刑事立法活性化：現象闡述、理論證立與展開路徑

石佳宇

（中國人民大學 刑事法律科學研究中心，北京 100872）

一 概念的提出與明確

“活性化”一詞原意是指使得事物靈活而不僵化的過程［1］，將這一詞語最早用于對刑事立法趨勢描述的學者是日本刑法學家井田良教授［2］，隨著井田良教授對于這一概念的提出，日本學者也開始研究這一立法趨勢。然而，隨著研究不斷深入，各個學者對于刑事立法這一趨勢所表現出來的具體特征是莫衷一是的。比如井田良教授就認為刑事立法活性化具體包括五個特征：犯罪化、處罰早期化、重刑化、法益概念抽象化、法原理多元化［3］；山口厚教授則認為刑事立法的這一趨勢只包括三個特征：國際化、嚴刑化、處罰早期化［4］；我國學者張明楷教授則認為，各國刑事立法出現的這一趨勢，其表現分為四點：犯罪化、重刑化、處罰早期化、法典語言通俗化與概括化［5］；陳家林教授則認為，以日本為代表的各國刑事立法活性化的趨勢的具體特征包括以下三點：犯罪化、處罰的早期化、處罰的重刑化［6］。

在筆者看來，從這一趨勢對立法的影響和其對司法實踐造成的結果來看，陳家林教授的歸納具備較強的合理性。首先，犯罪化意味著刑法不斷將原先刑法允許的，或者說未規定犯罪的行為納入刑法的規制范圍，這不僅挑戰刑法謙抑性的底線，還不斷重構著社會對于犯罪概念的認知；其次，處罰的早期化意味著刑法對于傳統法益概念的新的理解，也體現刑法解釋對于民眾理解刑法的重要性；最后，處罰的重刑化，不僅引發了刑法學界對于刑罰一般預防與特殊預防的再討論，還引發了立法者對于刑法回應社會呼聲的限度的思考。因此，犯罪化、處罰重刑化、處罰早期化這三個特征是筆者所認可的刑事立法活性化這一趨勢的主要特征，也是本文論述的基礎。

二 刑事立法活性化的現象闡述

（一）德日兩國刑事立法活性化的表現

德國的1871 年刑法典是以1851 年《普魯士刑法典》為基礎而制定的，至今已經過了第一次世界大戰時期、魏瑪共和國時期和第二次世界大戰時期等數次大的修改，而德國真正意義上開始進入刑事立法活性化的時代應該是在1966 年以后。著名德國刑法學家克勞斯·羅克辛教授指出，自1966 年年底以來，隨著偉大聯盟的開始，刑法改革進入了決定性階段［7］，而1966年后頻繁頒布的刑法修正案和單行刑法，也佐證了這一點。

首先，從犯罪化的角度來看，1966 年后的德國刑法不僅頒布了多個單行刑法，而且擴大了許多犯罪的行為構成，使得原先不以犯罪論處的行為也會受到刑事處罰，比較有代表性的有：1970 年5 月20日的第三部刑法改革法在回應公眾對于使用暴力手段游行集會示威的激烈討論的基礎上，擴大了德國刑法中“破壞社會治安犯罪”和“游行集會示威犯罪”的行為構成，將“攜帶保護物品和所謂的偽裝”的行為規定為犯罪；1973 年3 月2 日頒布的刑法典引導法實現了將部分違章行為規定為輕罪的結果，比如過去僅僅作為違章行為處理的“偷食行為”，在之后的司法實踐中就可能會受到刑事處罰。另外，1976年7月29日德國頒布了第一部《與經濟犯罪斗爭法》規定了“資助詐騙”和“信用詐騙”的犯罪構成；1980年3月28日頒布的第18部刑法修改法以及1994 年6 月27 日頒布的第31 部刑法修改法引入了許多“危害環境的犯罪行為”，并著力擴大并強化環境刑法等。這些修改都意味著德國刑法犯罪化進程是不斷加深的。

其次，從處罰的重刑化來看，德國刑法修改過程中雖然不乏“輕刑化”的措施，比如“壓制6個月以下的自由刑”和“擴大緩刑范圍”，但筆者認為“重刑化”才是德國刑罰改革的潮流。例如1979年7月16日頒布的第16 部刑法修改法將之前僅對種族屠殺適用的無追訴時效的規定，擴展到謀殺也適用，這就使得德國刑法在這一點上比世界大多數刑法嚴厲得多。再如1994 年10 月28 日頒布的《與犯罪作斗爭法》顯著提高了傷害身體犯罪的刑罰幅度。另外值得注意的是，德國在進入20世紀90年代后，以刑法分則的數次大型修改為標志，傷害罪、放火罪、針對兒童的性犯罪法定刑加重，刑罰幅度也隨之擴大，這是不能忽視的事實。

