雙邊領事條約在領事保護實踐中的價值

謝海霞

黨的二十大報告指出要“加強海外安全保障能力建設，維護我國公民、法人在海外合法權益”①習近平.高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告［N］.人民日報，2022-10-26（01）.?！吨腥A人民共和國對外關系法》（以下簡稱《對外關系法》）第三十七條明確規定了我國依法采取必要措施，保護我國公民和組織在海外的安全和正當權益。2023年9月1日施行的《中華人民共和國領事保護與協助條例》（以下簡稱《領事條例》）是專門規定領事保護與協助的行政法規，其明確我國領事保護與協助的主體、內容、方式和措施，明晰了各相關機構的職責，構建了領事保護與協助的國內統籌機制，為維護我國在海外的公民、法人、非法人組織的正當權益提供國內法依據。針對在海外的我國公民被拘留、逮捕、監禁或者以其他方式被駐在國限制人身自由的情形，《領事條例》第九條明確規定我國駐外外交機構應按照駐在國法律和我國與駐在國締結或者共同參加的國際條約開展領事保護與協助。準確理解和適用《領事條例》中所指的國際條約內容，既是我國對外關系法治化的要求，體現對我國《對外關系法》第三十條規定的善意履行國際義務和第三十一條規定的“采取適當措施實施和適用條約和協定”的遵守，也符合保護我國公民正當權益的需要。我國是《維也納領事關系公約》的締約國，同時我國與多個國家之間也適用雙邊領事條約或者雙邊領事協定（以下統稱為雙邊領事條約），根據《領事條例》第九條所規定的特殊情形，在為我國國民提供領事保護與協助時，需要厘清多邊領事公約和雙邊領事條約的關系，尤其要厘清雙邊領事條約規定的具體化的操作范式的合法性和可操作性。雙邊領事條約為領事保護與協助提供了程序規則，這些程序規則的慣行也推動了領事保護走向法治化進程。

一、雙邊領事條約適用上的有限性

我國《領事條例》第九條的內容源于1963 年《維也納領事關系公約》第三十六條①《維也納領事關系公約》第三十六條對“與派遣國國民通訊及聯絡”進行了規定：“一、為便于領館執行其對派遣國國民之職務計：（一）領事官員得自由與派遣國國民通訊及會見。派遣國國民與派遣國領事官員通訊及會見應有同樣自由。（二）遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕或監禁或羈押候審、或受任何其他方式之拘禁之情事，經其本人請求時，接受國主管當局應迅即通知派遣國領館。受逮捕、監禁、羈押或拘禁之人致領館之信件亦應由該當局迅予遞交。該當局應將本款規定之權利迅即告知當事人。（三）領事官員有權探訪受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民，與之交談或通訊，并代聘其法律代表。領事官員并有權探訪其轄區內依判決而受監禁、羈押或拘禁之派遣國國民。但如受監禁、羈押或拘禁之國民明示反對為其采取行動時，領事官員應避免采取此種行動。二、本條第一項所稱各項權利應遵照接受國法律規章行使之，但此項法律規章務須使本條所規定之權利之目的得以充分實現?！钡囊幎?。我國于1979 年加入《維也納領事關系公約》，作為公約締約國，我國駐外外交機構依據《維也納領事關系公約》開展領事保護與協助。有學者在對我國簽訂的雙邊領事條約進行分析之后，認為我國雙邊領事條約規定范圍過窄②顏梅林.海外中國公民權益保護中的“領事通知權”研究——以中外雙邊領事條約（協定）相關條款之比較及完善為視角［J］.福建師范大學學報（哲學社會科學版），2013（2）：58-68.，該判斷是否準確需要結合領事法的發展實踐展開分析，厘清雙邊領事條約的適用條件。

（一）雙邊領事條約的內容被統一化

現代領事法是對雙邊領事條約實踐的總結和發展。作為一部全球普遍適用的國際公約，《維也納領事關系公約》是對雙邊領事實踐和習慣國際法的編纂，為領事保護本國國民和利益構建了一套規則體系。雙邊領事實踐歷史悠久，領事機構的起源最早可追溯到古希臘、古羅馬時期。領事制度是基于國際貿易的發展需要而產生的，是為了維護國家海外利益需要而逐步形成的規則，國家間通過習慣做法和雙邊領事條約調整雙邊領事關系。雙邊領事條約實踐可追溯到1769年3月13日法國和西班牙締結的《帕爾多條約》，該條約被認為是第一個現代的領事條約③戈爾-布思.薩道義外交實踐指南［M］.楊立義，曾寄萍，曾浩，等譯.5版.上海：上海譯文出版社，1984：305.，有關領事保護的職能在雙邊領事條約中得到了充分的體現，例如，授權領事在領區內保護派遣國國民和法人的權利和利益的條款體現在多個國家的雙邊領事條約中。為保護在海外的本國國民，領事需要與國民保持聯系和溝通，提供領事服務和領事協助，“對領事履行保護職務至關重要的是，他必須有權在派遣國國民被逮捕后立即得到通知，并可到獄中探視和為其提供法律及相關協助”④李宗周.領事法和領事實踐［M］.梁寶山，黃屏，潘維煌，等譯.北京：世界知識出版社，2012：127.。因此，針對特定情形下限制一國國民人身自由的事項應迅即通知派遣國領事被逐步寫入雙邊領事條約。領事保護本國國民的實踐以雙邊領事條約為前提，強調對等原則的適用，如果兩國之間沒有雙邊領事條約，則很難實現對本國國民的保護。雙邊領事條約對領事通知條款的納入有著階段性發展過程，并且各個雙邊領事條約中對領事通知的規定也不盡相同，直到領事法逐步被成文化、法典化，統一的領事通知和領事會見條款最終被寫入《維也納領事關系公約》第三十六條?！毒S也納領事關系公約》的制定模式和內容深受1961年的《維也納外交關系公約》的影響，是“以普遍接受的規則為基礎，實現了現行習慣與法律漸進發展的完美結合”①法斯本德，彼得斯.牛津國際法史手冊：下冊［M］.李明倩，劉俊，王偉臣，譯.上海：上海三聯書店，2020：823.。目前，《維也納領事關系公約》有182個締約國②Vienna Convention on Consular Relations［Z/OL］.（2023-04-12）［2023-09-05］. https：//treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx？src=TREATY&mtdsg_no=III-6&chapter=3.，其所確立的規則已經得到了廣泛的承認，成為了聯合國制定的最重要的多邊條約之一，推動了領事立法的標準化和現代化。

