抽象危險犯限縮路徑的教義學證成
——以醉駕型危險駕駛罪為例

王 曉，李力軍

（浙江理工大學 法政學院，浙江 杭州 311199）

由于其刑事制裁所附帶的社會成本過于苛重，醉駕型危險駕駛罪長期以來受到社會各界矚目，因此如何限縮本罪的司法適用成為目前社會治理的重要議題之一。在保留該罪的基本立場上如何限縮該罪的適用成為學界長期研究的問題［1］。

本文聚焦醉駕型危險駕駛罪所具有的抽象危險犯屬性，首先解構其背后的風險刑法理念，為其限縮適用提供理念層面的正當性，再從具體的立法構造入手對抽象危險犯的認定路徑進行糾偏，最后從刑法教義學層面探求本罪具有可操作性的限縮適用路徑。

一 問題的提出

醉駕型危險駕駛罪設立的直接目的是規制醉酒駕駛的危險行為，以刑事責任為后盾對具有這一傾向的潛在行為人進行震懾與事前預防，從而保障公共安全。該罪以抽象危險犯的形式擴大了法益保護的范圍，在未出現實害結果之前便認定犯罪的成立，屬于典型的處罰早期化。因此，這一立法形式體現出“將刑法視為刑事政策的手段之一”［2］的思想傾向。但這種過分地強調直接通過刑法進行社會治理與行為矯正的思想會導致災難性的后果［3］。該罪的嚴厲性并沒有達到遏制醉駕的社會效果，反而會造成社會的對立與混亂。因此，十余年來，司法實踐與刑法學界均在試圖構建以醉駕型危險駕駛罪為代表的大量抽象危險犯的司法限縮路徑。

現階段，有條件地限制醉駕型危險駕駛罪的成立范圍成為各地司法機關達成的共識，并在其自主制定醉駕型危險駕駛罪入罪標準時予以考量，例如《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關于辦理“醉駕”案件的會議紀要》即體現了這一取向。應當認為這一舉措的基本方向是正確的，但鑒于該罪所具有的抽象危險犯屬性，使得這一嘗試過程仍存在諸多理論障礙。

具體而言，通常認為抽象危險犯的法益侵害危險性已由立法者事先擬制，一旦行為符合構成要件即構成犯罪，而不需要附帶其他條件［4］。在我國現行刑法對醉駕型危險駕駛罪的罪狀進行簡要描述的情況下，符合構成要件的醉駕行為為何能夠依托被地方機關提高的酒精含量條件進行出罪？換言之，抽象危險犯的立法形式所造成的危險推定為何應當被推翻？為何能夠被推翻？尚存疑問。而各地的司法機關并沒有回應這一問題，學術界亦未有定論，導致醉駕型危險駕駛罪的限定適用長久以來缺乏堅實的刑法理論基礎，這是造成司法實踐對該罪出罪事由難以形成統一標準的根本原因。

綜上，醉駕型危險駕駛罪限縮適用這一問題可以具體劃分為三個層次：第一，抽象危險犯的泛化已被公認是風險刑法理念在現代刑法中的顯著體現之一，因此必須從風險刑法的價值構造中尋找限縮的正當化依據；第二，抽象危險犯本身的立法構造究竟如何，是否為行為人在實體上有條件的出罪預留了空間？討論前述兩個問題的主要目的在于為本罪的限縮適用尋求法理上的正當性依據，否則便無法回答為何符合構成要件、無違法阻卻事由的行為能夠被直接排除刑事違法性；第三，基于抽象危險犯應當允許出罪的前置命題，通過何種具體路徑出罪便成為需要深入探究的核心問題，其重點在于對“抽象危險”體系性地位的探索，對這一問題的回答將能夠為刑法中所有的抽象危險犯設置出罪的“黃金橋”，提供一般性理論。

