嚴格解釋路徑下多次型加重犯的認定
——以“多次搶劫” 為切入點

梁丹丹

內容提要： 《刑法》 第二百六十三條第四項規定的多次搶劫作為情節加重犯， 本質上雖屬于連續犯和同種數罪， 但法定刑卻更為嚴苛， 體現了從嚴立法模式， 基于罪責刑相適應原則， 應對其進行嚴格解釋。 應結合搶劫罪的未完成形態與 “次” 的認定， 對 “多次搶劫”的成立條件進行探討。 對于搶劫罪的未遂、 中止、 預備是否累計次數應區別對待： 搶劫未遂原則上應累計， 犯罪預備和免除處罰的犯罪中止不累計， 減輕處罰的犯罪中止應具體分析認定。 在“次” 的認定方面， 應區分概括的故意和同一的故意。 對于多次搶劫行為， 應以犯意同一性為基礎， 結合時間密接性、 地點同一性及其他客觀因素， 區分成立“一次搶劫” 的犯罪的連續和成立“多次搶劫” 的連續犯。

2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、 搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》 （以下簡稱 《兩搶意見》） 的第三條和第十條涉及 “多次搶劫” 的司法適用問題。 刑法理論研究集中圍繞以下問題展開： “多次搶劫” 的犯罪停止形態問題；①參見盧建平、 趙康： 《“多次搶劫” 中 “搶劫” 的犯罪形態》， 載 《人民檢察》 2016年第1 期， 第11 頁； 劉明祥： 《論搶劫罪的加重犯》， 載 《法律科學》 2003年第1 期， 第44 頁?！岸啻螕尳佟?中反映出的“多次行為”、 連續犯、 同種數罪之間的理論問題；②參見張小虎： 《多次行為的理論定性與立法存疑》， 載 《法學雜志》 2006年第3 期， 第29 頁； 王春燕、 王利平： 《搶劫案件中 “多次搶劫” 的司法認定問題》， 載 《中國檢察官》 2010年第6 期， 第31 頁。分析“多次行為” 立法目的。③參見鄧超： 《多次加重犯限縮論》， 載 《中國人民公安大學學報 （社會科學版）》 2007年第4 期， 第73-83 頁； 王軍仁： 《刑法 “多次” 從嚴根據論》， 載 《煙臺大學學報 （哲學社會科學版）》 2010年第1 期， 第15 頁?；趯扔醒芯砍晒姆治?， “多次搶劫” 既包括連續犯也包括同種數罪， 加重法定刑的適用折射出從嚴立法模式， 無論是依據罪責刑均衡原則還是刑事政策的考量， 均應對其進行限縮適用。

一、 “多次搶劫” 背后從嚴立法模式的反思

（一） “多次搶劫” 是從嚴立法模式

“多次搶劫” 究竟是一罪還是數罪？ 學界通說認為， “多次搶劫” 屬于 《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》） 明文規定的重于基本構成的量刑檔次的連續犯， 連續三次以上搶劫的， 即應依照加重搶劫構成的量刑檔次處罰。④參見高銘暄、 馬克昌主編： 《刑法學》 （第九版）， 北京大學出版社、 高等教育出版社2019年版， 第190 頁。還有觀點指出“多次搶劫” 實質是搶劫的同種數罪。⑤參見李佑喜、 嚴一鳴： 《“多次搶劫” 犯罪的認定》， 載 《人民檢察》 2002年第5 期， 第8 頁； 陳興良主編： 《刑法各論精釋》（上）， 人民法院出版社2015年版， 第352 頁。連續犯和同種數罪的共同點在于都存在數個性質相同的、 可獨立成罪的行為， 而區別在于前者具有連續性，間隔較小， 而后者則不具有連續性， 如數年間千里尋仇。⑥參見吳振興： 《罪數形態論》， 中國檢察出版社2006年版， 第280 頁。連續犯實質為數罪， 以一罪論處， 根據不同情況可能從重或加重處罰。 同種數罪則以判決是否宣告作為分界點來確定是否并罰。

依據 《兩搶意見》 對 “多次” 的認定， 應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提， 那么“多次搶劫” 既可能是連續犯， 也可能是同種數罪。 若《刑法》 未將“多次搶劫” 規定為升格刑， 那么三次以上的搶劫則會被認定為連續犯或同種數罪， 采取從重處罰。 而“多次搶劫” 則以十年為量刑起點， 最高可至死刑， 實際上對連續犯和同種數罪產生了沖擊， 形成了一種拔高處罰的例外， 體現了從嚴立法模式。