針對一國國民在海外被限制人身自由的特殊情形，《維也納領事關系公約》構建了領事保護與協助的基本規則，其中，公約第五條明確了領事有權在接受國內保護派遣國及其國民的利益，公約第三十六條賦予派遣國領事官員享有與本國國民通訊及聯絡的權利，以確保派遣國領事官員和本國國民之間能自由通訊及會見。一旦領區內的派遣國國民被逮捕、監禁或羈押候審、拘禁或者被采取其他限制人身自由的措施時，經本人請求，接受國主管當局應“迅即通知”派遣國領館。盡管歷史上雙邊領事實踐中通知領事的做法已經非常普遍，各國也都認為領事與本國國民通訊及聯絡的權利對執行領事職務至關重要，但《維也納領事關系公約》草案文本在多次被修正情況下，才最終將領事通知的內容寫入。隨著《維也納領事關系公約》的生效，公約第三十六條得以普遍適用。

《維也納領事關系公約》第三十六條被認為建構了一套領事保護與協助機制。根據第三十六條的規定，如果一國國民在他國被逮捕、監禁、羈押候審或者以其他方式被限制人身自由，則（1）被拘禁的派遣國國民享有領事通知權，這是一項個人權利；（2）接受國負有雙重義務，包括迅即告知派遣國國民享有通知領事官員的權利和迅即通知派遣國領事官員的義務；（3）派遣國領事官員享有會見本國國民的權利，并有權提供領事協助；（4）如果個人權利或者派遣國的權利被損害，依據國際法，派遣國領事官員有權與接受國進行交涉、抗議，必要時可以采取外交保護措施；（5）如果接受國違反義務，個人可以在接受國國內法律框架內尋求法律救濟；（6）針對接受國的違反條約義務行為，派遣國有權尋求國際救濟，包括但不限于在國際法院提起訴訟，要求接受國承擔國家責任。

《維也納領事關系公約》的制定影響了各締約國的嗣后雙邊領事條約實踐，其規定成為雙邊領事條約的締約范本。為了便利本國領事官員履行職責，各締約國將《維也納領事關系公約》相關規定寫入雙邊領事條約，尤其是涉及領事保護的條款，這“在1964 年《美國和蘇聯領事條約》中或許得到了最充分的證明”③李宗周.領事法和領事實踐［M］.梁寶山，黃屏，潘維煌，等譯.北京：世界知識出版社，2012：136.，其第十二條重申了《維也納領事關系公約》第三十六條的內容。不僅如此，一些國家間的雙邊領事條約還將特定情形下的通知領事官員的義務視為一項絕對義務，而不是取決于被逮捕或者被拘禁的國民的意愿。例如，《中華人民共和國和澳大利亞領事協定》第二十條中專門規定了此項內容，明確了中澳之間適用《維也納領事關系公約》，“并同意本協定未明確規定的事項”以及協定中的用語都按《維也納領事關系公約》處理。此外，我國締結的其他雙邊領事條約也有類似的規定，如《中華人民共和國和日本國領事協議論》第十二條的規定。

（二）雙邊領事條約的適用要合“規”

《維也納領事關系公約》的締結對雙邊領事條約的適用產生了深遠影響，雙邊領事條約的適用不得違反公約的規定，減損公約的效力。相較《維也納領事關系公約》，雙邊領事條約是特別法，理論上，“特別法優于一般法”是一項廣為接受的釋法準則，也是一種解決規范性沖突的手段，盡管在國際法上，關于一般法和特別法的關系的實踐考察仍然缺乏清晰的適用標準，如果說“特別法優先于一般法”指的是一個標準的法律推理手段，國際法以及其他被視為體系的法律領域都采用這個手段④Fragmentation of international law： difficulties arising from the diversification and expansion of international law［EB/OL］.［2023-09-22］. https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.。在領事法的實踐中，也存在著特別法和一般法的實踐，表現為雙邊領事條約與《維也納領事關系公約》在適用上是否存在潛在沖突問題。就《領事條例》第九條所涉事項而言，如果我國公民在海外被拘留、逮捕、監禁或者以其他方式被駐在國限制人身自由的，領事在提供領事保護與協助時，不僅要適用《維也納領事關系公約》和習慣國際法，如果接受國與我國締結了雙邊領事條約，還涉及同時適用的情形。

第一，對于同一內容，如果雙邊領事條約與《維也納領事關系公約》規定相同，則優先適用《維也納領事關系公約》。在雙邊領事實踐中，即使規定一致、用語相同，依然存在著對同一規定的不同解釋問題。例如，《維也納領事關系公約》第三十六條規定了接受國負有“迅即通知”義務，這種義務是接受國對派遣國所負之義務，還是包括對被逮捕或拘禁的外國國民也負有通知義務，在實踐中就存在著不同的理解。在德國訴美國的“拉格蘭德案”①見LaGrand（Germany v. United States of American），Judgement，I. C.J.Reports 2001，p.466.中，美國和德國爭議的焦點就涉及《維也納領事關系公約》第三十六條是否也涉及個人權利，德國認為無論從該條款用語的通常含義，還是綜合考慮公約條款上下文，都可以看出第三十六條也“為個人賦權”，但是美國否認這是一項個人權利。在印度訴巴基斯坦的“賈達夫案”②見Jadhav（India v. Pakistan），Judgment，I.C.J.Reports 2019，p.418.中，印度和巴基斯坦都同意“迅即通知”是一項義務，但是何謂“迅即”，雙方無法達成一致，雙方訴到國際法院，國際法院認為，巴基斯坦是在逮捕賈達夫后三周才通知，這構成了對“迅即通知”義務的違反。我國駐外外交機構在依據《領事條例》履行職責時，需要密切關注《維也納領事關系公約》的最新發展實踐，重新認識和解釋雙邊領事條約下的義務，以最大限度地保護我國國民的正當權益。