二 革故：對風險刑法價值失衡的修正

以醉駕型危險駕駛罪為代表的抽象危險犯抗拒限縮的深層原因植根于風險刑法的理論核心之中。由于法律需要與社會發展方向、管理手段保持相應的一致性［5］，因此風險刑法應運而生。其目標是適應風險社會的變動，從而發揮社會治理功能。為服務以風險為核心的現代社會，刑法開始向管理型的社會風險控制角色轉變，為控制風險、震懾未現實化的法益侵害危險而改良自身［6］。抽象危險犯在各國刑法中的增設與泛化便是這一轉向的經典表現之一。其原因在于抽象危險犯能夠在行為對法益出現緊迫性危險之前對行為人予以懲戒，將刑事手段介入的時間點前移。換言之，抽象危險犯最為核心的功能并不在于事時的法益保護與事后的報應譴責，而著重于在事前即警告行為人不要進行不可預防的危險行為，從而進行風險預防?？傊?，以風險預為核心價值取向的抽象危險犯，其存在本身便是以擴大刑法的社會干預活動為目的，導致其在如何限縮這一問題上躊躇不前。

（一）風險刑法的內部沖突

作為現代抽象危險犯立法思想的風險刑法，價值重心在于預防社會風險。其表現在于風險刑法所持的積極的一般預防理論拓展了消極的一般預防所針對的對象，涵蓋了犯罪人、具有犯罪傾向的潛在犯罪人以及參與社會日常事務的一般人。這一轉變在另一方面使刑法從倚重裁判規范向強調行為規范的轉變，立法者開始強調刑法對行為的威懾、預防作用，即將刑法規范主要作為事前的行為規制秩序，而不再是以事后懲治為主的制裁規范［7］。在此種功能導向之下，適宜于提前預防社會風險、規制危險行為的抽象危險犯大量地出現在現代立法活動中。實質上，通過提前預防從而維持社會秩序的價值取向已然成為當前刑法擴張的根本原因。

但是，風險刑法過分注重刑法的預防機能，卻極易導致權利保障機能的缺位。預防機能的強調具有不可爭辯的積極作用，刑法借此一改古典刑法的保守性，開始由被動介入法益保護、間接參與社會管理轉變為主動預防法益侵害、直接規制社會風險，從而融入社會防衛機制當中。但另一方面，刑法卻因此模糊了其后置性與輔助性［8］。其后果便是刑法作為最強力的公法手段將直接觸及社會生活的方方面面，對個人行為進行直接的管控與限制。以醉駕入刑為例，在未發生嚴重實害后果從而構成其他犯罪之前便動用刑罰手段，使得原本能夠對此進行規制的行政法處于空置的消極狀態，行為人直接為刑事懲罰所威脅。因此，風險刑法一定程度上模糊了刑法與行政法的界限，對原本僅需行政法規制的行為采取了最為嚴厲的刑事措施，質變地加重了行為人在法律上的負擔，從而極大程度上破壞了刑法的權利保障機能。

預防社會風險與保障國民權利這兩種價值在風險社會的思想中是存在明顯沖突的。預防社會風險這一價值在風險刑法的視野下表現為極為激進的命題：每個人都是潛在的風險制造者、可能的社會秩序破壞者?；谶@一假定，法國哲學家薩特借戲劇《密室》所吶喊的“他人即地獄”在刑法中成了沉重的現實。每個人的存在即是絕對自由，但每個人又時刻都是陷阱，時刻埋葬他人的主體性存在［9］。風險刑法為了不使個人的危險行為威脅到眾人所集合而成的共同體、破壞眾人穩定生活所形成的社會秩序與社會利益，而時刻限制個人的自由行為權利，以形成保護他人權益的屏障。雖然法律自誕生開始便具有這種傾向，道德、習慣等其他社會規范亦同，但風險刑法之前的法律秩序大多保持了兩種價值的衡平，而風險刑法的出現使得法律對公民權利的限制大大加強，并且由于刑法是最嚴厲、最苛刻的法律，因此風險刑法實現了法律限制的量的飛躍。在風險刑法看來，社會共同體內部的個體自由人既是受到監管的潛在危險源，又是其通過監管手段希望保護的對象。換言之，風險刑法側重于用廣泛的事前預防手段去限制個人權益，從而保護個人權益集合而成的集體法益。從這一角度而言，風險刑法中的權利保障價值與預防價值形成了某種相互桎梏的矛盾閉環。