最后，從處罰的早期化來看，德國刑法修改后的處罰早期化現象基本集中在電信、金融、反恐等領域。比如1986年5月25日頒布的第二部《與經濟犯罪斗爭法》特別添加了“保護支票流通”的新條文，這使得票據類犯罪在支票流通這一階段就有可能受到處罰。另外，該部法律在電腦犯罪領域也規定了處罰前置化的條文。1986年12月19日頒布的《關于與恐怖主義作斗爭的法律》在強化刑法典原來的反恐怖主義犯罪的同時，也增加了處罰前置化的條文。

日本的刑事立法修改以第二次世界大戰為分水嶺，在此之前修改了兩次，之后修改了17 次?？梢娖湫淌铝⒎ɑ钚曰暮圹E也比較明顯。

首先，從犯罪化的角度來看，日本刑法典增加了數種犯罪。比如1987年，為了填補計算機普及而帶來的處罰空隙，日本刑法典新增設了161 條之2的“制作不正當的電磁記錄罪”、第234條之2的“損壞電子計算機等妨害業務罪”、第246 條之2 的“使用電子計算機詐騙罪”；2001年刑法新增設了第208條之2 的“危險駕駛致死傷罪”；2005 年又新增設了第226 條之2 的“買賣人口罪”；2006 年又增設了刑法典第19 章之2 的“有關不正當指令電磁記錄”的一系列犯罪。另外，為了保護本國人民安全，日本在不斷修改刑法典的同時，還頒布了許多單行刑法。比較著名的有保護兒童生命、身體、性自由和心理健康的《處罰有關兒童賣淫、兒童淫穢書刊行為以及有關保護兒童的法律》（1999 年）和《有關防止虐待兒童等的法律》（2000年）以及保護一般大眾的生命身體安全和公共安寧的《有關防止沙林等傷害人身的法律》（1995 年）和《有關對大量濫殺無辜的團體進行規制的法律》（1999 年）。另外，日本近幾年來新制定的行政刑法也增設了大量行政犯罪。例如2004 年制定的《不動產登記法》就規定了諸如“泄露秘密罪”和“妨害檢查罪”等罪名和法定刑。

其次，從處罰的重刑化來看，日本的處罰重刑化主要表現在提高有期徒刑的最高期限，加重各種性犯罪、殺人罪、傷害罪和交通犯罪的法定刑。例如2004年日本刑法在總則中將有期懲役、監禁的上限從15年提高到了20年，有期刑加重時，其上限從20 年提高到了30 年。同時，日本刑法還提高了“妨害執行公務罪”“強制猥褻罪”“強奸罪”“殺人罪”“危險駕駛致傷罪”等罪名的法定刑。

最后，處罰的早期化也是日本刑事立法活性化的顯著特點。這種情況比較典型地體現在2001 年增設的有關電磁記錄的犯罪當中。本來，銀行卡作為一種犯罪工具，只有在持卡人利用銀行卡損害了銀行卡的實際所有人的財產利益或者擾亂了銀行金融業的市場秩序后才能處罰，而2001年新增設的犯罪，將制造或使用銀行卡乃至持有電磁信息等預備行為都規定為犯罪，這顯然是將處罰的階段提前了［8］。另外，日本的其他特別刑法如《規制無理糾纏等行為的法律》《禁止非法聯網行為的法律》等法律中也有相似的規定。

（二）我國刑事立法的活性化現象

犯罪化是近年來刑法修正案的主旋律。1999年12 月《中華人民共和國刑法修正案》（以下簡稱《修正案》）增設了1種新罪，擴大了9種原罪的成立范圍；2001 年8 月《刑法修正案（二）》擴大了1 種原罪的成立范圍；2001年12月《修正案（三）》增設了兩種新罪，擴大了9 種原罪的成立范圍；2002 年12 月《修正案（四）》增設了5 種新罪，擴大了4 種原罪的成立范圍；2005 年2 月《修正案（五）》增設了3 種新罪，擴大了1 種原罪的成立范圍；2006 年6 月《修正案（六）》增設了9 種新罪，擴大了12 種原罪的成立范圍；2009年2月《修正案（七）》增設了7種新罪，擴大了7 種原罪的成立范圍；2011 年2 月《修正案（八）》增設了7 種新罪，擴大了10 種原罪的成立范圍；2015 年8 月的《修正案（九）》增設了20 種新罪，擴大了14種原罪的成立范圍；2017年11月《修正案（十）》增設了一種新罪；2021年3月《修正案（十一）》增設了24種新罪。犯罪化程度不斷加深。