第二，就同一事項，如果《維也納領事關系公約》與雙邊領事條約規定不同的，雙邊領事條約的規定是否有效以及能否適用，需要結合《維也納領事關系公約》第七十三條第二款的規定予以考察。這就存在兩種不同的適用情形。一種情形是，如果雙邊領事條約的規定沒有減損《維也納領事關系公約》效力的，則雙邊領事條約可以繼續適用。例如，《中華人民共和國和俄羅斯聯邦領事條約》第十三條規定，如果締約一方的國民在領區內被拘留、逮捕或以任何其他方式被剝奪自由時，接受國主管機關應在三個工作日內通知領館，除非該國民書面明示反對通知領事。此處關于通知期限的約定以及當事人拒絕領事通知和拒絕領事會見的規定，都是《維也納領事關系公約》所沒有規定的，如果這些約定不減損《維也納領事關系公約》的效力，則中俄之間可以適用雙邊領事條約的特別規定。另一種情形是，如果雙邊領事條約的規定實質上構成對《維也納領事關系公約》的背離，尤其是對《維也納領事關系公約》第三十六條的背離，則雙邊領事條約的特別約定不一定具有法律效力，二者之間存在適用上的潛在沖突。具體到我國《領事條例》第九條所針對的特殊情形，我國駐外外交機構在適用雙邊領事條約時，應首先考察雙邊領事條約的規定是否合“規”，只有在相關條款不違反《維也納領事關系公約》的前提下，雙邊領事條約才能予以適用。

二、雙邊領事條約適用應符合最低標準

我國駐外外交機構依據《領事條例》第九條，在提供領事保護與協助時，如果需要適用雙邊領事條約，應符合《維也納領事關系公約》要求的最低標準。國際法院在“賈達夫案”中明確指出，《維也納領事關系公約》第三十六條被認為是確立了領事保護的最低標準，任何雙邊領事條約的內容都不得減損公約的內容，尤其在涉及有關個人權利保護方面。

（一）為“個人賦權”是標準確立的重要前提

《維也納領事關系公約》締結的目的是確保領館能代表本國有效執行領事職務，公約本身并不創設個人權利。隨著國際法日益“人本化”，對個人權利的保護愈加重視，尤其是自20 世紀初以來，現代性轉換了敘事范式，學界對傳統的理論進行了批判，并主張將個人“視作法律秩序的最終和真正的主體”①法斯本德，彼得斯.牛津國際法史手冊：上冊［M］.李明倩，劉俊，王偉臣，譯.上海：上海三聯書店，2020：319.，個人最終成為國際法律秩序不可分割的組成部分，國際人權法和國際人道法構建了現代國際法中個人權利保護的框架和基礎，其中一個值得注意的動向是“在是非判斷的價值取向上出現了強調以人為本的人本主義傾向，個人在國際法上的地位趨于提高……在涉及國家與個人的關系時，國際輿論和道義判斷的天平往往向弱勢的一方傾斜”②黃惠康.中國特色大國外交與國際法［M］.北京：法律出版社，2019：107.。這種對個人權利的保護，從國際社會的發展以及國際法的特性來看，可以依靠國際法主體的自覺行動，也可以通過國際法機制和體制的革新來推動。無論動因如何表現，國際法的“人本化”趨勢對領事法的發展產生了重要的影響，《維也納領事關系公約》第三十六條被賦予了新的含義，“領事在為被逮捕的派遣國國民提供領事保護被證明是《維也納領事關系公約》中最有爭議的問題之一”③QUIGLEY J B .Vienna Convention on Consular Relations： in retrospect and into the future （the 50th anniversary of the Vienna Convention on Consular Relations）［J］.Southern Illinois University law journal，2013，38：1-26.。隨著領事通知條款被納入三個核心人權條約④三個核心人權條約是指《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》和《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》。，自成一體的外交領事法⑤Fragmentation of international law： difficulties arising from the diversification and expansion of international law［EB/OL］.［2023-10-22］. https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_l682.pdf.和人權法規則體系之間的互動推動了領事通知規則的發展，領事會見開始逐步被“人權化”。2019年，聯合國人權理事會提出“領事會見是一項人權”⑥聯合國大會文件A/74/318［EB/OL］.（2019-08-20）［2023-10-22］. https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N19/257/90/PDF/N1925790.pdf？OpenElement.，指出向在海外面臨死刑的國民提供某種標準的領事保護已經成為一般慣例，這將推動領事會見成為一項人權。

