董事性別結構多樣化的法律規制

摘要：

董事結構多樣化日漸成為公司治理新焦點，其在質的一面可以提升公司治理質量，在量的一面可以增強公司業績，也在私人層面踐行性別平等之理念。但無意識性別歧視與行業限制、占優的董事男權與個人英雄治理文化、女性象征主義標簽纏身、封閉的董事任免機制等因素都阻礙著女性進入董事會。同時，此問題的規制框架并非僅受公司法約束，在上市公司的維度，還受證券法、交易所上市規則等法律規范的規制。故域外圍繞著性別這一特殊要素，就改善董事會結構，打破董事會性別失衡，增加女性董事比例展開了一場軟硬兼施的運動式改革?？傮w改革措施包括定額/配額制、多樣性信息強制披露規則、遵守或解釋的公司治理準則、企業自我約束、市場外部壓力等。具體規制手段的選擇受制于一國在政治傳統、公司治理模式、商業文化、制度競爭的壓力模型等方面所面臨的差異化圖景，故建立中國公司性別多元化的董事會規制理路不可簡單模仿他國模式。為推動董事性別多元化，基于我國當下促成董事性別多樣性的既有手段和現實效果，參照域外經驗教訓，配套細化《上市公司治理規則》第25條；制定以董事會多樣性為內容的信息披露和“遵循或解釋”的董事性別多樣化規則；建立以上市公司/國有企業為對象的定額法案以及在非規范層面提供一定的女性創業資金支持，從而分階段實施一條“自治優先，強制補充”“上市公司為主，國有企業為輔”的建構路徑應為理想之選擇，也可在公司治理看似趨同化的今日，發現不一樣的中國風景。

關鍵詞：董事多樣性；女性董事；性別；定額法案；遵守或解釋

中圖分類號：D922.291.91? 文獻標志碼：A? 文章編號：1008-5831（2023）03-0237-13

董事會是公司治理的焦點之一，甚至被稱為公司治理的“震中”，而董事會多樣性正逐漸成為當下公司治理焦點，在安永企業治理中心羅列的公司治理十大發展趨勢中位列第三①。從全球范圍來看，董事多元化早已成為公司治理的重要議題，涉及文化、種族、年齡、教育、國籍、專業背景等多個方面。其中性別已成為核心要素，相應現有研究集中于女性董事問題之上——人們對性別多樣性的關注逐漸從社會公正、平等及政治問題過渡到公司治理領域，試圖重塑公司管理層。如果說董事會多樣性十分重要以至于幾乎每一個現代公司治理準則都對此作了明確規定，那么性別則是研究董事多元化不可回避的問題。

故本文將以性別多樣性為研究對象，借助考察域外提升女性董事的諸多實踐與規制手段，為促進我國董事會性別多元化提供相應的路徑參考，同時對董事會多元化這一新興趨勢進行回應，以求發揮董事會應有之功能，改善中國的公司治理機制。

一、董事性別多元化的治理效能與阻礙因素

（一）前提之辯：董事性別多元化的治理效能

1.改善公司治理

（1）豐富董事會觀點。女性董事拓寬了董事會視角，實現對決策風險的恰當評估，為公司實現更為前瞻的商業目標和系統性管理體系提供支持。（2）增加董事的監管效能。女性董事通常經歷淘沙式的競爭才謀得此職，故會更加珍惜職位積極行事，當高管團隊中存在女性成員或女性高管比例上升時，公司發生反倫理性違規操作的概率顯著降低。（3）增強企業人文關懷與社會意識。女性董事可增強公司社會責任與董事會獨立性，能促進董事與利益相關者之間更為有效的對話。（4）打破董事會群體思維。女性董事多為外部董事，更為獨立、客觀，敢于面對內部男性董事刻意回避或不敢詢問的尖銳的管理問題。

2.提升公司業績收入

很多致力于實現董事會多元化的學者通過實證顯示性別、種族、民族或者其他因素提升了上市公司董事會的表現，那些擁有性別多元董事會公司的股價、平均營業利潤、銷售額、投入資本及權益回報率等往往也較高，創新水平高于同類型的企業。女性董事帶來的“市場互惠”效應，向那些潛在購買者發送了一積極信號，女性是潛在/強有力的消費群體，女性高管可過濾并影響那些潛在的消費者。

綜上，不論是從公司業績還是從公司治理效果上講，董事會性別多元化必將是未來公司治理和參與全球競爭不可回避的議題，不論采用何種措施實現董事會的性別平等都脫離不了這三個理由：（1）經濟層面上，商業實踐的例證顯示了女性董事帶來的諸多好處，提升企業效率與收益；（2）個人層面上，對機會平等的追求強調董事會性別多元關系到個人公平，具備同等資格（能力）的女性不論是在公法組織還是私法組織（公司），都應同男性一樣享有成為成員的同等機會，尤其公司因自身經濟實力日漸對經濟、金融以及社會公民的生活產生重大影響時；（3）社會層面上，對公共利益與基本權利的保護強調實現性別比例的平衡是從更宏觀的角度來保證社會公正與民主，這是現代社會核心價值的一部分，也是政治、經濟制度的根基，是法律轉化后的公平原則與機會平等原則之表現。