那么， 體現從嚴立法模式的“多次行為” 的法理依據何在？ 有學者認為， 這種立法模式“固然可能考慮到了數行為所綜合體現的行為責任， 但重點在于數行為所體現的行為人人格”。⑦前引③， 鄧超文， 第75 頁。另有論者強調刑罰的威懾功能， 基于行為人的人身危險性和犯罪行為的社會危害性遠超出單次搶劫的犯罪情節， 重罰才能體現刑法的嚴厲性。⑧參見曹堅： 《多次犯形態的認定》， 載 《人民檢察》 2013年第14 期， 第19 頁。亦有學者從不同刑罰目的的綜合視角出發， 將預防犯罪作為多次加重犯的一般性根據， 并將多次行為中體現出的法益侵害的疊加作為刑罰加重的實質性根據。⑨參見吳亞安： 《論多次加重犯的 “次”》， 載 《政治與法律》 2015年第8 期， 第151 頁。

學界對這種從嚴立法模式的態度分為肯定說和否定說。 從嚴肯定說認為次數本身是加重處罰的充分依據； 從嚴否定說則認為其沖擊了我國現有的犯罪構成理論和犯罪論體系， 有違罪刑法定原則，⑩前引③， 王軍仁文， 第19 頁。刑法的擴張與其應有的謙抑性相背離。?前引②， 張小虎文， 第36 頁。多次搶劫均未遂時的法益侵害很可能會小于一次搶劫既遂， 加重處罰依據不充分， 從嚴肯定說面臨質疑。

本文認為從嚴否定說更加合理， 主張對“多次搶劫” 進行嚴格解釋， 因為“對搶劫罪的社會危害性程度起決定作用的是搶劫的手段和侵害的對象、 乃至搶劫數額的多少以及造成的危害后果等”。?高銘暄、 馬克昌主編： 《中國刑法解釋》 （下卷）， 中國社會科學出版社2005年版， 第1801-1802 頁?！岸啻涡袨椤?作為情節加重犯的立法模式主要將正當性建立在刑罰的預防目的之上， 但 “各種預防理論本身都具有一個缺陷， 即都沒有包含法治國家所需要的對刑罰力的限制， 最好能夠通過一種禁止超過罪責限度的辦法來加以補救”。?參見[德] 克勞斯·羅克辛： 《德國刑法學總論》 （第1 卷）， 王世洲譯， 法律出版社2005年版， 第48-49 頁。

（二） “多次搶劫” 的限縮解釋路徑

對 “多次搶劫” 進行嚴格解釋時應遵循 “以刑制罪”?所謂 “以刑制罪”， 也可表述為 “量刑反制定罪”， 要求在對構成要件進行解釋時， 以該罪名所配置的法定刑為參考， 對法定刑高的犯罪， 在構成要件解釋的時候就應該嚴格一些， 對法定刑較低的犯罪， 在構成要件解釋時可以寬松一些。 參見田宏杰： 《中國刑法教義學研究的若干誤解與誤區》， 載 《法學》 2020年第2 期， 第26 頁。的理念， 綜合考慮多次行為的法益侵害性或行為危險性， 結合案件情節作出更符合罪責刑相適應原則的解釋， 既要考慮到我國刑法體系中“多次行為” 這種立法現象的邏輯體系， 還應審慎探究司法解釋所劃定的邊界。

學界對于 “多次行為” 的立法現象有兩種代表性觀點： 其一， 從 “多次行為” 的立法模式出發， 將其劃分為基本犯罪構成要件的要素、 加重犯罪構成要件的要素和累計數額處罰載體。?前引②， 張小虎文， 第29 頁。其二，當 《刑法》 分則將 “多次行為” 規定為升格條件時， 只能視為量刑規則， 量刑規則不存在未遂。?參見張明楷： 《加重構成與量刑規則的區分》， 載 《清華法學》 2011年第1 期， 第7 頁。根據違法類型說， “多次行為” 僅能表明違法性的加重， 并不屬于表明違法行為類型的特征， 而只有表明違法行為類型的特征才屬于構成要件要素。?參見張明楷： 《刑法學》， 法律出版社2016年版， 第119 頁。所以“多次搶劫或搶劫數額巨大” 屬于量刑規則。