從處罰的早期化來看，一些犯罪的預備行為也被規定為犯罪既遂。這種情況比較明顯地體現在恐怖主義犯罪和信息網絡犯罪相關刑法的修改中。比如刑法第121條的準備實施恐怖活動罪中，將“準備兇器和危險物品”以及“與境外恐怖活動組織聯絡”兩種典型的預備行為規定為犯罪，以及將“設置網站和通訊群組”這一典型的中立幫助行為也規定成犯罪，可見刑法介入行為的時間已經是非常早了。

從重刑化的角度來看，《修正案（九）》規定收買被拐賣的婦女，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，不再免除處罰，而是可以從輕或減輕處罰；同時，其增設了對于嚴重貪污犯罪分子的“終身監禁”的規定；規定了“幫助犯”按照正犯進行處罰，而《修正案（十一）》將原先刑法規定的“倍比罰金制”改成“無限額罰金”，并且同時還設置了沒收財產刑。同時，其下調了對部分嚴重犯罪的刑事責任年齡，這些都是刑罰加重的表現。

三 活性化趨勢的正當性證立

（一）刑事立法活性化與刑法謙抑性原理并不矛盾

刑法謙抑性是活性化立法面臨的首要正當性難題。對此，我國刑法學者從不同角度論述了他們的擔憂，如魏昌東教授認為，當下以《修正案（九）》為代表的刑事立法，其毫無節制的犯罪化使得刑法中的“空置化”“僵尸化”的條款增多，立法實踐由規范實用主義轉為政策實用主義，這不僅違背了刑法的性質和初衷，而且“立而不用”的刑法新工具主義使得刑法的“片斷性”遭到破壞［9］。孫萬懷教授認為，中國刑法修改愈演愈烈的犯罪化趨勢，使得刑法的干預范圍不斷非正常擴大，甚至侵害了前置法的效力范圍，這使得刑法與在先的各種民事行政法律糾纏不清，在使我國“違法相對性”理論崩潰的同時，也使得刑法的補充性形同虛設［10］。

對此，筆者認為刑事立法活性化會使得刑法謙抑性喪失這一論斷是值得商榷的。首先，關于刑法謙抑性的內容，國內外學者的論述并不相同。日本學者平野龍一教授認為，刑法的謙抑性也就是刑法的補充性，其精髓是在公民的自由受到不法行為侵害時，如果窮盡其他前置性手段仍不能有效恢復原狀，這時才有動用刑法的必要［11］。我國學者周光權教授也認為，刑法的謙抑性，是指刑罰作為最嚴厲的處罰手段，其必須在其他制裁手段的處罰力度明顯不充分時，才能加以使用［12］。從上述論述中我們可以發現，盡管國內外學者對于謙抑性的內在含義在語句上有不同表述，但他們都強調了刑法作為“第二次法規”其本身的補充性，所以筆者認為，補充性才是刑法謙抑性最為真正的內涵。

那么，刑法的謙抑性是否和刑事立法上的犯罪化或者說活性化是截然對立的，或者說是否“犯罪化”并不一定意味著謙抑性的消解。

首先，刑法的補充性究其本質更多的是一種對于司法者的限制，而對于立法的限制是很有限的。法官作為法律的應用與解釋者，遵從法律，憑法律斷案是法官的主要任務，所以在司法上，“法官不理會瑣碎之事”在運用上與“法律不理會瑣碎之事”并無區別［13］?？梢?，謙抑性的詞源與歷史本來就和司法有著極大的關聯，是對法官在解釋法律、運用法律時的一種要求。在近現代刑法的研究中，一些刑法學家也注意到“謙抑性”一詞的司法屬性。例如，日本學者平野龍一教授認為，在輕微的情況下，作出有罪判決和作為犯罪人處理，在刑事政策上并不一定妥當［14］。從上文的論述我們可以看出謙抑性對于刑法的制約，更多的應該體現在司法與刑事政策上。而具體到我國的司法實踐，筆者認為，謙抑性的真正要求，應該在于法官能運用專業知識和社會閱歷，在具體案件中不停在事實與法律中穿梭，判斷案件本身的性質，保持足夠的克制，盡量在對其他法律充分檢視之后再去考慮刑法的適用。所以，在新的社會條件下，保持刑法謙抑性最為重要的方式，并不在于在立法上固步自封，以犯罪化為恥，而要在司法實踐中提升法官的素養，培養司法者應用刑法的能力，也就是說，謙抑性并不能成為限制刑事立法活性化的主要因素。對于筆者的觀點，德國刑法學家羅克辛教授有一段較為經典的論述：謙抑性對立法者來說確實具有一定的指導作用，但其不能成為限制立法權的工具。對于應當把何種行為看成足夠嚴重以至于必須動用刑法手段，是立法者自己判斷的……謙抑性更像是對于司法者的政策意義上的準則，而不是一種強制性的規定［15］。周光權教授也指出，立法者只要不是將反倫理，或者停留在思想領域，私人之間的行為犯罪化，就原則上不違反刑法謙抑性問題，不能將活性化與刑法謙抑性截然對立起來［16］。