《維也納領事關系公約》第三十六條規定了領事保護的核心內容。當一國國民在海外被逮捕、拘禁或者被采取其他限制人身自由的措施時，領事通知是觸發領事保護與協助的機制。然而，問題在于領事通知是誰的權利，是國民的權利還是國家的權利？在1979 年美國訴伊朗案⑦見United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （U.S. v. Iran），1980 I.C.J.3（May 24）.中，美國提出伊朗作為接受國，有義務保障美國駐伊朗領事官員會見其本國國民，由于伊朗扣押了美國駐伊朗的領事，導致其無法對有需要的美國國民提供保護，因此不僅侵害了在伊朗的美國國民領事會見的權利，而且也侵害了美國作為派遣國保護其國民的權利。也就是說，就領事保護的實質而言，美國主張⑧見Memorial of the Government of the United States of America，United States Diplomatic and Consular Staffin Tehran （U.S. v. Iran），1980 I.C.J Pleadings 174（Nov. 29，1979）.其不僅包括保護國家的權利，而且也包括保護個人的權利。如果《維也納領事關系公約》調整的是締約國之間的關系，那么該外國國民的國籍國當前有權利得到通知，問題是該外國國民是否也享有被告知有權通知本國領事的權利，正如有學者所指出的，這種被告知的權利可以被歸入“米蘭達規則”的第四規則⑨SAMSON E.Revisiting Miranda after Avena： the implications of Mexico v. United States of America for the implementation of the Vienna Convention on Consular Relations in the United States［J］.Fordham international law journal，2005（5）：1068-1127.。如果這種個人權利存在的話，則當外國國民被逮捕拘禁時，采取措施的國家就負有告知義務和通知義務，即告知外國國民享有通知其本國領事官員的權利，并盡到通知該國民國籍國的義務。在實踐中，對《維也納領事關系公約》第三十六條第一款的解釋和適用存在爭議，因此該條款也被認為是“一條有爭議的條款”⑩SHAW M N. International law［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2017：1146.，圍繞該條款的解釋和適用引發了多起國際爭端，國際法院審理了多個與此相關的案件，包括1998年的“巴拉圭訴美國案”①見Vienna Convention on Consular Relations（Paraguay v. United States of America），Order of 9 April 1998，I. C. J. Reports 1998，p.266.、2001年的“拉格蘭德案”（德國訴美國）、2004年的“阿韋納案”（墨西哥訴美國）②見Avena and Other Mexican Nationals（Mexico v. United States of America），Judgment，I. C. J. Reports 2004， p.12.、2009 年墨西哥訴美國執行判決案③見Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals（Mexico v. United States of America），Judgment，I.C.J. Reports 2009，p.3.、2019 年的“賈達夫案”（印度訴巴基斯坦）。此外，1998 年的“迪亞洛案”④見Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v.Democratic Republic of the Congo），Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 2007，p.582.（幾內亞訴剛果）中也涉及對《維也納領事關系公約》的解讀。

在“拉格蘭德案”中，國際法院指出《維也納領事關系公約》第三十六條第一款（b）項為個人創設了權利，因此，接受國負有雙重義務，即“迅即告知”義務和“迅即通知”義務，以便利領事官員開展領事協助。也就是說，《維也納領事關系公約》規定的領事通知義務，為便利領事官員開展領事保護構建了一個相互關聯的機制。在“阿韋納案”中，多名墨西哥人在美國多個州被判處死刑。墨西哥認為美國有關當局在審理這些涉及墨西哥國民的案件時，未告知墨西哥國民享有通知墨西哥駐美國領事的權利，美國的做法構成對《維也納領事關系公約》第三十六條義務的違反。美國則認為《維也納領事關系公約》第三十六條的內容屬于國家權利，是為了便利領事官員履行職務而規定的，盡管個人可以從國家行為中獲益，所謂的個人權利也是依附于國家權利而存在的，不能構成一項單獨的個人權利，更不屬于基本人權。國際法院在“阿韋納案”的判決中肯定了《維也納領事關系公約》第三十六條是為“個人賦權”，這種權利是可以在美國國內法律體系中主張的權利。國際法院還進一步闡述了領事通知中個人權利與派遣國權利的相互關系，指出接受國對個人權利的侵犯也構成對國家權利的侵犯。

根據《國際法院規約》第三十六條規定，國際法院的判決對當事國具有約束力。上述所涉案件當事國（美國、德國、墨西哥等）承諾按照《聯合國憲章》第九十四條的規定履行國際法院判決。國際法院通過對這些案件的審理，不僅澄清了《維也納領事關系公約》第三十六條的含義，同時也發展了《維也納領事關系公約》第三十六條的內容。國際法院對《維也納領事關系公約》第三十六條的解釋和適用內容逐步得到國際社會的接受，接受國負有“迅即告知”外國國民享有領事通知的義務被逐步納入一些國家的國內立法。關于《維也納領事關系公約》第三十六條的實踐還在發展中，例如，近年來有關被逮捕或者拘禁的外國人提起的領事通知權的訴訟在美國呈現爆炸式增長，在最近的10年中，已經差不多有400多起涉及《維也納領事關系公約》的案件在聯邦法院提起⑤BUYS C G，POLLOCK S D，PELLICER I N.Do unto others：the importance of better compliance with consular notification rights［J］.Social science electronic publishing，2011（3）：461-502.。美國于2011年曾經推出《領事通知執行法案》草案，以“實現從中央立法到地方執法的一體執行模式”⑥QUIGLEY J B.Vienna Convention on Consular Relations：in retrospect and into the future（the 50th anniversary of the Vienna Convention on Consular Relations）［J］.2013，38：1-26.，但是該草案并未獲得通過。圍繞《維也納領事關系公約》第三十六條的解釋和適用并不是個案問題，個人權利仍未得到充分保護，公約締約國相關國內立法和措施不夠完善是其主要原因之一。雖然公約締約國實踐與國際法院的司法解決爭議實踐之間存在差別，這種隔閡的彌補和填充仍需要后續的條約實踐予以完善（包括被納入多個人權條約的實踐），但是在多個核心人權條約中都規定了領事通知的內容，人權組織也在加強該領域的研究，持續推動領事會見內容人權化，以確保個人獲得領事通知和獲得領事協助的權利。

（二）最低標準的含義

領事保護中最低標準的確立與雙邊領事實踐的多樣性緊密相關。由于領事法的模糊性，雙邊領事條約的廣泛存在，條約內容具有多樣化特點，這也造成各國在討論締結《維也納領事關系公約》時，擔心公約內容被碎片化。一方面，外交領事法發展的基礎是國家的外交領事實踐，《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》都是源于對習慣國際法的編纂，兩個公約中也都寫明“凡未經本公約明文規定之問題應繼續適用國際習慣法之規例”，外交領事實踐受習慣國際法的約束。在雙邊領事實踐中，為了凸顯對本國利益的維護，尤其是保護本國國民利益的具體需要，國家之間還不斷通過締結雙邊領事條約方式來細化領事保護與協助的具體規則，正如我國作為《維也納領事關系公約》的締約國，還與50 多個國家之間適用雙邊領事條約的規定。盡管有學者擔心雙邊領事條約內容的廣泛性可能會妨礙外交領事實踐中新的習慣做法的形成，事實上，這種對于模糊性與碎片化的擔心最終被國際法院在國際爭議解決的實踐予以澄清。在“賈達夫案”中，國際法院闡明了《維也納領事關系公約》在領事法中具有基石地位，任何雙邊領事條約的內容和實踐都不能動搖公約的地位，也不能克減公約規定的權利。