量刑規則的概念并非我國刑法理論創設， 而是源于德國刑法理論， 通常在構成要件的變異中被論及。 基于法益保護應在不同層次中進行， 相關的犯罪行為往往由基本構成要件、 加重構成要件和減輕構成要件組成。?參見[德] 約翰內斯·韋塞爾斯： 《德國刑法總論》， 李昌柯譯， 法律出版社2016年版， 第61-64 頁。 文中譯為 “加重或減輕的變異”， 為易于理解， 改譯為 “加重構成要件和減輕構成要件”。所謂加重或減輕構成要件， 指立法者對基本構成要件就其特別的特征作了擴展， 于法官而言， 其意味著必須適用完整且強制的規則， 如 《德國刑法典》 第244 條攜帶武器盜竊、 結伙盜竊、 入室盜竊就是針對第242 條盜竊罪基本構成要件的加重構成要件。 而所謂單純量刑規則的通例（Regelbeispiele） 僅具有表征作用， 當構成要件中規定了通例， 而實際并不存在通例中所述的情形時， 也可能成立特別嚴重情形，?Ursula Schneider, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 4, Aufl. 2019, vor § 46, Rn. 21 ff.即通例并不具有構成要件的強制適用力。?參見柏浪濤： 《加重構成與量刑規則的實質區分——兼與張明楷教授商榷》， 載 《法律科學 （西北政法大學學報）》 2016年第6 期， 第54 頁。我國學者在違法類型說框架下提出的量刑規則概念強調的是量刑規則不具備加重構成要件要素的特殊性， 也不可能存在未遂。 而德國刑法理論中的量刑規則既描述違法行為類型， 也可能成立犯罪未遂， 如《德國刑法典》 第243 條出現特別嚴重情形的未遂時， 仍然可能在最低刑以下判處刑罰。?vgl. Bosch, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch 30. Auflage 2019, StGB § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls, Rn. 44-46.

本文認為， “多次” 側重對行為方式中頻繁程度的形容， 而非對特定結果狀態的描述， 將“多次搶劫” 理解為加重處罰情節更能在我國刑法理論體系內部實現自洽。 限縮解釋路徑的起點須落到“一次搶劫” 的認定， 累計實施搶劫達三次以上時， 原則上符合加重情節， 如果三次中存在既遂以外的未完成形態， 則結合《刑法》 總則的規定進行相應的從輕或減輕處罰。

二、 “一次” 還是“多次”？

《兩搶意見》 第三條的基本思路在于， 在認定 “多次搶劫” 時， 并不是以針對一人或一戶的搶劫來確定一次搶劫， 而是基于行為人的犯意， 從自然觀察的視角， 將多個并且針對多人的搶劫行為“打包” 認定為一次搶劫犯罪。 這一思路和競合論中同種的想象競合十分相似。 所謂同種的想象競合， 即“數個單次行為分別完整地實現了構成要件， 但是這些行為被整體歸結為一個法定的行為單數……在緊密的時空關聯中、 同一故意的支配下， 反復實現了相同的構成要件， 讓數個行為表現為一次犯罪”。?Sternberg-Lieben/Bosch, in Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch 30. Aufl., 2019, §52 Rn. 23.“針對高度人身性法益進行的犯罪也可以成立同種想象競合， 因為法益主體具有個體性， 同時對多人的攻擊也多次實現了構成要件?！?Sternberg-Lieben/Bosch, in Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch (Fn. 22), § 52 Rn. 25.因此， 《兩搶意見》 第三條中對一次犯罪的認定在某種程度上是在討論同種想象競合成立的條件問題， 我國司法實務案例中圍繞著“次” 的認定展開的爭議必然會涉及三個因素， 即犯意同一性、 時間密接性、 地點同一性。

（一） 犯意同一性

在討論連續實施的搶劫行為究竟是成立 “一次犯罪” 還是 “多次犯罪” 時， 針對前者會使用“連續行為” 的表述， 對于后者才使用 “連續犯”。 嚴格界定連續犯的成立范圍符合嚴格解釋路徑，避免將一些連續行為也劃歸到連續犯的范疇， 導致量刑畸重的結果。 對連續行為和連續犯的區分，關鍵在于主觀方面的犯意。