其次，退一步講，縱使謙抑性是刑事立法的重要限制性因素之一，活性化本身也與謙抑性的內涵不沖突。正如筆者前文論述的那樣，謙抑性的內涵就在于刑法的補充性，這就使得刑法最理想的狀態應該是作為其他法律的最后一道防線，與前置法一起為保護公民權利和自由筑下層層保護網。那么根據這個邏輯，刑事立法的活性化如果沒有使這層層法網糾纏不清，那么也就不能說活性化違背了謙抑性原則。對于這個問題，我國學者儲槐植教授分兩個層面進行了細致的論述。

第一，在我國，違法與犯罪是二元并存與對立的，同樣的行為因為其結果不同而往往出現罪與非罪的現象，所以進一步嚴密刑事法網，進行刑事立法的活性化，并不會使得違法與犯罪的邊界模糊，從而動搖刑法的謙抑性。相反，活性化這一條道路恰恰是法治建設的需要，也是我國立法模式在刑法現代化進程中的必由之路，這與刑法謙抑性的內涵并不沖突。第二，隨著我國勞教制度的廢除，實踐中“治安管理處罰—勞動教養—刑罰”的三元制裁模式宣告瓦解，而我國近年來擴大犯罪圈，實行立法的活性化，正是為了使得原來由勞動教養方式規制的違法行為不至于“游離”在制度之外。這一舉措，不僅將相關行為作了類型化處理，將其納入法治軌道，還強化了公民的法治意識，從而推進了法治建設［17］。筆者認為，我國已經步入現代文明社會，文明社會需要更加守法的公民。我國的刑事立法活性化在沒有侵吞前置法規制領域的基礎上，適當地縮小了違法與犯罪的差距，這在當下中國，是十分具有現實意義的。另外，在當下中國的后勞動教養時代，如果不將原先一些行為犯罪化，就會出現執法和司法者“無法可依”的現象，這就誘使司法者突破刑法的謙抑性，甚至不顧罪刑法定原則來適用刑法，這更有可能導致刑法的濫用和泛化，所以我們可以說刑事立法的活性化不僅不違反刑法的謙抑性原則，在某種程度上還能保證刑法謙抑性在實踐中的實現。

最后，推進刑法的現代化，要求我們以發展的觀點理解謙抑性原則，現代刑法的謙抑性呼喚刑事立法的活性化。為了討論何種行為可以被犯罪化而不違反刑法的謙抑性，美國法學家帕克提出了犯罪化的五個標準：這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵害都是十分嚴重的，而且絕大多數人都不能容忍，并主張以刑法進行規制；適用其他的制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護法益；運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使國民的自由受到不合理的限制；對這種行為能夠在刑法上進行客觀的認定和公平的處理；運用刑法處罰這種行為能夠獲得預防或抑制該行為的效果［18］?？梢?，謙抑性對于犯罪化的規制是要綜合考慮各種因素，并且要以發展的眼光結合社會實踐從各方面考慮是否能將某一種行為犯罪化。換句話說，上述的標準其內涵不是固定的，是隨著社會的發展而變化的。從反面來講，只要是符合上述條件的行為，謙抑性不僅不能阻止其犯罪化，甚至還呼喚將這種行為納入刑法的規則體系之下。對此，我國學者指出，犯罪化的邊界在哪里，只能從一個國家的實際情況和懲罰需要中引申出來，不同歷史時期人們對違法行為的種類和程度的容忍度大不相同［19］。這也是呼吁我們要結合歷史實際以發展的眼光看待謙抑性的要求。對于當下中國的刑法謙抑性的理解，我國學者張明楷教授認為，在當下中國飛速發展的社會現狀之下，對于刑法謙抑性的理解，不應單純地停留在字面的層面，即處罰范圍越窄越好，而要轉而關注處罰的合理性和妥當性，換言之，我國刑法應該從限定的處罰轉向妥當的處罰［20］。對此，筆者是持肯定態度的。