（二）藩籬之障：阻礙女性進入董事會的因素

全球視野下女性董事比例并不樂觀，阻礙女性進入董事會的因素主要包括：（1）無意識性別歧視與行業限制。女性求職者很可能因不符合特定職位的初步印象而遭無意識的性別歧視，被貼上呆板的性別標簽。20世紀早期，女性就被認為易于情緒化，不適合在理性的經濟世界中生存［1］ 。 一些行業對女性存在偏見，使女性的任職停留在以服務為主要內容的“女性化”企業如傳統制造業、農業、石油、天然氣、運輸、工程、科學、礦產、數學運算以及新興的信息技術等行業，都被認為不適合女性。美國企業史的發展表明大企業的高層從來沒有婦女和少數族裔，主要是在小企業中女性才成功躋身管理者和所有者之列，她們管理經營“女性化”的事業，如餐飲服務、甜品店、理發店和民宿。參見曼塞爾·布萊克福德《美國小企業史》（浙江大學出版社，2013年版82-83頁）。。（2）占優的董事男權與個人英雄治理文化?，F實中公司多由男性運營，傳統公司治理強調個人在公司中的成就，宣揚單打獨斗式個人英雄主義，這在大型公司運營中表現得淋漓盡致——一言堂、獨立、喜歡冒險、爭強好勝，這些都會阻礙女性進入公司的治理核心。（3）女性象征主義標簽纏身。較男性而言，女性在企業中會被嚴格監視，融入董事會群體存在挑戰，對女性的判斷僅從性別上一概而論，忽視個體差異及價值［2］ 。這導致女性無法被接納為董事會的內部人，信任基礎難以建立，伴隨而來的是具備公司經營天賦的女性無法同男性一樣獲得相同的職位聲望，僅起裝點門面的作用。（4）封閉的董事任免機制。董事任免程序往往是封閉、排外的且受男性主宰，偏好任免親友或商業伙伴作為董事候選人，女性幾乎不在這個商業社交網之中。500強公司董事主要來自其他大型公司的中高層，但這本就缺乏女性身影，從而引發一個惡性循環，最終進入更少的女性董事—更少的女性高管—更少的女性董事這一死循環之中。

二、董事性別多樣化規制措施的多聲部敘述

（一）喜憂參半的性別定額法案

1.定額制實踐

女性董事是歐盟諸多官方文件未變的腳注，定額制成為歐洲主要規制手段，歐盟委員會、歐盟法院以及歐洲議會出臺了大量的官方文件支持女性同男性一樣，平等地參與公司治理。如歐盟委員會曾制定草案，要求境內5 000家上市公司非執行董事中，某一性別比例不低于40%，此后比例較小的性別一方有任免非執行董事的優先權。雖然該法案未獲通過，但不容否認的是，這向世人傳達了這樣的信號——定額制已獲得官方認可。定額制最早出現在挪威，2003年挪威通過立法要求在2007年底上市公司的董事中女性比例要大于40%，同時修改《公共有限責任公司法案》，在§6-11條中規定：（1）若公司董事為2或3人，那么應有每種性別的代表參與其中；（2）若公司董事為4或5人，那么每種性別的代表數最少為2人；（3）若公司董事為6至8人，那么每種性別的代表數最少為3人；（4）若公司董事為9人，那么每種性別的代表數最少為4人；（5）若公司董事超過9人，那么每種性別的代表數至少為董事總人數的40%值得說明的是，挪威定額制的適用對象不包括有限責任公司，原因是這些公司大多數是小型家族企業，所有者個人往往親自參與企業的管理運營。。挪威定額法案提升效果顯著，快速增長源于高懲罰力度，若上市公司未達要求，會有4周的整改期，否則就必須從證券交易所退市并立即解散公司［3］ 。西班牙緊隨其后，于2007年通過Ley Organic 3/2007號法案，要求女性董事比例到2016年達到40%。懲罰措施規定若企業未滿足定額要求，那么與政府簽訂的合同無法享受優惠待遇，這導致與挪威相比西班牙女性董事比例上升緩慢，自2007年定額法案通過以后，僅從4%緩升至2012年的12%。

在法國，定額法案首先面臨憲法挑戰。2006年，參議員Marie-Jo Zimmerman曾提出過一項20%的定額法案，但憲法委員會認為1999年的法國憲法修正案僅允許制定法律來實現政府機構人員選任上的性別平等如果說民主國家的合法性是行政選拔實行性別定額最合理的法律理由，那么顯然該論斷并不適用于在私營部門同樣要求女性性別定額，這從直覺上解釋了為什么法國憲法委員會認為2006年的提案違憲。。為此抗議者舉行了大規模的“修憲運動”，最終于2008年實現了對憲法修正案的修改，為定額制確立了憲法基礎。隨后法國加快立法進程，2011年國民議會和參議院通過了分階段實施的The Law 2011-103 of 27 January 2011法案，要求上市公司在未來3年內必須有20%的女性董事，2017上升為40%。就規制對象而言，除上市公司外，收入或者總資產超過5 000萬歐元的閉鎖公司、連續3年雇員人數超過500的公司都要遵守定額要求。違規后果也相當嚴苛，若未滿足比例要求，董事的任命無效，未達標的董事會所作決議仍然有效，但董事出席會議所需費用只有在董事會達到法定比例要求后才可報銷。