（二）風險刑法的平衡修正

但是，刑法必須在兩者之間謀求平衡。刑法受制于憲法的根本性地位。憲法作為法秩序的規范框架和國民價值共識的凝聚載體，要求刑法應當體現基本權利的內容或者服務于基本權利的實現［10］。風險刑法在強調社會的功能性預防的同時，必須遵從憲法的基本精神而兼顧權利保護。監管作為手段對應的是風險刑法的預防機能，而權利的自由行使作為保護的內容仍然是風險刑法應當堅持的目標。換言之，監管代表的是共同體社會的要求，其最大化的成果是喪失個人價值的整體主義——國家，而自由主義的極端亦將導致社會的分裂。因此，刑法必須站在充分考慮個人權利自由與共同體秩序的立場上參與社會建構［2］。在最終意義上，監管是為保障群體權益而服務的，而不可以共同體秩序為依托而過分地侵入個人的自由生活、限制個人權利，手段的擴張不得以犧牲目的為代價。從這一角度出發，風險刑法在維護共同體秩序的同時，仍然必須堅持保障個人權利，而不能以刑事手段過度地進行限制，如此方可達到價值的平衡。

以風險刑法觀念為依據的抽象危險犯同樣應當在作為手段的預防與作為目的的權利保障之間尋找平衡。正如有學者指出，抽象危險犯的過度設立與適用將帶來寒蟬效應，導致國民行為自由過度縮限，因為一旦作出立法者預先設立的行為便將受到刑法制裁［11］。而過度限縮個體權利對于構建穩定社會沒有絲毫助益，反而會造成社會沖突的加劇與顯現。因此，抽象危險犯在刑事立法與司法適用過程中，必須要注意社會穩定的取向應當與保障權利的基本價值保持平衡，否則同樣無法達到維護社會穩定的目的。

在抽象危險犯的司法適用中應當堅持風險預防與權利保障的結合。一方面，風險預防來自于立法的要求，即抽象危險犯一經立法者擬制便具有一般意義上的行為危險，司法應當秉持法律的內部視角，尊重立法的選擇與現行法律規范的效力。而另一方面，權利保障價值要求在抽象危險犯的認定過程中為行為人預留一定的出罪空間，即進行司法上的限縮適用。例如，有學者針對醉駕型危險駕駛罪提出，刑法適用應當對刑事立法擴張的同步跟進適用即“醉駕一律入刑”到立法備而司法少用乃至不用的“醉駕入刑的區別對待”［12］。此處的區別化對待，便是在承認刑事立法權威性的基礎上，為抽象危險犯的行為人提供保護自身權利的機會，從而對抽象危險犯在司法上進行有條件的限縮適用。

治療結束后，研究組患者34例，治療痊愈8例，占比23.53%，治療顯效12例，占比35.29%，治療有效13例，占比38.24%，治療無效1例，占比2.94%，研究組患者治療的總有效率為97.06%；對照組患者34例，治療痊愈3例，占比8.82%，治療顯效10例，占比29.41%，治療有效9例，占比26.47%，治療無效12例，占比35.3%，對照組患者治療的總有效率為64.7%；將兩組數據進行比較，研究組患者治療的總有效率要高于對照組，差異有統計學意義（x2=33.858，P=0.000＜0.05）。

總而言之，目前的風險刑法過分側重于預防功能，導致抽象危險犯乃至刑法適用的急劇擴張。此種擴張使得風險刑法內部價值的嚴重失衡，集中體現在預防社會風險與保障國民權利兩者之間的沖突。在目前的狀態下，應當著重提高權利保障價值在風險刑法理念中的地位，以謀取平衡。在抽象危險犯這一問題上，風險刑法的價值平衡則要求司法首先承認立法正當性，但必須秉持謹慎、理性的態度對其司法適用進行合理限縮。風險刑法內部的價值修正支撐著以醉駕型危險駕駛罪為代表的抽象危險犯限縮適用的法理正當性。

三 鼎新：抽象危險犯立法構造的開放性

抽象危險犯的立法構造還可以作為重要的教義學問題進行探討。傳統意義上的抽象危險犯被視為具有嚴格封閉性的立法形式，因此行為人不具有出罪的空間，這樣的觀點忽視了立法與司法的互動關系，從而磨滅了抽象危險犯潛在的開放性。