眾所周知，刑法的基本價值應該是對國民自由和尊嚴的保證，正如學者所指出，在任何情況下都不受侵犯的人類尊嚴才是國家刑罰權的明確限度所在［21］。因此，謙抑性作為保證刑罰正當性的輔助性原則，其要求應該是“具體的，實質的探求為保全所必須的最小限度的刑罰”。也就是說，如果刑法對于迫切侵犯國民利益和尊嚴的行為沒有及時的犯罪化，反而是刑法規范的一種“失職”，這才是對于謙抑性內涵的忽視。反觀我國數次修訂的《修正案》對于刑事立法活性化所作的犯罪化努力，可以說這種努力是十分必要的。正如筆者之前所論述的那樣，我國修法的犯罪集群效應比較明顯，但不論是對于恐怖主義、極端主義的犯罪化還是對于網絡犯罪的犯罪化，都是基于這兩類犯罪給個人乃至國家帶來的巨大損失，對于國民生命安全和自由尊嚴的極大侵犯而做出的足夠克制的刑法回應，而對于考試作弊與盜用身份證明信息等行為的犯罪化，也體現了刑法對于誠信等社會主義核心價值觀的關懷，這與我國建設文明社會法治國家都是遙相呼應的，也體現刑法對于保護更為高級的個體尊嚴的導向。在這種背景下，如果再苛責刑事立法活性化與刑法謙抑性的水火不容，恐怕就是不妥當的了。

總之，不管謙抑性是立法原則還是司法原則，不管謙抑性到底對立法有何種程度的限制，謙抑性的具體內涵總是隨著時代的變化而變化的，而刑事立法活性化從各個角度來講都與謙抑性的內涵是契合的。

（二）刑事立法活性化與法益的立法規制機能亦非水火不容

學界針對我國近年來以《修正案（九）》為代表的刑法修正案不斷進行的活性化嘗試還提出了一個比較廣泛的擔憂就是活性化正在不斷消解法益的立法規制機能。有學者指出法益保護的早期化、抽象化導致法益概念的邊界漫無邊際，走的是一條消解法益的道路，它超越了我國的發展階段［22］。還有學者認為一種完全化的精神法益的概念，可能導致處罰范圍的不當擴大，導致刑法干預國民的一切領域，可能導致基于政治的，倫理的考量界定法益［23］?？偨Y學者的批判，不外乎就是擔憂法益概念的精神化和處罰的早期化對于法益這一刑法基本概念本身以及對于國民自由產生的不利影響。

誠然，我國傳統刑法理念確實以處罰實害犯為原則，保護的法益也主要集中在人身、財產、性權利等傳統領域，而我國立法和司法實踐也著重關注著這些領域。與此相對比，《修正案（九）》的活性化確實有著與上述原則和實踐不同的兩點：一是將一些抽象的、精神化的法益作為刑法的保護對象，比如新增的考試作弊類犯罪就在于保護社會的誠信與考試的公正，而公正與誠信的概念是極為模糊的；二是在反恐怖主義、極端主義犯罪和網絡犯罪中，將大量預備行為也納入處罰范圍，在沒有實害結果的情況下進行處罰。那么，這兩點變化，是否就意味著刑事立法活性化在消解法益概念，這本身就是值得商榷的。