荷蘭制定了一個設有“落日條款”的定額法案。2013年通過《董事與監事法案》，要求公開公司和大型有限責任公司在董事會/監事會的構成上，至少有30%的男性或女性，但當滿足下述三種情況的任意二種時，可獲豁免：（1）公司資產低于1 750萬歐元；（2）會計年度凈銷售額低于3 500萬歐元；（3）會計年度的平均雇員數低于250人。此外，根據《荷蘭民法典》之規定，下列情況應考慮席位上的性別平衡：（1）任命董事或者提名董事候選人；（2）起草關于監事會規模、構成的文件以及對于監事的任命、推薦和提名；（3）起草關于非執行董事的文件以及對非執行董事及其候選人的任命、推薦和提名。同前述強制型定額制不同的是，荷蘭采用遵守或解釋的適用方式，即若未達到此目標，需在公司年度報告中釋明三個問題：（1）為何董事會/監事會男女比例是失衡的；（2）公司如何致力于實現這些席位上的性別平衡；（3）公司在未來將采取何種措施達致此目標。由于未規定相應的懲罰措施，故實際效果并不明顯。最終該法案于2016年1月1日壽終正寢，僅存續了3年光景。

加拿大參議院曾于2010年12月收到過一項提案，要求所有上市公司、金融機構、國有企業在未來3年董事會的性別比達到50%，遺憾的是支持者寥寥無幾。2013年南非議會審議了《女性賦權及性別平等法案》，規定所有組織、企業及政府機關的決策部門必須有50%的女性，但正因為其自提出之日起飽受爭議，目前該法案又被“退回”國會重新討論。2012年12月，印度通過《2011公司法》，該法第14章149條（1）款規定“鑒于日后更多類型/類別的公司進行注冊，這些公司中須至少有一名女性董事”。除此之外，冰島、以色列、瑞士、馬來西亞都作了相應規定，如以色列要求國有公司女性董事比例為50%，上市公司中必須有1名女性董事。

2.定額法案的共性抽取與效能分析

縱觀歐洲各國定額法案，共性之處包括：（1）比例要求徘徊在30%～50%；（2）適用對象不僅包括上市公司，國有企業也作特殊強調；（3）通常規定3至5年的轉換過渡期，實行漸進式改革；（4）與強有力的懲罰措施配套使用，這些措施包括罰款、解散董事會、解散公司、免除優惠待遇等。

就效果而言，雖然定額法案的強制性色彩在形式上推動了董事會性別多元化的快速實現，但實質效果并未得到廣泛認可，這主要表現在以下四個方面：（1）提升效果受到質疑。以挪威為例，定額制只增加了高層職位中的女性比例，中層職位比例仍保持不變，男女之間的工資差也沒明顯改變，定額未導致女性工作環境/條件的積極變化［4］。（2）注重數量忽視質量，產生一些負面效果。為滿足數量要求，一些名人董事、門面董事進入董事會，有些女性開始身兼多家公司董事，無暇保障決策質量。一些公司在既有女性董事數量不變的情況下，縮小董事會規模，變向提高比例，甚至為規避此義務，一些公司會選擇主動退市。（3）未觸及阻礙董事多元化的根本原因。定額制未觸動導致女性在董事會失語的深層原因，這往往是一些非經濟因素，如個人生活與工作難以兼容，社會公平問題也許可以通過定額而強制實現，但犧牲的是公司商業利益。為此，定額制的實施需要一些配套措施如兒童保育、撫養的財政支持等將女性從家庭事務中解放出來。（4）合法性受到挑戰，可能傷及憲法中的根本性權利。如當男性董事候選人能力高于女性候選人時，定額的強制安排損害了平等權和職業自由權；就公司和股東而言，損害了其結社權、財產權以及經濟活動自主權；就整個歐盟角度而言，甚至損害了包括公司設立自由權和資本自由流通權利在內的基本自由［5］。

綜上，尚不能明確性別定額是否打破玻璃天花板，甚至如前所述可能加深女性符號主義，負面影響在于女性會被認為是因為定額要求才進入董事會或擔任某職務［6］。但值得肯定的是，定額法案表明了政府、立法者的堅定態度，同時也表征了一種對將女性排除董事會既有商業做法的結構性改革趨勢。