連續犯的成立， 要求主觀方面基于同一的或概括的犯罪故意。 所謂同一的犯罪故意， 指行為人預計實施數次同一犯罪的故意， 每次實施的具體犯罪都明確地包含在行為人的故意內容之中。 概括的犯罪故意， 指行為人概括地具有實施數次同一犯罪的故意， 每次實施的具體犯罪并非都是明確地包含在行為人的故意內容之中。?前引④， 高銘暄、 馬克昌主編書， 第188 頁。兩者相同之處在于都包括自始就有的連續實施數行為的總犯意，區別在于： 同一的故意是數行為在故意的形式和內容上相同， 而概括的故意則是數行為在故意的形式或者所含的內容上有一定差別。?前引⑥， 吳振興書， 第244 頁。

本文認為， 《兩搶意見》 的“同一犯意” 或“一個故意”， 至少應對實施犯罪行為的時間和地點有比較明確的計劃， 而犯罪過程中所呈現出的緊密的時空關聯又可以作為對犯意同一性進行推定的行為外觀。 而“概括的故意” 不要求每次實施的具體犯罪都比較明確地包含在行為人的故意內容之中， 亦有容納 “臨時起意” 犯罪行為的空間。 因此， 原則上不宜將 《兩搶意見》 中的 “同一犯意”解釋為概括的故意。

為了增強直觀化， 下面用表1 呈現 “多次搶劫” 和 “一次搶劫” 成立的客觀方面、 主觀方面、時空關聯性等因素。 其中， （1） 是基于數個犯意實施的數個搶劫行為， 客觀方面并不具有連續性，屬于同種數罪； （2） 是基于概括故意或同一故意的連續犯， 時間上呈現連續性， 但地點未必具有同一性， 客觀上看具有連續性的“臨時起意” 搶劫行為往往屬于這一種； （3） 中的“同一的犯意” 體現了連續搶劫行為在故意的形式和內容上基本相同。

表1“多次搶劫” 和“一次搶劫” 的區別

犯意的同一性會具體外化為時間的密接性、 地點的同一性以及其他客觀條件， 例如犯罪對象、犯罪手段等。 下面以兩個案例說明， 犯意同一性有助于從規范層面認定同一街道、 同一路段連續發生的2 次搶劫行為應如何認定。

【案例一·宋某、 楊某搶劫案】?云南省昭通市中級人民法院 （2009） 昭中刑三終字第25 號刑事判決書。被告人宋某伙同另外三人在鎮雄縣某垃圾處理場處， 對途經此處的三名學生攔路搶劫， 搶走現金人民幣約170 元和一部MP3。 四人搶劫后往氈帽營方向走時遇到手持鋼管的被告人楊某， 楊某將鋼管交給被告人宋某提起， 五人繼續往前走時遇到途經此處的另外五名學生， 便攔住他們并強行將他們攜帶的現金人民幣約260 元搶走。 檢察院認為， 這兩起搶劫事實由于在地點 （兩地相距一公里多）、 人員、 工具和時間四個方面存在差異， 應認定為實施了兩次搶劫， 該意見也得到了二審法院的支持。 本案爭議焦點： 被告人基于一個概括的故意， 在同一路段上連續實施兩起搶劫的行為應認定為一次搶劫還是兩次搶劫？

本文贊同兩次搶劫的認定結論， 但說理角度有所不同。 宋某的兩次搶劫行為在主觀方面不具有同一的犯意， 至多具有概括的犯意， 不符合司法解釋中連續的搶劫行為， 應成立連續犯。 盡管案件事實符合了時間連續性和地點同一性 （同一條街）， 但是犯罪對象選擇的 “臨時起意” 和犯罪工具使用的“隨機性” 均不符合“同一犯意” 對故意形式和內容的要求。

【案例二·李某某搶劫案】?山東省濰坊市中級人民法院 （2015） 濰刑二終字第183 號二審刑事裁定書。被告人李某某于2015年2月24日采取用胳膊勒住張某脖子的方式搶得現金540 余元， 于2月26日20 時左右采取用胳膊勒住楊某的方式搶劫， 因楊某未帶現金未搶得財物， 于26日21 時左右遇到獨自行走的王某， 采取用胳膊勒住王某脖子的方式搶得現金6元。 山東省濰坊市坊子區人民法院認定被告人李某某成立 “多次搶劫”， 并且將對被害人楊某的搶劫過程認定為搶劫未遂， 可減輕處罰。 最終判處有期徒刑八年， 并處罰金1000 元。