首先，在現代刑法的視角下，法益概念是不斷發展變化的。所以特定領域的犯罪化不會消解法益概念。法益一詞，在各國刑法中都被解釋為“法律保護的利益”，而又因為刑法的基本任務是保護法益，刑事立法時刻要為保護法益服務，所以法益獲得了其獨具特色的立法規制機能。然而，對于法益的定義，如果僅僅停留在筆者前文所介紹的觀點，那就使得法益這一概念真的模糊不清且難以把握了。關于法益的概念，德國刑法學家羅克辛教授下了一個比較全面的定義：法益是在以個人及其自由發展為目標的進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定［24］。從這一表述中，筆者認為有兩個因素是法益這一概念的應有之義：一是法益不僅關乎個人自由，還關乎整個社會的發展，因此法益應該是個人—集體—社會（國家）三個維度整合的一個立體概念；二是法益本身不是一個既定的概念，而是一種目標的設定，這就意味著法益的概念要隨著社會不同階段不同目標設定和價值取向而變化。在理論上，對于法益概念的可變性學界基本有了一個共識，如西田典之教授認為，某種法益是否值得保護，要看這種法益在變化的社會價值觀之下有何種價值［25］；羅克辛教授也指出，法益的構想不是靜態的，而是向歷史的變化和經驗性知識的進步開放的［26］，而在實踐中，法益概念的變化也是現代刑法不容忽視的事實。我國學者曾比較全面地總結了現代刑法法益概念的三個變化，即內涵由物質向精神擴張，范圍蔓延至超個人法益，基點擴展至非人本思維［27］。這種變化，不僅是由法益的內在性格決定的，更是由人類社會的不斷發展決定的。明確了法益概念的這些變化，我們就可以發現在當代中國刑事立法活性化的背景下，我國將一些精神法益納入刑法保護范圍的做法，并沒有消解所謂法益的概念，而是回應了現代社會法益概念發展后對于刑事立法的要求。具體到本次修法，雖然考試作弊類犯罪所保護的公平正義的法益不如生命、自由、健康等傳統法益那樣“物質化”，但這不正意味著我國社會已經成熟到能將公平正義這類精神層面的高級法益作為公民基本的，與生命法益一樣絕對不容侵犯的利益進行保護，這正是現代文明社會法治的表現。

其次，我國刑法對于一系列預備行為的處罰也不能消解法益的概念。盡管在我國，對于預備犯的處罰是飽受學者詬病的，如我國學者周光權教授指出，預備犯所實施的行為，缺乏定型性和不法內涵，對其定罪難以防止司法恣意［28］；梁根林教授則指出，由于預備行為在刑法上有諸多局限，所以我國刑法第22 條所規定的預備犯處罰原則是十分不合理的［29］。我國對于預備犯的處罰確實存在很多問題。但正如前文論述的一樣，本次刑事立法活性化處罰的預備犯是集中在特定領域的，這本身與預備犯的普遍處罰就是兩個層面的問題，況且梁根林教授在論述時，也并沒有否認在特定領域對預備犯進行處罰的合理性，可見本次修法所采取的這一舉措還是比較明智的。另外，從對法益的保護來看，刑法本身并不要求只有在法益受到侵害時才能產生刑事可罰性，只要符合刑事可罰性條件的行為構成本身具有對法益的危險就足夠了。在現代社會，恐怖主義犯罪等集團犯罪日漸猖獗，網絡犯罪等高科技犯罪也令人防不勝防，這兩種犯罪手段多樣，一旦既遂，造成的損失是無法估量的，對法益的侵犯也是極其嚴重的。刑法作為法益保障法，在保持一個較為克制的態度的基礎上將這兩個領域特定行為犯罪化，能起到特別有效地控制和預防犯罪的作用，而在這些特殊的犯罪領域要求立法者只能對實害行為進行處罰，未必是一個務實的態度。換句話說，在這兩個領域的特定的預備行為本身就存在著極大的發生法益侵害的可能性，所以刑法對于在該種特定領域的預備行為的處罰，不是處罰“實害”而是處罰一種“危險”，這本身是符合法益的立法規制機能的。對此，周光權教授指出，在當下各種新技術泛濫，恐怖主義、集團主義猖獗的情況下，必須對特定領域可能產生的危險盡早加以識別并有效遏制，因此，處罰的早期化與轉型中的中國社會的客觀情況相聯系［30］。

總之，刑事立法活性化的各種表現，不僅不會使法益的立法規制機能和法益的概念減損，相反還是新時代下法益概念的一次重生。

（三）立法活性化趨勢并未過度介入公民的自由領域

中國學者對于刑事立法活性化尤其是其中的犯罪化可能限制公民自由的擔憂由來已久。如果說上面兩個問題都是從刑法理論本身微觀層面去檢視刑事立法活性化的合理性，那么這個問題就是學者對于法秩序的宏觀層面的擔憂，因此筆者在最后進行論述。

對于刑法的活性化可能限制公民自由的論斷，我國學者已經熱烈地探討了。何榮功教授指出，刑法一旦過度化，國家的刑罰權便會趁機以推行公共政策為借口，謀取自身利益擴張而危及公民自由［31］?？梢?，有的學者認為，刑法的活性化限制公民自由最終使得刑法本身和社會遭受危害。刑事立法的活性化其本身的核心內容就是限制某些行為，將刑罰的惡加諸于某些之前公民可以自由做出的行為，可以說，刑事立法活性化的過程必然會伴隨著限制公民自由的過程。然而，這種對于自由有限的限制是否一定會導致國家刑罰權脫離枷鎖，從而對整個社會造成危害，筆者認為這是過于絕對的論斷。