（二）多樣性強制信息披露規則

美國各州公司法文本競爭激烈，董事性別多樣性重任交給了更具公法色彩的證券法規則除證券法規則，具有公法色彩的稅收規則也可發揮同等效能，這表現在：稅收激勵和懲罰可能是實現定額（配額）的最基礎的或次優的手段。借助稅法對符合/遵循定額要求的企業以一定的稅收優惠——事實上，該稅收優惠可以是浮動的，隨著女性董事的比例增加而增加（即超過某個臨界值后，如30%），當平等就業委員會（EEOC）采用此稅收補貼政策時，可增強定額的強制性實際效果。稅收減免可以作為一種獎勵措施，用在早期遵守定額要求的公司及其他非公司組織之上，一旦過渡期過去，那稅收處罰可以被添加到傳統的法律處罰體系之中，懲罰不合規的公司。。2009年美國證券交易委員會（the U.S. Securities and Exchange Commission，以下簡稱SEC）制定表決權征集信息披露強化規則（Proxy Disclosure Enhancements Rule），要求披露提名委員會（或董事會）在任命董事時是否以及如何考慮多樣性，若提名委員會（或董事會） 有一套關于任命董事的性別多樣性的政策和為有效實現此政策而采用的方法，則也應當披露出來。對于立法原因，SEC解釋道：“對于投資者來講，董事會多樣性屬重要信息，對該信息的披露可傳遞企業文化、治理實踐，使投資者在充分被告知的情況下作出表決和投資決定。對投資者而言，弄清董事會如何考量、闡述以及踐行此種多樣性至關重要。于是我們要求董事會披露是否以及如何考量多樣性?！保?］

SEC此舉得到社會好評，共收到130多封由機構投資者所撰寫的評論信，大量評論認為考慮董事會多樣性是影響股東表決的重要因素［8］ 。SEC本可進一步譜寫性別樂章，卻因自身保守性而畫上了休止符，未過多解釋多樣性的含義，僅列舉可能包含的情形，將其交由公司根據自身情況判斷。頗有意思的是，在2010年，包括SEC主席及所有委員在內，女性構成了多數派［9］，性別因素在多樣性范疇中脫穎而出，似乎與這一現象有著說不出的隱形關系。

但該舉措規制效果不甚理想。雖然有公司披露如何考慮多樣性，但鮮有公司制定切實可行的提升政策來實現董事會候選人的多樣性，只借助“一句話披露”就簡單應付了事。就內容而言，該規則不強制要求任命新的董事時必須考慮多樣性，也未強制要求提名委員會具備多樣性。從自身屬性來講，證券法是公司法的法源，但其目的主要是信息披露和對投資者保護，不直接作用于公司內部關系［10］ 。加之在美國，對于公司治理更具直接作用的還是公司設立地的公司法，上述種種原因影響了其實質效果的發揮。

（三）“遵守或解釋”的公司治理準則

強制性的公司治理立法經常引發一些代理成本問題，優先選擇“遵守或解釋”規則并結合定額的自主安排可降低這些成本。放眼全球，證券交易所正不斷將“遵守或解釋”自愿型規則修改進公司治理規則/指引，來實現董事性別多元化。

芬蘭率先將自我規制融入2008年公司治理準則之中，規定董事會中需有男女代表，但不一定是男女平分董事會席位。之后瑞典公司治理準則對上市公司和閉鎖公司皆適用，倡導企業要爭取公司董事會的性別平等。2010年，法國私營企業協會和商業聯合會頗有先見地修改了公司治理準則，設定目標要求在之后的6年內，董事會最低要有40%的女性。該準則無強制性，若公司未能達到要求，需在年度報告中解釋原因。同年英國《公司治理法典》新增一條，規定對于董事候選人的篩選及任命應根據客觀標準及包括性別在內多樣董事會所帶來的利益而做出，公司要么遵守此規定，要么需就對此規定的背離作出解釋。

大洋洲澳大利亞公司及市場咨詢委員會在名為《董事會成員多元化》的報告中將性別、年齡及民族作為多樣性的主要構成要素，但認為性別是唯一一個最顯而易見的衡量多樣性的指標。后來，澳交所根據公眾意見修改《公司治理原則與建議》，在第1.5條就性別多樣性要求上市公司：（1）采用并公開披露性別多樣性政策；（2）建立可衡量的多樣性目標以實現性別多樣性，并就該目標和實現目標的進展進行每年評估；（3）在每份年度報告中披露實現性別多樣性的進展以及可衡量的目標；（4）在每份年度報告中披露女性員工在整個組織、高級管理職位以及董事會中的比例；（5）就董事會力圖實現董事成員身份多樣性及相關政策/辦法進行披露。

與歐洲相比，亞洲改革步伐稍顯緩慢。新加坡金融管理局于2012年修改《公司治理準則》，制定“遵守或解釋”規則，第2.6條規定上市公司的“董事及董事會應作為一個團體包含不同技能、經驗、性別和知識的董事，提供適度的平衡”。港交所于2012年9月7日建議就修訂《企業管治守則》及《企業管治報告》內有關董事會成員多元化的條文刊發咨詢文件。根據建議，發行人檢討董事會組成時，除考慮技巧、經驗和獨立性是否均衡外，亦考慮多元化的好處。2013年2月港交所進一步頒布名為《董事會成員多樣化政策》的文件，第4.1條規定“甄選人選將按一系列多元化范疇為基準，包括但不限于性別、年齡、文化及教育背景、種族、專業經驗、技能、知識及服務任期；最終將按人選的長處及可為董事會提供的貢獻而作決定；董事會組成（包括性別、種族、年齡、服務任期）將每年在《企業管治報告》內披露”。