案例二中辯護人基于前后兩次行為間隔約一小時， 主張應認定為一次搶劫。 法院認為， 李某某對楊某基于一個搶劫的犯意實施了獨立、 完整的犯罪過程， 且已實施完畢， 后因見王某獨自行走，產生了新的犯意， 因此應認定為兩次搶劫。?前引?， 山東省濰坊市中級人民法院刑事裁定書。

對于案例一和案例二中“臨時起意” 的情形， 盡管搶劫行為在時間上有連續性， 但主觀上持概括的故意， 違背了犯意同一性。 “同一犯意” 對應多次行為的連續， 而如有證據能表明行為人存在超出 “同一犯意” 的 “臨時起意”， 則是犯罪的連續， 應另行認定為一次獨立的搶劫。 情節加重犯的法理依據主要在于重復搶劫行為折射出的嚴重人身危險性及社會危害性。 “只有行為人多次產生犯意并且敢于反復地付諸行動， 才足以顯示慣犯、 屢犯的屬性， 而行為人多次反復實施搶劫行為也造成了嚴重的社會危害性， 因此有必要判處較重的刑罰?！?鄭彬、 齊懷寬： 《在同一地點、 較短的時間段連續搶劫的次數認定》， 載 《人民司法·案例》 2010年第22 期， 第52 頁。這也表明有必要對呈現出“連續性” 的搶劫行為加以區分， 從主觀方面考察 “同一犯意”， 從客觀方面觀察連續行為的實施地點是否有“同一性”， 實施的時間是否有“密接性”， 并綜合犯罪對象、 犯罪手段等因素整體判斷。

（二） 時間密接性

《兩搶意見》 在規定認定一次搶劫中提到的時間要素包括 “同時對在場的多人實施搶劫的”（同時性） 和 “基于同一犯意在同一地點實施連續搶劫犯罪” （連續性）。 “同時性” 往往與地點的“當場性” 相結合， 即同時對在場的多人實施搶劫的情況， 而 “連續性” 則相對模糊， 有必要進行規范性解釋。 此處的“實施連續搶劫犯罪” 不能等同于連續犯， 連續犯是罪數形態層面的問題， 將本來可獨立成罪的數個行為按照一罪處斷， 而“實施連續搶劫犯罪” 是解決何種樣態的連續行為成立一次犯罪， 即犯罪成立與否的問題。 本文認為， “時間密接性” 能更好地對應“同時性”， 體現出“一次搶劫” 對連續性的要求， 即利用同一機會進行前后密切銜接的一系列行為。

據此， 《兩搶意見》 中對 “一次搶劫” 的認定， 存在兩種功能： 第一， 避免將犯意同一、 時間緊密連接、 地點相近的數次搶劫行為認定為情節加重的 “多次搶劫”， 進而規避量刑畸重； 第二，通過將前述的數次搶劫行為認定為一次犯罪， 以區別于連續犯。 下面通過一個案例來說明“時間密接性” 與一次搶劫的成立。

【案例三·戴某某等搶劫案】?江西省上饒市中級人民法院 （2009） 饒中刑二終字第74 號刑事裁定書。某日晚10 時許， 被告人戴某某以打摩的為名， 在婺源縣城宇玉花園附近將被害人王某某誘騙至由汪某某、 羅某某預先守候的縣紫陽中學通往工業園的新修馬路拐角處， 汪某某拔走摩托車鑰匙。 因王某某稱無錢， 三被告人即對王某某進行搜身， 但未劫取到財物。 同日晚12 時左右， 被告人汪某某以打摩的為名， 將被害人詹某某從縣人民醫院門口誘騙至由被告人戴某某、 羅某某預先守候的縣紫陽中學通往工業園的新修馬路拐角處， 三被告人圍住詹某某， 令其將錢交出來。 詹某某說沒錢， 被告人汪某某拔走摩托車鑰匙， 戴某某、 汪某某強行從詹某某身上搜走現金十幾元和紐曼手機一部。

該案中戴某某的行為雖然具有“連續性”， 但不具有“密接性”， 兩次搶劫行為之間“有明顯的中斷、 停滯， 呈現重新實施新的搶劫犯罪的情節， 也不符合多行為一次搶劫犯罪中犯罪行為呈現重復和持續狀態的特征”。?前引?， 鄭彬、 齊懷寬文， 第52 頁。行為人不是利用一次犯罪機會進行持續的犯罪， 而是重新創造條件實施另一個獨立犯罪， 搶劫行為未呈現密切時空關聯， 被認定為實施兩次搶劫的連續犯。