（一）抽象危險犯的形式封閉性

長久以來，抽象危險犯的構造被認為具有封閉性，其判斷完全憑借形式性考察，否定具體的實質性反證。例如，抽象危險犯被確立為實體法中典型的強制性推定，即行為一旦符合客觀構成要件便成立犯罪，行為人無法通過證明并不存在某種“危險”而推翻此種推定［13］。抽象危險犯的立法動機是在事前便積極預防現實、具體的法益侵害可能性，而這種侵害危險并不存在于其構成要件之中。因此，德國刑法學主流觀點認為，具體案件中是否實際具有“危險”，并非抽象危險犯成立所需要考量的因素［14］。這一傳統認識導致抽象危險犯實質上被抹去了“危險”這一核心要素，犯罪的成立僅需要依據構成要件進行形式性的判斷。如此，抽象危險犯逐漸向行為犯的概念靠攏，失去了“危險”這一本質要素，成為與具體危險犯相去甚遠的犯罪類型。這種將抽象危險犯與行為犯相聯系進行統一判斷的形式，進一步導致抽象危險犯的成立范圍擴大，并且使得行為人再無出罪的可能性。因此，若要探尋抽象危險犯司法限縮的正當性依據，則必須對抽象危險犯的立法構造進行反思，嘗試軟化這一所謂的強制推定，打通立法者所封閉的出罪路徑。

目前學界已有部分學者認識到這一問題是抽象危險犯限縮研究的重大障礙，并通過各種方式嘗試對其進行修正。目前占據主流的觀點寄希望于通過對抽象危險犯進行實質性的考察，從而繞開立法預先推定的危險性這一形式性的難題［15］。由此，抽象危險從規范的推定中被抽離出來，并放置到案件事實之中進行具體考察，不具有法益侵害危險性的行為由此得以被排除在抽象危險犯的成立范圍之外。這一路徑是結果無價值論在抽象危險犯領域內的理論延伸，以合目的性的實質性判斷的確能夠充分且合理地限縮抽象危險犯的適用范圍。但是這一方法并沒有回應立法所預先擬定的行為危險這一問題。換言之，實質性判斷的有效性并不存疑，但作為其基礎的正當性來自于法律形式性規定之外的實質合理性，這一實質合理性并未經過論證?？傊?，實質性的考察方案并不能夠正面解決抽象危險犯的立法推定特質所帶來的問題。

（二）抽象危險犯的潛在開放性

針對這一問題，本文的立場是：實際上，在抽象危險犯立法構造的封閉性中蘊含其潛在的開放性，立法的形式性可以與判斷的實質性相結合，能夠為其實體出罪路徑提供堅實的依據。換言之，抽象危險犯的天然構造為其實體出罪提供了正當空間。

抽象危險犯的構造核心是立法者基于一般社會觀念而對行為危險作出的假定，即抽象危險。這一危險被立法者假定為行為的附隨屬性，一旦作出行為便發生危險狀態，即便具體事實中并沒有實際出現這一危險，仍然不允許行為人通過反證進行推翻。抽象危險在這種觀點下成了單純形式性的判斷，這迎合了立法者的事前意志。誠然，這種立法思想有其積極的一面，實現了法益保護的前期化與司法證明的簡易化等［16］。但這一觀點實質上將抽象危險犯的立法邏輯變為立法者以自己的事前假設為基礎主張對行為人發動刑罰權。由此，立法者援引社會一般觀念預先判定了行為的危險性，在抽象危險犯的領域內實現了獨斷專行，司法的判斷空間被壓縮到了行為的事實判斷之上。

但是，立法者此種對行為危險的預先假設，并不能夠借由社會一般觀念而支撐其真實性、合理性，由此留下的例外空間便是抽象危險犯立法構造中潛藏的開放性。無論是推定、預設，抑或是所謂的擬制［17］，都是基于社會生活經驗或常識所作出的必然性推斷，本身就不具有“全部真”的意義。即便是符合抽象危險犯的行為，也不能夠認為其在事實上必定具有侵害法益的任何危險。例如，買受他人所有的、已損壞至無法使用的槍支用以收藏，是否構成非法儲存槍支罪便存在疑問。無法使用的槍支當然仍屬于“槍支”的范疇，但其已經失去作為武器的殺傷能力，因此對法益不存危險，對其定罪處罰有失公允。換言之，必須承認仍有部分符合構成要件的行為并不在具體案件中具有危險，其刑事可罰性的基礎并不牢固，在此種情形下動用刑罰手段，使社會公眾動輒得咎，且無法達到個別預防與一般預防的目的，規范從而失去作用與意義。刑法教義學的使命就是以一種合乎形式理性的過程追求一個合乎實質理性的結果［18］。從這一角度來說，抽象危險犯的危險推定作為形式性規定，應當與案件事實中的實質性危險進行對應，一旦形式規定與實質判斷無法一致，便應當允許行為人出罪。