公司治理準則及配套的遵守或解釋規則愿景雖好，但規制效果差強人意，致使個別國家出現了由自治轉向強制的過渡態勢。以德國為例，雖然公司治理準則中也規定了遵守或解釋的董事多元化規則2010年《德國公司治理準則》第4.1.5條對管理委員會規定“當填補企業的管理職位時，管理委員會應考慮多樣性，特別是適當考慮女性。管理委員會應制定目標提升董事會及監事會中的女性比例”。而第5.1.2關于監事會規定“監事會有權任命和解雇管理委員會成員，當任命管理委員會成員時，監事會應尊重多樣性安排。監事會應制定目標，確定管理委員會中的女性比例。與管理委員會一樣，監事會應將其作為長久計劃，在公司治理報告中披露”。，但得益于共同決策制的強制性要求，雇員代表中女性比例明顯高于董事會的女性比例，為此德國地方出現了擬定強制定額法案的趨勢，如北萊茵威斯特法利亞和漢堡向聯邦參議院提交定額立法建議，要求在2022或2023年女性董事比例達到40%，否則前者建議監事會的選任無效，后者建議取消對監事會成員的收入稅收減免［11］ 。同時，關于性別多樣性的用語相當概括，無配套硬性規定或標準規定，如建議公司董事會/監事會的男女平衡，但未就“平衡”的確切含義作出解釋。筆者認為遵守或解釋規則可能僅對上市公司效果更為明顯。在均未達標的情況下，上市公司聲譽受損成本遠遠高于小公司，這類公司會很輕易地損失巨額商業利潤，對于大型上市公司而言，公司形象的維護尤為重要，而這勢必影響其作用空間。

（四）公私互動：公法領域的特殊法案與公司法規則

1.公法領域的“軟法”

除上述與金融/公司相關的特別法案，一些平權/平等法案也起到了提升效果。如匈牙利平等法案規定行政部門有義務采用機會平等計劃，否則將受到平等對待機關的罰金處罰；葡萄牙曾制定2011—2013年性別平等國家計劃，旨在提高公共部門的性別平等；愛爾蘭《2009廣播法案》規定提供公共服務的廣播公司12名董事中，男女最少各5人；芬蘭1995年《男女平等法案》第4章規定國有企業的董事會必須有適當比例的男女董事，女性比例不低于40%；澳大利亞2012年通過《2012就業性別平等法案》，要求政府部門、組織及大多數大型公司每年報告其男女雇員數量及董事會數量，這就使更多的女性進入公司高層，間接促成了董事性別多元化；南非2007年制定了《黑人經濟賦權法》，要求2017年公司董事中的黑人比例達到50%，該法案促進了董事會種族/性別的多樣性，如南非董事會中黑人女性董事比例自2007年開始有了顯著的增長。

2.公司法為核心的規則/理論

在公司法語境下，一些規則雖然不以促進董事會多樣性為直接目的，但產生了間接促進效果，存在著不同的連接點，將女性與董事會有機結合起來。

第一，信義義務。一方面，雇傭女性董事可以被視為信義義務的內容，為更好地契合公司法中的注意義務和忠實義務，董事會必須致力于理解女性個體或群體，并有義務向股東說明為何公司未將女性置于公司治理的要職，否則是對信義義務之違反［12］。另一方面從義務履行出發，董事會的性別多樣性有助于履行董事的信義義務，因為在決策過程中考慮多樣性的觀點可以幫助董事會作出合理的商業決策。

第二，公司社會責任。實現公司整體尤其是董事會中的性別平衡，是公司的社會責任，信用評級機構、機構投資者以及公司并未廣泛將董事會中的性別平衡優先視為公司社會責任。然而社會責任的規制路徑約束力較弱且呈間接性，受制于組織（企業）的營利能力和文化偏見，只有當企業看到性別多元的經濟意義時，社會責任才會被主動接受。

第三，股東提案權。股東可以運用提案權來實現公司董事多樣性，可董事會對這些提案的反應是遲延且不情愿的。在美國此舉還面臨被董事運用股東提案不得強迫公司違反州法/聯邦法的策略所消解。但這傳遞了一個信號，表明股東關注董事性別多元，也為SEC制定強制信息披露規則創設了背景壓力。

筆者認為從公司法或公司法理論本身出發，可能存在觀念認知上的矛盾：一方面，公司法調整的是經濟理性而非倫理理性，盈利是公司中各個微觀主體的趨同性目標，尊重情感、倫理等在其他法律場域中可能要被考慮的多維目標，在公司法中則無顧及［13］；另一方面，公司法的研究、制定、使用、司法裁量絕大多數都被男性控制著，這是一個“自信的、善于表達、獨立、精于計算、具備競爭意識以及有能力”的男性，公司法中充滿了男性商人思維，文本與案件的裁明也是這種“自利、沉著、冷靜、可靠、果斷的男性參與商事活動”的鏡像反應，并同時強化——個人主義、經濟自由以及市場控制這些與男性息息相關傳統價值——競爭、沖突、征服必不可少；自利及逐利是合法且值得；層級制及公司分權是有效且合理的［14］。故借助性別色彩為“男性”的公司法來實現此目的，分歧勢必大于共識。