在“賈達夫案”中，印度和巴基斯坦的爭議焦點之一是領事通知中能否適用國家安全例外。也就是說，印度和巴基斯坦于2008 年簽訂的《領事準入協定》能否排除《維也納領事關系公約》第三十六條的適用，雙邊領事條約作為特別法，或者作為后來訂立的法律，能否背離《維也納領事關系公約》的規定，雙邊領事條約中的特別約定能否優先于《維也納領事關系公約》的一般條款適用。在該案中，2017 年印度向國際法院起訴巴基斯坦，稱巴基斯坦以印度國民賈達夫（Kulbhushan Sudhir Jadhav）在巴基斯坦境內開展間諜活動為由逮捕了賈達夫并判處其死刑。在此期間，巴基斯坦沒有將逮捕賈達夫的事件“迅即通知”印度領事，這構成對《維也納領事關系公約》第三十六條第一款的違反；巴基斯坦未盡到“迅即告知”義務，未能告知賈達夫享有《維也納領事關系公約》第三十六條規定的通知印度領事的權利，導致印度領事官員無法開展領事探視；巴基斯坦還拒絕印度領事官員會見賈達夫等。巴基斯坦以特別法優先于一般法、后法優于先法為由，認為在巴基斯坦與印度之間應適用兩國的《領事準入協定》，而非《維也納領事關系公約》。巴基斯坦與印度的《領事準入協定》規定有領事會見條款，其中明確了當締約一方的國民被逮捕、拘押或監禁時，另一方主管當局應“迅即通知”其國籍國代表；一方應許可締約另一方代表在三個月內探視被逮捕、拘押或監禁的本國國民；雙方約定，一旦確認外國國民身份，在刑滿后一個月內釋放并遣返該外國國民；對于涉及國家安全的案件，雙方將個案處理①見Jadhav case（India v. Pakistan），ICJ，17 July 2019 Judgment，para 91.。據此，巴基斯坦主張本案屬于個案處理情形，兩國的《領事準入協定》是對《維也納領事關系公約》相關條款的補充和引申。印度認為，本案不能適用兩國的《領事準入協定》，因為雙邊領事條約不能修改《維也納領事關系公約》第三十六條中已經確定的權利和義務，《領事準入協定》的締約雙方無意減損《維也納領事關系公約》第三十六條的適用效果。印度還提出巴基斯坦的解釋與《維也納領事關系公約》第七十三條的規定相悖，從條約文本的文義解釋來看，《領事準入協定》規定的個案處理是指釋放和驅逐出境的個案處理安排，而不是國家安全例外的適用。

圍繞印度和巴基斯坦的訟爭焦點，國際法院首先分析了嗣后訂立的《領事準入協定》和《維也納領事關系公約》的關系。國際法院考察了印度和巴基斯坦的締約實踐，指出印度和巴基斯坦分別于1977 年、1969 年加入《維也納領事關系公約》，兩國在加入該公約時都未對公約條款提出保留，故應適用《維也納領事關系公約》第三十六條的規定，同時還應受《維也納領事關系公約》第七十三條的約束?！毒S也納領事關系公約》第七十三條明確了公約不是排他的，簽署和批準公約并“不影響當事國間現行有效之其他國際協定”，因此各國有權繼續履行之前締結并生效的國際條約；同時公約“并不禁止各國間另訂國際協定以確認、或補充、或推廣、或引申本公約之各項規定”。也就是說，《維也納領事關系公約》是開放、包容的，允許多邊條約和雙邊條約之間并行，因此印度和巴基斯坦于2008年締結的《領事準入協定》和《維也納領事關系公約》是并行適用關系。國際法院繼續討論了嗣后訂立的《領事準入協定》能否背離《維也納領事關系公約》的規定?；凇毒S也納領事關系公約》第七十三條第二款的規定，無論已有的還是新訂的雙邊領事條約，只能“確認、或補充、或推廣、或引申”公約內容，提高公約的保護標準，而不能減損公約的效力。從《維也納領事關系公約》第三十六條的約文來看，該條款并未排除任何適用對象（包括從事間諜活動的人），因此，國際法院認為外國國民的行為性質和內容不影響其根據《維也納領事關系公約》第三十六條享有的通知領事權利，也就是說，在領事保護中不存在國家安全例外條款的特別約定。

“賈達夫案”的價值在于克服領事法的模糊性，確定《維也納領事關系公約》的規定構成領事保護的最低標準。作為一個全球性的公約，由于其成文法的特性以及外交領事實踐的多樣性，國際法中條約的建設性模糊是條約的特性決定的①韓逸疇.國際法中的“建設性模糊”研究［J］.法商研究，2015（6）：171-179.，因此公約條款自帶開放性和模糊性的特點。無論是由于外交領事法自帶模糊性，還是公約內容是為了達成一致而故意在某些事項上的定性模糊，抑或是外交領事工作特性決定的程序模糊，國際法院通過解釋公約內容，鼓勵締約國之間開展更高水平的領事保護實踐。但在國家的領事立法和領事保護實踐中，無論是制定新的雙邊領事條約，還是解釋事先或者嗣后的雙邊領事條約，只要涉及個人權利保護事項，都不得低于《維也納領事關系公約》第三十六條確定的標準。針對《維也納領事關系公約》規定中模糊的內容，雙邊領事條約在履行最低標準的基礎上，強化了領事通知具有程序規則性質，為領事保護提供可以運用的程序工作，這使領事保護被賦予新的內容，領事法也逐步“現代化”。

三、雙邊領事條約深化領事保護的實現

在不減損《維也納領事關系公約》的前提下，雙邊領事條約通過特別約定內容，進一步深化了《維也納領事關系公約》第三十六條的規定，發展了雙邊領事保護實踐的程序規則，強化了領事通知義務的慣行化，使推定領事會見逐漸成為一項習慣性國際規則。