通過司法的實質性判斷約束立法的形式性推定，其正當性可從刑法的謙抑性獲得證成。謙抑性作為刑法的核心理念之一，引領了作為開端的刑事立法與作為實踐重心的刑事司法，從而貫穿刑事工作的始終。一方面，我國立法上的謙抑性主要表現為刑罰的謙抑而不是罪名的謙抑，這是現階段我國刑法發展的重要特點［19］，輕罪的大量設置與刑期的合理劃分便是其明證。另一方面，司法謙抑性的前提是刑法實現給予了裁判者以自由裁量的空間，其作用之一是為刑法的限縮適用提供正當性依據［20］。因此，我國刑事立法也應當嘗試在罪名的設置層面與謙抑性理念相接軌。特別是在抽象危險犯的領域內，立法已經由于強勢獨斷的形式推定而忽視了案件事實，那么更應當承認其為司法所預留出的實質判斷空間。而司法必須在這一空間內，以抽象危險犯的危險要素作為核心，進行個案實質考察與立法形式推定之間的對應。換言之，立法不能夠忽視事實，司法不能夠逾越立法，那么最合理的方案便是在立法預設的形式性前提下，由司法例外地進行實質性考察，在事實上不具有立法預先推定的危險的情形下對行為人予以出罪。由此，立法得以尊重事實，司法得以尊重立法，而行為人的自由同樣能夠得以保障。

總之，抽象危險犯的立法構造具有潛在的開放性。強調這一前提，能夠為抽象危險犯的限縮、出罪提供立法構造上的正當性依據，即司法的實質性判斷應當制約立法的形式性推定，刑法的謙抑性理念為這一命題提供了更深層次的理論支撐。

四 試硎：抽象危險的體系性地位重構

抽象危險犯立法構造中潛在的開放性證成了通過司法實質性判斷約束立法形式性推定的基本路徑的合理性。由此，抽象危險從抽象的、形式的立法動機中解脫出來，得以成為實質性判斷的要素之一。那么，抽象危險犯的具體限縮路徑又應當如何構建？抽象危險這一核心要素在刑法體系中又應如何安置？只有回答上述問題，才能使抽象危險犯的實體限縮路徑通過犯罪論體系的檢驗，由一般性的學術理論落實到具體罪名的司法適用中去。

目前學界在程序層面上所提出的限縮路徑包括，合理利用酌定不起訴制度、強化有效辯護制度以及加強鑒定意見的規范適用等［21］。必須指出的是，程序限縮路徑實質上是實體限縮的延展，主要仍依托于實體性條件促進限縮結果。例如，雖然酌定不起訴制度賦予了檢察機關便宜起訴的裁量權，但這一過程中檢察機關所要把握的重心依舊是具體案件中的行為層面，即通過判斷是否“犯罪情節輕微”從而作出不起訴決定。換言之，不起訴作為程序決定依舊從屬于案件實體的側面，受到刑事實體法的拘束。因此，限縮抽象危險犯的具體方法應當在實體法上尋找。

實體上的限縮路徑主要包括“但書說”“允許反證說”以及“抽象危險構成要件要素說”。其中尤以“但書說”最受認可，即以刑法第13條認定情節顯著輕微從而排除犯罪。對于分則具體罪名適用總則之但書，自然應當承認其可行性。但也正是基于這一原因，但書能夠成為所有罪名而非專門針對抽象危險犯的出罪事由。正如在抽象危險犯的實體限縮問題上談論違法性阻卻事由與責任阻卻事由一樣，其并不存在問題與方法的具體聯系性。另外，在抽象危險犯領域，學者以行為不具有立法預先推定的抽象危險而引入但書的適用［22］，這一判斷方法與“允許反證說”殊途同歸，都以推翻立法預設的抽象危險為出罪之孤舟。如此，真正具有研究意義的問題應當是：抽象危險除了作為立法者預設的行為危險之外，是否具有其他的體系性地位？其可被推翻的教義學上的依據何在？