（五）企業的自我約束與市場的外部壓力

2008年丹麥曾發起憲章動議，倡導增加公司管理層的女性比例。簽署本憲章的公司需提供一項旨在吸引更多女性進入公司管理層的執行計劃，設定目標和/或所期待的女性比例，以在一定時間內實現，并進行年度匯報。該憲章對多樣性采用非“一刀切”的自我定義法，而是對企業個體進行個性化識別，鼓勵企業間分享良益的商業實踐。2011年英國提出自我主導型方法，鼓勵企業自主設定所欲達到的女性董事比例目標。這需要投資者、董事長、執行董事以及獵頭公司的通力合作，其中政府也扮演了重要的角色。自我約束型措施效果鮮明，快速增長很大原因是基于歐盟層面定額法所帶來的隱形競爭壓力，推動英國公司提前推動董事多樣性進程，以便在不受歡迎的監管中獲得先機［15］ 。

如果一個國家放棄強制性定額制而采用企業自我約束的話，前提是公司有著明確的多樣性目標，尤其是在高管層面力圖實現性別平等。積極的投資者也會對女性進入董事會形成外部市場壓力，起到持續性催化作用?，F實中一些信用評級機構制定衡量性別多元的方法與標準，一些機構投資者將董事會性別多元作為投資與否的標準，要求在董事中考慮女性和少數族群的利益，試圖提升投資對象的女性董事比例。

三、岔路選擇：董事性別多樣性規制手段差異化的影響因素

（一）政治傳統

北歐定額制的流行，除該地區注重性別平等外，更深層次的原因在于長久以來的社團主義傳統。社團主義語境下公共政策的產生既來源于普選代表所為的立法活動，同時又來自國家與各利益群體（如工業組織、商貿聯合會等）之間的磋商談判。因此當談到董事多樣性時，挪威的一些利益群體首當其沖地指出，實現一個平衡的參與（董事會比例）是民主的問題所在［16］ 。

在歐洲，公司行使政治權力已是共識，在如法國、德國以及意大利這樣的保守社團主義福利體制國家，政府同市場機制一起干預經濟，踐行社會政策，國家扮演率先重新分配資源的角色。因此在歐洲，國家與公司的利益聯盟使得公司順理成章地成為實現公共政策的先鋒與國家立法行動的踐行者。

在美國，政府傾向采用多元主義來處理與利益群體的關系——如公司更多地是借助游說和其他形式的政治工具而非正式的、制度性的政治談判來實現政治影響力，此路徑強調政府盡可能少地干預企業，防止給大型企業任何特權，對于公司權力的限制建立在不論公司大小，都可充分發聲的不干涉原則之上，而非單方面對大型企業強加某種責任。在美國，董事多元化似乎與民主國家的立法理念不相適應，論證的焦點集中在經濟視角而非法律或者民主的視角，無法跳出商業論證的框架去提升女性董事比例。

（二）公司治理模式

利益相關者指向型公司治理模式下，董事是不同利益主體在董事會中的代表，以確保公司能更好地應對這些群體的要求。董事會性別多樣性完美地闡述了此種理念，正如公司有義務建立并改善各方利益相關者之間的關系，女性董事帶來不同利益相關者的不同觀點與訴求。歐洲一些國家董事會中必須有勞工代表，這被視為具有廣開言路的作用，這為定額法案的通過作了鋪墊。事實上，在實施利益相關者導向型公司法文本的國家如挪威、西班牙及法國往往制定了多元董事會政策。

相反，股東指向型公司治理模式強調公司的運營只需實現股東利益最大化，美國法院早在100年以前經典的Dodge v. Ford Motor Co.一案中就闡述了此種判斷：商業公司的設立及運營主要是為了股東的利益，董事的權力被用于實現該目的。董事的自由裁量權僅在選擇實現股東利益的手段/方法時才可行使。美國遵循股東利益至上，董事會性別多元化所產生的利益多元追求與該理念并不相匹配，畢竟后者被認為是對利益相關者的剝削［17］。

（三）商業文化

美國公司文化所秉承的是盎格魯撒克遜文化，核心是個人主義價值觀。它對經濟的解釋集中于對個人行為、偏好的觀察和分析，而非將許多不同意識的個人作為一個整體進行觀察。故大西洋彼岸的改革種子很難在美利堅土地上生根發芽，反倒會被視為與自由的商業文化不相符的怪癖，甚至可能會被視為違反憲法第14修正案的平等保護權而無效［18］ 。

歐洲大陸法系商業文化則表現為一種團體主義文明。在一些更為強調團體文化的國家，如德國公司更傾向于強調團隊的努力，歐洲大陸公司文化更加強調團體的價值，歐洲董事在公司中發揮了家長角色，而非美國式的英雄形象［19］，在此種商業文化下，共同決策制、集體談判成為常態，董事會也更容易融進多樣性元素。

（四）調控手段的路徑依賴

董事性別多元化更是社會法/性別法上的議題，需在宏觀制度的背景下進行解讀。故女性董事還會受到一國對性別、工作等社會問題調控模式的影響，這也是對規則與制度體系的回應或反射（詳見表1）。