（一）對實體規則的深化

《維也納領事關系公約》是對習慣國際法的編纂，反映了雙邊領事關系實踐，但是歷史上雙邊領事條約的差異較大，《維也納領事關系公約》并不能涵蓋所有雙邊領事條約，實踐的差異也使得習慣國際法在建立和維護領事關系方面的作用相對有限②Malcolm D Evans.International law［M］. 4th ed. Oxford：Oxford University Press，2014：388.。與《維也納外交關系公約》的實踐不同，雙邊領事實踐并未完全寫入《維也納領事關系公約》，實踐中形成了包括《維也納領事關系公約》、雙邊領事條約、習慣國際法等共同構成的領事法。為了更有效地便利領事履行其職責，很多國家通過雙邊領事條約的方式，逐步細化了《維也納領事關系公約》框架下的領事保護內容。

第一，雙邊領事條約從內容上補充了《維也納領事關系公約》的規定。譬如，美國和阿爾及利亞于1989 年簽訂了《美利堅合眾國與阿爾及利亞民主共和國領事公約》，雙方認為雙邊領事條約應當就一些具體事項明確具體義務，如有關逮捕和拘留一國國民應通知領事官員的義務以保護本國國民的權利和利益。該條約被認為補充了《維也納領事關系公約》的規定，將促進兩國領事以多種方式協助其國民的能力，并推動兩國之間的人員和貿易往來。

第二，雙邊領事條約增加了領事通知事項，豐富了保障個人權利實現的手段?！毒S也納領事關系公約》第三十六條的規定非常概要，為了更好地開展領事保護，一些國家之間的雙邊領事條約還細化了通知領事的細節措施，包括在領事通知中要求接受國明確告知采取逮捕、拘禁等限制人身自由措施的理由等?！毒S也納領事關系公約》僅要求通知相關事項，并未規定當事國應告知采取強制措施的理由。為了防止一國濫用強制措施，國家之間通過雙邊領事條約規定告知采取措施的理由，就可以把《維也納領事關系公約》中原則性的規定深化為可操作的步驟，為領事會見和領事協助提供便利性和指向性。在具體的規定中，還存在應請求告知和強制告知理由的不同做法。例如，《中華人民共和國和美利堅合眾國領事條約》第三十五條規定：“應領事官員要求，應告知該國民被逮捕或受到何種形式拘禁的理由?！逼渌绫＜永麃?、捷克、波蘭、斯洛伐克等國家和美國的雙邊領事協定中也有類似條款規定。有些國家的雙邊領事協定則采取“強制通知原因”做法，如美國與阿爾及利亞的雙邊領事協定明確規定接受國應將派遣國國民被逮捕拘禁原因告知派遣國領事，即便派遣國領事官員未提出此類要求。

第三，細化領事職責，為領事保護和領事協助提供實現基礎。以《維也納領事關系公約》第五條規定的領事職能為例，《中華人民共和國和美利堅合眾國領事條約》在一般性地列舉領事職務的基礎上，又在第二十四條到第三十九條具體規定了領事官員的職責。這種立法體例是一種普遍的雙邊領事條約實踐，許多國家的雙邊領事條約中都有類似規定，如細化領事與派遣國國民通訊及聯系的做法、規定領事協助具體內容等，將《維也納領事關系公約》第三十六條規定的“迅即通知”義務具體化為“接受國主管當局應于三日內通知領館”①見《中華人民共和國和澳大利亞領事協定》第十一條。，這種對規則內容的細致描述，有效避免了締約雙方因為規定模糊而引發的爭議。例如，我國和意大利的雙邊領事條約中就對“逮捕、拘留或驅逐通知和探視”作出了多項引申和發展，明確了“七天內通知領館，并說明原因”，“領事官員……用派遣國或接受國語言同其交談或通訊，并為其提供法律協助。接受國主管當局對領事官員的探視請求應在第一款的通知后兩日內作出安排，以后每月應提供不少于兩次的探視機會。領事官員可旁聽任何法律訴訟的公開部分”，還引申出“強迫離境或驅逐時”的通知，包括“事先通知”和“因公共秩序和國家安全的重大理由需要驅逐和離境時，通知可在采取措施的同時進行”。

（二）推動程序規則慣行化

國際法院在解釋《維也納領事關系公約》第三十六條的適用時，將之與程序規則緊密相關。盡管國際法院的相關裁決并未得到有效執行，這些裁決中提出了與《維也納領事關系公約》第三十六條適用相關的程序正義問題。任何對《維也納領事關系公約》第三十六條規定的個人權利的損害都可能引發后續的程序和實體救濟問題。這既是“拉格蘭德案”“阿韋納案”“賈達夫案”的爭議焦點，也是在這些案例中不斷被清晰化的內容。有關程序正義的討論對《維也納領事關系公約》的國內適用產生了重要影響，圍繞該公約國內適用的程序規則還在構建中。

第一，從應請求通知到強制通知、自動通知義務，領事通知的程序價值日益彰顯?！毒S也納領事關系公約》第三十六條規定應當事人請求而通知其本國領事，如果當事人不知道其享有通知領事的權利，則無法提出請求，接受國主管當局可能就不通知其本國領事，領事會見就可能被架空，領事保護與協助就無法開展。為了保障本國國民的權利實現，許多國家的雙邊領事條約中納入了“強制通知條款”，即當派遣國國民被逮捕、拘禁或者被采取強制措施時，無需當事人請求，接受國負有“迅即通知”義務。從應當事人請求通知到強制通知派遣國領事，目的在于強化締約雙方履行《維也納領事關系公約》的義務，保障個人權利實現，這種對公約規則細化的做法符合領事法發展趨勢。就強制通知義務價值而言，這種義務最大程度地保障了《維也納領事關系公約》第三十六條中個人權利的實現，防止因當事人不知道權利存在而導致通知領事并獲得領事協助權利的缺失。同時，強制通知義務并不減損當事人個人的權利，如果當事人不同意，其可以拒絕接受領事協助，拒絕領事會見。此外，一些國家還在雙邊領事條約中明確締約各方互負強制通知義務，如美國和50 多個國家之間的雙邊領事條約都規定了自動通知義務，我國與40多個國家締結的雙邊領事條約也納入了強制通知條款，例如我國與美國之間就優先適用《中華人民共和國和美利堅合眾國領事條約》第三十五條規定的強制通知義務，而不再適用《維也納領事關系公約》規定的應當事人請求通知。