（一）作為構成要件要素的抽象危險

本文的基本立場是：抽象危險不僅僅是立法者對行為危險所預先設立的桎梏，還應當作為抽象危險犯的核心構成要件要素。并且，需要對抽象危險犯的概念重新進行解讀。

首先，若不將抽象危險作為構成要件要素，將會直接導致抽象危險犯概念的錯位。如前所述，傳統上對抽象危險犯的判斷是純形式性的。換言之，這里的判斷過程是：行為一旦符合構成要件，便幾乎同時被賦予危險性和可罰性。而這種危險又是無關事實的假定危險，因此導致抽象危險犯將實際上被消融在行為犯的范疇之中。然而，危險犯與實害犯原本都屬于與行為犯相對的結果犯的下位概念［23］，一旦將抽象危險抽離出構成要件要素，則會造成抽象危險犯屬于行為犯，而具體危險犯卻屬于結果犯的對立境地。因此，只有將抽象危險作為構成要件要素，方能維持基本犯的合理分類，保證抽象危險犯概念的獨立存在。

其次，從類型化方法角度亦能夠說明抽象危險作為構成要件要素的不可或缺性。刑法構成要件理論歷經行為類型、不法類型、有責類型、可罰類型的變遷［24］，從類型化角度對抽象危險犯進行審視具有重要的方法論意義。在各種抽象危險犯之中，規范意義上的抽象危險成了立法者據以構建類型的主導觀點。而抽象危險則滲透到各個行為要素中，使眾要素有機結合而成的整體形象得以具有某種“危險”的特質。例如《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關于辦理“醉駕”案件的會議紀要》中規定，對于醉酒在廣場、公共停車場等公眾通行的場所挪動車位的，或者由他人駕駛至居民小區門口后接替駕駛進入居民小區的，或者駕駛出公共停車場、居民小區后即交由他人駕駛的，可以不作為犯罪處理。在上述情形中，行駛道路、行駛距離等行為要素并沒有達到某種程度的“危險”性質，因而行為要素的結合并不能反映出“抽象危險”這一主導觀點，因而不能被納入醉駕型危險駕駛罪這一抽象危險犯的具體類型中去。換言之，抽象危險的判斷滲透在抽象危險犯的客觀構成要件要素的證明過程中，每一個要素都是抽象危險的其中一種表征。參照具體危險犯的構造同樣能夠得出一致的結論，在以危險方法危害公共安全罪中，具體危險作為構成要件要素，與行為相當性的要求相聯系，“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全”既是對手段程度的要求，也是對具體危險性的要求，二者為一體兩面。因此實質上，在個案中檢驗抽象危險犯構成要件符合性的過程，就是證明抽象危險這一核心要素存在的過程。

再次，抽象危險作為構成要件要素，可以與實行行為所具有的危險進行對比而獲得合理性。傳統認為，實行行為是具有發生各犯罪類型中所規定的結果的危險性的行為［25］。由于不同犯罪類型中的結果可能相同或交叉，因此實行行為的危險內容首先是一般性的判斷，放置于行為論的判斷之后，而在構成要件符合性的判斷范圍內屬于前置性判斷。換言之，先判斷行為是否一般性地具有侵害法益的危險性，再嘗試能否嵌入具體的構成要件。因此抽象危險犯之危險可以作為構成要件要素，在行為論之后一般性的考察行為所具有的法益侵害危險性，再以具體構成要件類型中的“抽象危險”要素所指向的法益或對象進行行為的定性，從而得以使行為實現從一般到具體的完整判斷流程。

最后，以抽象危險作為構成要件要素，能夠充分解釋行為人通過反證與但書出罪的合理性。由于抽象危險犯的危險由立法者通過對行為的描述而預先設立，因而這一危險推定與構成要件的違法性推定功能極為相似。構成要件并非單純記敘性、客觀性的行為類型，而是帶有規范評價的違法類型，行為一旦符合構成要件便推定具有違法性［26］。但是，構成要件符合所導致的違法推定結果并不必然維持，而可以通過違法性阻卻事由予以推翻。既然作為整體的構成要件所推定的違法性都可以被反證，那么作為構成要件要素的、被推定的抽象危險自然也可以通過反證的方式被否定。