首先，我們必須承認，雖然自由是法律體系乃至刑法體系中最為核心的價值，但從來沒有毫無限制的自由，而對于自由最大的限制就在于一切法律都要達到的維護“秩序”的目的。我國學者就曾指出，秩序是事物組織化的狀態，其本身是價值中立的，但秩序卻可能包含如自由、安全、公平等價值［32］。法律如果要達到維護社會秩序的目標，就必須面臨秩序中各種價值的沖突，這種沖突使得價值之間相互制約，此消彼長，從而維護了秩序的穩定狀態。而秩序的良好，也是一切法律價值存在的根基。具體到刑法這一部門法，沒有人可以說刑法是不需要保護社會秩序的，那么既然刑法也要保護社會秩序，則自由這一價值就要在一定程度上為刑法保護社會秩序的努力讓步。只有秩序得到保障，才有資格談論對于自由的保護。正如高銘暄教授指出的那樣，刑法致力于社會秩序的維護并不必然損傷自由價值，相反，放任社會的無序，則必然無法實現自由［33］。

其次，維護國家與國民安全也是刑法的重要任務。安全與自由可謂是法秩序下的兩個不同的價值追求，在筆者看來，這兩個價值追求也是對立性比較強的價值追求。刑法固然要保障公民自由，但如果對自由的保障需要刑法為了自由而置危害國家和人民的安全的行為于不顧，那么社會最理想的狀態應該是“沒有刑法”，畢竟刑法的每一條罪名可謂都是“侵害”了公民的自由，這顯然是行不通的。在現代國家都以保障公共安全、維護社會秩序作為主流價值取向的今天，以《修正案（九）》為代表的中國刑事立法活性化，大多將一些嚴重危害國家社會安全的行為規定到刑法中，而立法者在規定時也保持了相當的克制，縱使對特定領域的一些預備行為犯罪化，也是規定了較輕的法定刑，這并不是國家刑罰權的恣意擴張，而是國家為了安全所做的最大限度的努力。由此可見，基于相對安全的價值追求而在一定程度上對自由進行限制是正當的，刑法致力于公共安全的保障在價值追求上是毋庸置疑的。

四 立法活性化趨勢在中國的再展開

通過筆者上文的分析可以推出，刑事立法活性化的趨勢在世界范圍內已經成為共識，并且在理論上具備堅實的正當性基礎。因此，繼續在立法層面對其進行展開不僅是合理的，也是必要的。具體來講可以從兩個方面入手。

一方面，在立法觀念上，轉變以往消極的刑事立法觀念，以積極的刑事立法觀念指導今后的刑事立法工作。消極的刑事立法觀念是指歐洲啟蒙運動以來的以自然法的理性思想為指導的充滿刑罰人道主義和權利保障意味的刑事立法觀念，其最為基本的屬性就是理性主義。消極的刑事立法觀念的方法論就在于：我們人類生存的世界是由理性社會、理性人和理性立法者而組成的。理性社會意味著社會風險的有限性和可控性；理性人是指每個人都能趨利避害，具有自由意志并且能對自己的行為負責；理性立法者是基于理性社會和理性人而設定，立法者只需要劃定某種行為的大致范圍就可以達到規避風險、合理約束理性人和理性社會的目的，刑法不應該具有活力。不能否認的是，這樣一種刑事立法觀念確實推動了現代刑法原則和刑法理念的定型和發展，為刑法的發展立下汗馬功勞。但筆者認為，在當下的中國社會情況下，這一觀念已經不適合中國刑法的發展，可以說是保守甚至是落后的。首先，當代社會的高速發展使得社會上出現了很多具有異質價值觀的個體，同時科技的快速發展也使得社會上一些以前沒有的或者說我們沒有注意到的風險浮現出來，成為刑法亟待解決的問題。所謂“風險社會”是否存在，筆者在這里不能下一個定論，但社會上的這些“風險”卻是客觀存在的。這些風險的不可預測性、危險性和傷害的不可逆性使得刑事立法觀念不得不從浪漫而形而上的理性主義轉向更為現實的具體考量、經驗判斷，這是無可厚非的。其次，從實踐理性的角度來看，這個世界并不存在所謂的理性社會和理性人，罪犯在犯罪之前并不會事先翻看刑法典，所以刑事立法的任務應該是盡可能侵害要保護的法益行為犯罪化以滿足司法者的要求。最后，何為積極的刑事立法觀念？筆者認為我國學者周光權教授給出了一個很好的定義：“所謂積極的刑事立法觀念，要求公民在訂立社會契約時已經概括地允諾，假設在社會面臨新的風險的場合，立法者有權辨識風險，評估風險，將某種可能受到侵害的新型利益積極地確定為刑法要保護的法益?！保?4］