可見美國、歐洲和亞洲對女性、工作及家庭遵循不同的調控路徑。同時相配套的保障措施是否完備也決定了董事會多樣性能否實現。不容忽視的是法系內部存在著細微差別，如傳統歐洲以定額法為特色，但一些新加入歐盟的國家則依靠一般性別平等法進行規制，而另外一些國家，法律制定了實現公私部門性別平衡的目標，但并無相配套的法律義務/責任規則，對此可能的解釋是一國調控手段的路徑依賴阻卻了某種外來制度的內化。

（五）范例的效應反射

董事性別多樣性制度的地域空間范圍與公司法的競爭樣態和范例表現聯系密切。歐洲公司法競爭樣態主要為各國之間的競爭，序幕的開啟僅需一個開端。法律正逐步放開，可在歐洲自由流通選擇公司注冊國，各國公司法間的競爭日益加劇，迫于這種壓力，歐洲諸國會對提升公司治理或效率的措施作出及時反饋。于是可以看到的是，隨著挪威2003年創新性地實行定額制，其余歐洲國家斷斷續續地都對董事多元化制定了本國特色的規則安排。

美國公司法、公司治理的競爭樣態主要表現為國內各州間的競爭，序幕的開啟不僅需要一個開端，往往更需要一個標準的范本——特拉華州作出示范規定。就這兩方面而言，美國公司法文本日趨寬松，強制性規范逐步讓位于任意性規范，再加上特拉華州未開先河，故各州做法就是保持沉默，不對其進行討論/涉足。

四、中國的前進方向：董事性別多樣化如何落地生根

（一）既有方案與實際效果

1.早已存在的定額法案

在我國，定額法案早已存在。在公法領域，著重保護少數群體利益，如《公務員法》第21條和《選舉法》第6條中的比例要求；在私法/企業法領域，《全民所有制工業企業法》第11條強調了青年職工、女職工以及科學技術人員的作用，《公司法》第44條和第108條分別為有限責任公司與股份有限公司董事會中職工代表的規定、第51條和117條分別為有限責任公司和股份有限公司的監事會關于股東代表和適當比例的職工代表的規定?？梢娭袊痉?企業法甚至比歐洲更早規定了定額制度。

從整體上看，這些企業法領域的條款存在4個主要問題：（1）部分定額條款為任意性規范，影響董事會/監事會成員多元化的實際效果；（2）適用對象有限，董事會層面僅為職工代表，監事會層面也僅擴張至股東代表，鮮見女性身影；（3）欠缺裁判生命力，這些定額條款并沒有被法院用于案件裁判；（4）用語缺乏精準性，什么是適當比例交給企業自己判斷，留下較大的彈性空間。

2.欲言又止的公司治理準則

我國新修訂的《上市公司治理準則》中與董事會多元化最接近的是第25條，要求董事會的人數及人員構成應當符合法律法規的要求，專業結構合理。董事會成員應當具備履行職責所必需的知識、技能和素質。鼓勵董事會成員的多元化。由此可見，我國對于董事僅側重知識、技能要素，但知識、技能并不等于多元化，嚴格上說僅為后者要素之一，可以說立法者“意識到”董事會多樣性的同時，欲言又止，未進一步展開。

3.宣言式的企業自我約束與其他法規

據筆者觀察，除在中國香港地區上市迫于港交所的“遵守或解釋”規則壓力的企業之外，少有企業將董事多元化作為企業目標。就可替代性法規而言，《憲法》第48條、《勞動法》第3條及《就業促進法》第3條規定了男女平等權利及平等就業權，保障的僅為基本需求，但這些為靜態的生存之法，而董事會多元化彰顯的是商業模式的實踐樣態，應被規定在發展之法的商法/經濟法體系之中，故前者起到的更多為宣言作用，無法對董事多元化起到具體指引。

4.缺位的上市公司披露規則與外部市場壓力

縱觀我國與公司信息披露相關的各種法律、法規及文件，均無性別多樣性之規定

這些規定包括《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號——年度報告的內容與格式（2016年修訂）》第53條；《證券法（2014）》第66條第（3）款等，但均無董事多樣性之具體規定。。與域外相比，中國機構投資者和私人組織力量日暮途遠，未能形成緊迫的外部壓力。雖然《上市公司治理準則》第79條規定“機構投資者依照法律法規和公司章程，通過參與重大事項決策，推薦董事、監事人選，監督董事、監事履職情況等途徑，在上市公司治理中發揮積極作用”，但真實情況是，筆者在民政部網站搜索相關的私人組織/協會，僅找到“中國女企業家協會”和“中華全國婦女聯合會”兩個組織，觀其章程，無與董事性別多元等相關的宗旨目的。

（二）既有規則重構

建立性別多元化的董事會不可簡單模仿他國模式，盡管說今日法律框架內，總有一些將男性與女性置于相異及沖突的位置安排，但若想重新定義其角色并獲得重述法律規則的能力，那么要做的就是找到越來越多的創新可能，而非簡單地模仿［21］。故為推動董事性別多元化，筆者建議鑒于我國既有的規制習慣與域外不同模式的經驗教訓，在未來可分階段依次實施。