強制通知作為一項條約義務，如果接受國未盡到通知義務，可能造成對個人權利的侵犯，因為領事通知權是保障派遣國領事與被限制自由的本國國民會見及通訊權利。接受國對于該義務的違反，將構成對《維也納領事關系公約》的違反。當《維也納領事關系公約》第三十六條被賦予新的含義后，圍繞該條款的實踐將出現新發展。為了盡到強制通知義務，一些國家（如英國、澳大利亞、新西蘭等）陸續對國內立法進行了修改，將告知被逮捕拘禁的外國人享有通知本國領事的內容寫入國內立法。雖然強制通知義務并未獲得美國聯邦立法通過，但是包括加利福尼亞州、俄勒岡州等幾個州陸續修改了立法，明確了強制通知的內容。此外，針對違反《維也納領事關系公約》第三十六條規定的領事通知案例，德國則明確了將案件發回重審的救濟途徑①見Abstract of the Federal Constitutional Court’s Order of 19 September 2006，2 BvR 2115/01，2 BvR 2132/01， 2 BvR 348/03［CODICES］.。

我國始終在強化履行公約義務，從目前的實踐來看，我國已經形成了較為全面的領事通知和領事探視制度，既有刑事訴訟法、領事特權與豁免條例，也有相關規定和相關部門的執法程序規則，還制定了清晰的時間表，明確了具體的執法和司法程序，最大限度地保護當事人的合法權益。2021 年3月1日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二十章和第二十一章專門對涉外刑事案件的審理和刑事司法協助涉及的領事通知和領事探視作出了明確規定，同時我國多個部門也明確了保障領事通知的程序步驟。2022 年，我國法院審理美國籍被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人案中，在一審②孫航.美國籍被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人案一審宣判［N］.人民法院報，2022-04-22（01）.和二審③孫航.浙江高院二審公開庭審理被告人沙迪德·阿布杜梅亭故意殺人上訴案［N］.人民法院報，2022-07-30（04）.審理期間，兩審法院都依法充分保障了被告人沙迪德·阿布杜梅亭的辯護、獲得翻譯、領事探視等各項訴訟權利，開庭、宣判前均依法通知了美國駐華使領館。法院為被告人沙迪德·阿布杜梅亭指派了兩名辯護律師和聘請了翻譯人員，美國駐上?？傤I事館官員旁聽了庭審。

第二，細化程序規則內容，通知義務成為可執行的程序規則。國際法院在“拉格蘭德案”“賈達夫案”中都確認接受國的“迅即通知”義務和派遣國領事會見之間存在直接聯系，如果接受國未告知被逮捕、被拘禁的外國國民享有該項權利，則該外國國民不可能知道其有權要求將其被逮捕、被拘禁的情況通知其本國駐接受國的領事官員。針對《維也納領事關系公約》第三十六條的模糊性術語，一些國家在雙邊領事條約中細化可操作的程序規則，其中包括明確通知時間，如規定“七天”通知、“三日”通知、“四天”通知等。例如，《中華人民共和國和新西蘭領事協定》第十一條規定了“拘留、逮捕通知和探視權”，明確了“三日內通知”要求?！吨腥A人民共和國和白俄羅斯共和國領事條約》第十二條專門規定了“關于拘留、逮捕的通知和探視”的時間要求，明確了締約應在“四天內通知領館”，而且應在“通知后三日內”安排領事會見。其他的一些雙邊領事條約也都強化了時間要求④見《中華人民共和國和烏茲別克斯坦共和國領事條約》等其他雙邊領事條約也有類似的規定。，《中華人民共和國和意大利共和國領事條約》還明確通知領事的具體內容、步驟和安排。此外，雙邊領事實踐的程序要求對我國國內立法也產生了一定影響，我國通過在相關立法規定領事通知要求，以保障當事人在刑事訴訟過程中的權利；通過制定部門規章等方式，明確在具體行政執法和刑事執法涉及對外國籍犯罪嫌疑人采取強制措施時，依法保障領事通知和領事探視權利。我國行政機關還制定了內部程序規則，明確了具體的工作程序，形成了法律法規、行政規章以及內部規則等共同構成的保障機制。

領事法的特點在于對等性，締約雙方都遵照統一內容和標準執行，有利于雙方領事履行領事職務。同時，雙邊的實踐不斷被復制推廣，領事的職能不斷被具體化、程序化、清晰化和透明化，盡管各種具體的細節有所區別，但其中的一些做法已經逐步被固定下來并成為習慣做法，甚至逐漸發展成為習慣國際法，如實踐中確立的接受國告知義務、通知時限限制、強制通知義務已經成為普遍的國際實踐?！毒S也納領事關系公約》強調對等適用，一國為在海外的本國國民提供的領事協助和領事保護措施，也對等適用于該國對另一國承擔的義務。對等原則的適用是平衡雙方利益的結果，當然也為雙方領事履行職責劃定了行為邊界，領事保護與協助得以在理性和平衡中穩步推進。

（三）供給的有限性

雙邊領事條約提供的是個性化的實踐，雙邊領事條約規定各不相同，這也是國際社會始終擔心領事法被碎片化的原因之一。事實上，雙邊領事條約確實為領事保護與協助確立了程序規則，但是雙邊領事條約的作用是有限性。