另一方面，在立法內容上，在增添特定領域的新罪的同時實行輕刑化，以達到“嚴而不厲”的法律體系目標。從犯罪論的角度上來講，繼續增設新罪仍是未來刑法的主流。正如筆者上文論述的那樣，法益概念的變化和現代社會的客觀情況呼喚刑法繼續對之前被忽略的法益進行保護。對此，筆者認為，犯罪化的首要任務是加大對關乎人類生存的法益進行保護，其中最為典型的是要將立法的重點轉向環境犯罪領域。我國刑法典中關于環境犯罪只有一個籠統的污染環境罪，并且仍然是采取結果犯的處罰模式，只有具體結果發生才有處罰的余地。而這種情況是十分不正常的，正如我國學者指出，環境犯罪的破壞性嚴重，環境一旦被破壞難以恢復，等到造成后果刑法才介入會造成保護不力的弊端［35］。反觀德日等國家，在十幾年前犯罪化的進程中就將環境領域的犯罪加以細化：德國分別針對水域、土壤、大氣、噪聲等領域都單獨設定了罪名；而日本刑法典自142條起針對水污染的刑法條文就有6 條之多。反觀我國，我國本身也具有較為全面的環境立法體系，對于水源、土壤、噪聲治理等領域也都有專門的法律，但這些法律都是行政法規，其威懾力和執行力大不如刑法，所以導致我國現今對于環境的保護很不到位，未來我國刑法的活性化過程，應該充分考慮環境保護的緊迫性。與此同時，刑法還要關注新興的公民普遍關注的新式法益如工人的休息權利和堵塞交通的行為，充分考慮這些利益，才是未來刑法的發展方向。在這里，有學者提出在犯罪化時要效仿其他國家進行犯罪分層，制定輕犯罪法并且在犯罪化的過程中大量使用［36］。筆者認為，這個建議是值得商榷的。將犯罪分層，不論采用法國模式還是德國模式，都必然使得同一個犯罪構成因為輕重不同而在行為模式、罪過要素、動機、情節等犯罪構成要素上也不同，這不僅會使我國現今的犯罪構成體系混亂不堪，還會加重司法人員的認定負擔，同時也使得我國刑事立法的法律體系臃腫膨脹。因此，只要在刑法典中對新罪規定較輕的刑罰并且不輕易加重原罪的刑罰就可以，沒必要再制定一部輕犯罪法。同時，從刑罰的角度上來講，輕刑化才是未來刑事立法活性化的方向，因為輕刑化與犯罪化的價值取向相適應。由筆者上文的論述可以看出，中國的刑事立法活性化其價值取向是通過犯罪化來保護新型法益，強化公民的規范意識，法益侵害的標準也漸漸從結果的實害化向行為的危險性轉變，從而使刑法規范的行為規制功能得以凸顯。而與這種立法價值取向相對應的刑罰應該是輕緩而適度的。值得注意的是，要想發揮刑事立法的這種行為規范機能，在刑罰的目的方面就要摒棄單純的報應刑論或者一般預防或特殊預防刑論而采取一種綜合的看法。筆者認為，羅克辛教授的“以預防為中心的綜合理論”值得提倡，在這個理論中，報應不是一種與預防并列的刑罰目的，它的作用是提供了罪責原則，作為設定刑罰界限的手段。一旦采取這種刑罰觀念，就要求刑事立法摒棄以往“以眼還眼，以牙還牙”的重刑化思想，以突出刑罰的預防作用為主，實現輕刑化。同時，在實踐中，過度的重刑化以及取消出罪標準的做法，容易使行為人在行為后產生“橫豎都是一死，不如干到底”的一種魚死網破的心理，阻斷了行為人“良心發現”從而犯罪中止的后路，這樣反而會加劇法益侵害的可能性，最終與我國嚴密法網的立法初衷相沖突?？偨Y上文，筆者認為，注重行為規范的犯罪化刑法與以預防為中心的輕刑化刑罰相搭配才能真正使得刑事立法活性化在中國得以展開。

五 結語

刑事立法活性化毫無疑問是未來刑事立法的發展方向，而其在中國的展開也有一定的土壤。未來的中國刑法，必然伴隨著從結果到行為，從實害到危險，從單純的裁判規范到裁判規范與行為規范并重的變化，而帶著這種變化的刑事立法活性化，一定會使中國刑法在法治國家的軌道上越走越遠，越走越穩。