方法一：細化《上市公司治理規則》第25條。建議參考域外《公司治理準則》的實踐，將第25條改為“董事會應具備合理的多元化結構，公司在任命董事會成員時，應從多個方面考慮。成員應具備履行職務所必需的知識、技能和素質，其他因素包括但不限于性別、年齡、文化及教育背景、民族等” ［21］。

方法二：仿照遵循或解釋規則，制定以董事會多樣性為內容的信息披露+“遵循或解釋”的董事性別多樣化規則［21］。

方法三：建立以上市公司/國有企業為對象的定額法案［21］。

具言之，對象選擇上存在三個標準：（1）以是否上市為界限；（2）以公司所有者類型為界限；（3）以公司規模為界限。鑒于上市公司及國有企業的“示范作用”，以及前者所有權與經營權的分離現象更為明顯，建立以上市公司/國有企業為對象的定額制可起到更好的效果。

在機構選擇上，存在董事會/監事會之分，在單層制下為董事會，在雙層制下為董事會與監事會。就我國而言，設定監事會+董事會較為合理，一方面中國既有規則對二者都有規定，另一方面董事多元化的積極作用也可借二者得以放大。

在懲戒安排上，依國際慣例對未達標公司通常做法有處以罰款、拒絕授予優惠待遇、認定董事任命無效、認定董事會決議無效、強制解散公司或強制退市。廢除公司人格和限制其融資權利最為有效，但這有悖比例原則。罰款的問題則在于給公司一個以金錢來逃脫承擔義務之可能，故對懲戒措施，必須審慎選擇，應思考除罰款之外其他的可能替代安排。

方法四：在非規范層面，國家可以提供補助對實現性別平衡的公司一定財政激勵，尤其是鼓勵女性創業，提供資金支持。政府也可通過公共采購實現特定目的，追求特定價值［22］。

五、結語

黨的二十大報告中指出需要“發展全過程人民民主，保障人民當家做主”，而當將人民民主與公司治理相結合的時候，一個性別多元的董事會結構恰恰是踐行性別平等、民主參與公司治理的鮮明體現。同時，董事性別多元化還是公司治理的最新趨勢，一個多元的董事會在提升公司業績、改善企業治理的同時也在私人的層面踐行著平等理念。域外為此探尋了不同的規制道路，其并非僅受公司法約束，在上市公司的維度，還受證券法、交易所上市規則等法律規范的規制。除此之外，如公司治理準則、企業自我承諾、行業自治規則等社會規范也對董事性別多元化產生塑形作用［20］。

路徑選擇不可脫離一國的法律文化環境而需全盤著眼，同時也需要更廣意義上的社會、公眾、股東及利益相關者的支持。這種法律文化并非靜態現象，鑒于社會觀念隨時間的推移而改變，累積的政治和社會壓力會逐漸重塑法律，故所作的回應往往是一個混合/多元的手段，應根據具體的時間、空間及社會情境來確定。為此筆者建議參照域外經驗教訓，分階段實施一條“自治優先，強制補充” ，“上市公司為主，國有企業為輔”的建構路徑，以期在公司治理看似趨同化的今日，發現不一樣的中國風景。

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Abstract：

Board diversity has become a new focus of corporate governance recently. Some researches have shown that on the quality side，it can improve the quality of corporate governance；while on the quantity side，it can enhance the companys performance. At the same time， it also practices the concept of gender equality at the private level. However， unconscious gender discrimination and industry restrictions， dominant director male power and personal hero governance culture， female Symbolism label entanglement， closed director appointment and removal mechanism and other factors hinder women from entering the board of directors.The regulatory framework for this issue is not only constrained by company law， but also by legal norms such as securities law and exchange listing rules at the level of listed companies. Therefore， because of the importance of gender， many nations have launched a soft and mandatory reforming movement to improve the structure of the board of directors， break the gender imbalance in the board of directors， and increase the proportion of female directors. These measures include quota laws， mandatory disclosure rules for diversity information， comply or explain corporate governance guidelines， corporate self-restraints， etc. The political tradition of a country， corporate governance model， business culture， the pressure model of corporate law system competition will affect the selection of regulation measures. Therefore， establishing a gender diversified board of directors regulatory approach for Chinese companies cannot simply imitate other countries models. In order to promote gender diversity among directors， based on the existing regulations methods and realistic effect of the boardroom diversity in China， and referring to foreign experiences and lessons learned， support and refine Article 25 of the Governance Rules for Listed Companies; Following the Comply or Explain Rule， establish information disclosure for directors based on board diversity and the Comply or Explain Rule gender diversity rules; Establish a quota bill targeting listed companies/state-owned enterprises and provid certain support for womens entrepreneurship funds at non normative levels.Implementing a phased construction path of autonomy first， mandatory supplementation and listed companies as the main body， state-owned enterprises as the auxiliary， should be the logical choice. It can also be discovered that different Chinese landscapes can be found in todays seemingly homogenized corporate governance.

Key words：? board diversity;female director;quota laws;gender;comply or explain Rule

（責任編輯 胡志平）