我國《對外關系法》第三十一條中明確了我國采取“適當措施”適用條約和協定，其中關于“適當措施”的理解應采取開放態度，不僅包括條約在國內適用，也包括我國在域外運用條約。當我國駐外外交機構在海外保護我國公民時，尤其涉及我國公民被采取強制措施時，我國駐外外交機構需要綜合運用多邊條約和雙邊領事條約，此時不同的雙邊領事條約提供了不同的方案，不同的方案可能都是符合“適當措施”要求。用“適當”來解釋我國需要同時適用多邊條約和雙邊條約的情形，無疑體現了科學立法的要求，也為我國領事保護與協助指明了法治化方向。

從目前的階段來看，雙邊領事條約實踐還在不斷發展中，主要表現為兩個方面的情形：一方面，按照《維也納領事關系公約》第七十三條的規定，將該公約中未定事宜納入雙邊領事條約中，可能面臨新條款與公約的銜接甚至沖突難題；另一方面，通過雙邊領事條約將《維也納領事關系公約》第三十六條的規定進一步細化成為發展趨勢，包括雙邊領事條約中約定強制通知義務、強制告知理由、約定通知的時限等，這些內容如果能被反復地實踐，就能推動形成新的習慣性國際規則，為《維也納領事關系公約》的發展提供實踐素材。至于如何履行強制通知，如何告知被逮捕、被拘禁的外國人，何時通知，其實還涉及接受國國內法立法和執法的問題以及派遣國領事職責內容，這也是領事通知被視為領事保護的關鍵環節的原因之一。

此外，雙邊領事條約要與其他國際法規則協同發展，這體現了領事法深受一般國際法發展的影響。對于海外領事保護權利救濟，還要結合一般國際法進行分析。個人權利能否得到救濟最終需要依據國內法的救濟規則解決，這也是國際法院在“拉格蘭德案”“阿韋納案”“賈達夫案”中所明確的。在實踐中，國際法院只有在特定情形下才會施加國家責任。如果一國對《維也納領事關系公約》第三十六條所規定的領事通知的性質認識不一致，在其國內立法中也未規定侵害領事通知權案件的救濟規則，在該國的外國人事實上是無法在該國主張個人權利救濟的。即便外國人的國籍國為其開展領事保護，但是并不必然得到有效的救濟。在這種情形下，即便有雙邊領事條約，也很難通過雙邊領事條約率先解決權利救濟問題。也就是說，雙邊領事條約的理想范本的達成是要落實到《維也納領事關系公約》的發展實踐，需要基于國家已有或者可操作的實踐。

外交領事關系是自成一體的規則體系，并深受政治關系的影響，外交領事法充滿著模糊性以及與之相伴的靈活性，因此，與其他類型的條約協定相比，勾勒出一個細致入微的雙邊領事條約范本是很困難的。就我國的雙邊領事實踐而言，有學者提出，相較于《維也納領事關系公約》的規定，我國雙邊領事條約在主體內容上沒有明顯的突破；缺乏對重要名詞的明確界定，缺乏對“領事保護”的概括式或列舉式規定；“有必要在對43個中外雙邊領事條約（協定）中與領事保護相關的條款進行分類比較和梳理的基礎上，結合當前領事保護實踐之需，揚長避短地擬定中外雙邊領事條約（協定）范本，并以此作為舊約修訂的參考以及新約簽訂的談判文本，或以換文的形式達成關于具體問題的約定”①丁麗柏.《維也納領事關系公約》的革新與中國的應對——以海外國民領事保護為視角［J］.政法論壇，2019（3）：125-133.。對于我國雙邊領事條約的實踐而言，應將之放到《維也納領事關系公約》框架下進行討論，結合公約締約目的以及公約的具體規定與當前實踐，從整體協調論出發，對照《維也納領事關系公約》第七十三條的規定，重新審視我國與外國締結的雙邊領事條約的內容，在推動我國《領事條例》第九條的實踐進程中逐步評估已有雙邊領事條約的價值，以便利領事保護與協助的開展。至于目前是否需要制定新的雙邊領事條約范本，考慮到歷史上雙邊領事條約并無統一的模板和范本，雙邊領事條約的一些內容也被其他公約吸收，結合《維也納領事關系公約》相關條約的最新實踐以及我國領事保護與協助的實踐予以綜合考量。

四、結 語

在領事保護與協助中，雙邊領事條約的適用和發展呈現出獨特性，雙邊領事實踐與普遍適用的國際公約共同作用，不斷提升領事保護的水平，完善領事保護與協助的機制。一方面，雙邊領事條約實踐推動了《維也納領事關系公約》的形成，領事法的法典化也統一了雙邊領事條約的內容，規范了雙邊領事條約的適用標準，從而構建出全球性的領事法規則和適用準則，雙邊領事條約的立法和實踐被提升到新的發展高度；另一方面，雙邊領事條約具有靈活性的特點，國家通過升級雙邊領事條約的內容和履行，在實體和程序兩個方面發展了多邊規則，為《維也納領事關系公約》第三十六條的實現貢獻了可操作的標準。隨著強制通知義務、強制告知理由、約定通知時限等內容被寫入雙邊領事條約、被引入雙邊領事實踐和被納入國內法實踐，領事通知和領事會見的新做法開始呈現出慣行化趨勢，這將推動新的習慣性國際規則形成。就我國的實踐而言，我國《對外關系法》完善了條約實施和適用制度，為我國實施和適用已加入的《維也納外交關系公約》《維也納領事關系公約》等外交類公約以及相關雙邊條約提供了基本法律遵循②黃惠康.中國對外關系立法的里程碑——論中國首部《對外關系法》應運而生的時代背景、重大意義、系統集成和守正創新［J］.武大國際法評論，2023（4）：1-27.。按照我國《對外關系法》的要求，統籌國內法治和涉外法治，運用好“適當措施”，最大限度地保護我國公民的正當權益。我國駐外外交機構在依據《領事條例》第九條開展領事保護與協助時，既要研究和運用《維也納領事關系公約》等多邊公約的最新實踐和最新發展成果，也要結合具體案例，綜合解釋和適用案例所涉的雙邊領事條約的具體規定?？紤]到我國締結的雙邊領事條約內容具有多樣性，我國開展的領事保護與協助的措施也將呈現穩定性和靈活性兼而有之的特點。