加，甚至導致法律權威本身的削弱。因此強化法律體系的健全與有效是確保司法裁判援引法律學說正當、必要、可接受的根本內容。

一方面，法律體系的現代特征需要對原有法律進行修補。由于歷史的原因，澳門被動地移植了葡萄牙法。同時，澳門基本法第8 條對原有法律進行的保留，形成了澳門獨具一格的法律體系。然而原有法律的保留并不應等于原有法律不能修改，而是指基本的制度模式不變。⑤米?。骸侗容^法學導論》，北京：商務印書館，2018 年，第338 頁。如若不予以及時更新，那么可能會產生司法適用的爭議。如2002/2003 司法年度開幕典禮上，澳門終審法院就指出由于原有的《稅務執行法典》不被采用為澳門特別行政區法律但可參照處理的規定使得稅務執行的規則處于空白狀態，但二十多年來澳門特區都未填補，由此導致司法實踐出現了執法的合法性危機，法院不得不援引諸多材料進行解釋。另一方面，法律體系的現代特征需要立法與司法相互合作、相互成就。立法并非萬能，而是“殘缺的”，因為常常會產生出乎意料的結果，相應的概念、規范、標準等都需要在適用中予以解讀。①周赟：《立法表達的司法面向及其反向要求》，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2023 年第1 期。所以立法既要給予社會一定的規則與框架，使得司法者具有可適用的標準，又要根據社會的實際情況給予司法者一定的空間，避免過于嚴格與死板的立法導致普遍違法等難以接受的局面。特別是在基本權利限制、新興領域立法方面，需要司法裁判給予權利主體最大化的保障，以促進澳門社會的繁榮穩定。

上述觀察與分析已經表明，司法裁判援引法律學說是澳門法治建設的重要組成部分。它貫穿了法律制定、司法裁判與學說檢驗的三個過程，形塑了立法者、法官與法學家的三大角色。申言之，司法裁判援引法律學說不是孤立的社會實踐，而應是立法者、法官與法學家三方共同推進澳門法律發展與變遷的努力。盡管過往援引法律學說的司法裁判為澳門的公平正義與社會穩定發揮了重要的作用，但是也透漏出諸多因循守舊的不足，無法滿足澳門融入國家發展大局的需求?！胺杀镜鼗边@一源于過渡時期的概念在“一國兩制”新時代的背景下理應拓展現代化的核心，凸顯超越過往、創造新跡的特征。同時，法律本地化概念的再出發也昭示著澳門司法裁判援引法律學說的完善之道：立法者應當明確法律學說的地位與屬性，并及時更新澳門的法律體系，以彌合法律與社會之間的張力；法學家應當針對澳門本地的司法實踐提出具有針對性的法律學說，同時形成區域化的學術交流與對話；法官應當正視法律學說的援引功能，并汲取建基于本地司法實踐的法律學說，形成具有理論體系的裁判文書。

六、結語

澳門的司法實踐證明，司法裁判援引法律學說，特別是大量援引域外法律學說并非都是值得肯定的行為，而需要辯證看待。第一，需要明確法律學說與法律規范的關系。法律學說作為法律規范解決糾紛時的說理材料具有不可忽視的作用，但無法代替法律規范享有的強制力與民主性。第二，需要合理看待本地法律學說與域外法律學說的關系。由于法律學說建基于特定情境，因此本地學說應當成為主流的說理內容。只有當本地學說缺位的情形下才有必要參考其他地區的法律學說。第三，需要平衡歷史傳統的法律學說與現實需要的法律學說之間的關系。盡管保持法律學說的穩定性具有更高的可期待性，但是這并不代表必須要一成不變。作為與社會實踐有密切關系的法律學說也應當跟隨時代變化。在粵港澳大灣區建設的背景下，我國的法律學說應當成為促進理論探索與司法實踐互動的橋梁，以提升地方的法治建設水平，實現區域與涉外法治的快速發展。