（二）醉駕型危險駕駛罪的出罪判斷

因此，將抽象危險作為抽象危險犯的構成要件要素在具體案件中予以判斷，從而限縮抽象危險犯成立范圍的方法具有合理性。并且這一方法已經為我國司法實踐所認可。

例如，針對行為人夜晚飲酒并于第二天凌晨緩速行駛于無人街道、血液酒精含量較低且未造成其他嚴重后果的案件（相關案件參見：石檢刑不訴〔2022〕33 號、格檢刑不訴〔2022〕55 號、志丹檢刑不訴〔2022〕20號等），以及行為人血液酒精含量較低、于深夜人少車稀的街道上駕駛兩輪摩托車的案件（相關案件參見：白水檢刑不訴〔2022〕37號、甘泉檢刑不訴〔2022〕11號、海檢刑不訴〔2022〕63號等），各地檢察機關皆認定其“犯罪情節輕微”而依法作出不起訴決定。

在上述兩類案件中，酒精含量、行車速度、行為時間、街道狀況、機動車類型等要素皆被作為論證“情節輕微”的具體依據。一方面，檢察機關通過行為層面各要素的有機結合，以形成行為是否具有實質危險的最終判斷。另一方面，以抽象危險為核心觀點，指導對各個行為要素的具體審查，判斷其所表征的危險是否超越行政違法性而達到值得動用刑法予以懲處的程度。并且，行為各要素之間應當也存在重要性的程度差異。血液酒精含量被司法機關認為是極為重要的要素之一，因為雖然不同個體對酒精的耐受程度不同，但這一要素能夠在客觀上反映行為人的醉酒程度，并直接關系到其能否安全駕駛機動車。行車道路、行車時間、行車里程則構成了具有整體性的行車環境，而行車環境與發生其他嚴重結果的危險性緊密相關，需要結合當時道路的人流量、車流量進行判斷。除此之外，行車速度、機動車類型等要素能夠直接反映出兩個方面：第一，行為人酒醉后保持正常駕駛的難易程度，這與前述的血液酒精含量要素具有相似的功能；第二，危險現實化之后可能導致后果的嚴重程度?？梢?，抽象危險不同程度地滲透于行為要素之中，成為抽象危險犯構成要件的核心要素，并且各行為要素整體性地表現出抽象危險犯這一類型的“危險圖像”。

在對符合醉駕型危險駕駛罪構成要件的行為人予以出罪時，重點在于通過各客觀要素的把握來證明抽象危險在具體個案中并不存在，由此推翻立法的預先認定?？疾斓囊暯菓斦驹谑潞蟮臅r間點上。第一，考察行為人的血液酒精含量與入罪標準之間的差額是否過大，這是對行為危險的實質性考察。第二，整體性地考察行車環境，即醉駕行為導致現實后果的可能性高低與結果的嚴重程度。當行為危險、結果危險均高度地存在于個案中時，無法在實體條件上予以出罪。若二者中僅存一者或皆不存在，則能夠通過援引但書作為法條依據而予以出罪。

總之，抽象危險應當被作為各個抽象危險犯的特殊構成要件要素。作為構成要件要素，抽象危險與其他行為要素相互滲透、交織，后者必須體現作為規范性觀點的抽象危險，從而使行為符合抽象危險犯的整體形象，方能等置于該具體類型之下。其特殊性在于，這一構成要件要素由立法者預先加諸于行為性質之上，若司法機關欲排斥抽象危險犯的適用，必須在具體案件中審查各行為要素，論證抽象危險不存在。

五 結語

隨著風險刑法與積極的一般預防思想在立法中的激蕩，抽象危險犯在司法中的實體限縮成為重要的教義學議題。必須通過風險刑法內部價值的修正，防止其過度倚仗刑法的預防功能從而忽視對個體乃至社會共同體的權利保障。并且，抽象危險犯立法構造中的危險推定功能不應再被奉為圭臬，而應當從其具有開放性的側面發展出抽象危險犯實體限縮的基本方法，即使用司法的實質性判斷約束立法原本并不完備的形式預設。最后，將抽象危險犯中的“抽象危險”確定為核心構成要件要素，以便于限制抽象危險犯的不當擴張，并提供司法適用中予以行為人出罪的具體路徑。