從案例三中引申出另一個問題： 行為人在相對較近的地點、 在較短的時間間隔內對不同的對象連續實施的搶劫， 如何判斷密接性的 “中斷”？ 對此， 司法實踐中存在 “事件介入法” 和 “視線范圍說”， 前者指通過考察短時間內幾次搶劫行為之間是否有其他事件介入來判斷行為的獨立性， 后者以視線范圍作為考察行為人主觀故意同一性的標尺， 多次搶劫行為只要在行為人視線范圍內實施即應當認定為一次搶劫。 這兩種評價“中斷” 的方式均存在片面性。 事件介入法的問題在于， 介入事件的出現具有很強的偶然性， 導致根據行為人體質等與犯意無關的因素來判斷搶劫次數的結果。視線范圍說雖然可以適用于同時對現場多人進行搶劫的情況， 但是空間是多維且復雜的， 針對行為人在短時間內利用交通工具迅速更換作案地點的情況， 若全部采取視線范圍說或會導致認定范圍的過分擴張。

相比之下， 時間密接性和地點同一性都是犯意同一性的外化形式， 用于評價犯意是否中斷更為合理。 當時間的密接性越明顯， 作案地點越接近， 作案手段越相似， 則越易于從客觀上推定犯意的同一性。 當通過證據無法證明行為人是否具有同一的故意時， 應根據存疑有利于被告人原則， 以時間、 地點、 手段為依據推定犯意的同一性。

針對共同犯罪中的“碰頭” 行為， 同樣應側重對犯意同一性的認定， 考察是否存在犯意中斷以及新犯意形成。 例如， 在【案例四·李某搶劫案】?上海市浦東新區人民法院 （2009） 浦刑初字第943 號刑事判決書。中， 李某等四人在商議后分為兩組搶劫， 被告人李某與另一人因膽小未實施搶劫， 另一組采用強拉硬拽騎自行車人背包的方式實施搶劫， 而后兩組碰頭相互通報搶劫情況， 再次分兩組尋找作案目標并采用同樣手段實施搶劫， 最后碰頭分贓。 全程作案時間在22 時至23 時之間。 一審法院認定本案為一次搶劫。 法院的判決顯然認為犯意的同一性并未因為“碰頭” 而被阻斷。 介入的碰頭事件和搶劫犯罪行為間隔都很短暫， 借助摩托車也可以很快實現作案地點的轉移， 所以從地點上可視為一個獨立的、 相對封閉的空間， 因此， 本案中被告人的行為符合在一個概括的搶劫故意支配下實施的在時間上具有連續性、 地點上具有同一性的數個搶劫犯罪行為， 應認定為“一次” 搶劫。?前引②， 王春燕、 王利平文， 第33 頁。

本文認同此案應認定為一次搶劫， 但對犯意同一性和時間同一性的理解有所差別。 就犯意而言，行為人的行為并非基于一個概括的故意， 而是同一的故意（參見表1）。 行為人在作案前經過商議有了實施數個搶劫行為的總犯意， 前后搶劫行為的時間密接性和作案方式均未超出同一故意的范疇。

綜上， 時間的密接性體現在利用一次機會反復實行連續的犯罪行為， 也側面反映出犯意的同一性。 當兩次犯罪行為之間出現明顯的中斷、 停滯， 或第二次犯罪行為顯然在重新準備工具、 創造條件以便著手再次犯罪時， 則不應認定為一次搶劫。 基于自然觀察角度的行為暫時中斷并不影響對犯意同一性的認定， 如果中斷后的行為仍能為同一的故意所涵蓋， 則應認定為一次搶劫。

（三） 地點同一性

在同一或相近地點搶劫可能會出現不同的情形， 并非所有具有地點同一性的情形都應認定為一次搶劫， 應結合犯意的同一性和時間的密接性來判斷是否能計為一次搶劫。 當行為人在同一地點（如某一路段） 針對不同的被害人多次實施搶劫行為， 但并不具有犯意的同一性和時間的密接性時，不應認定為一次搶劫。

【案例五·彭某某等搶劫案】?湖南省永州市中級人民法院 （2013） 永中法刑二終字第113 號刑事判決書。某日晚上10 時許， 被告人彭某某等人在寧遠縣城五拱橋搶劫了兩位被害人的財物， 將搶得的錢用于上網包夜。 其后幾人仍在寧遠縣城活動。 次日凌晨0 時50 分許， 彭某某等人在寧遠縣城文廟廣場看到黃某從網吧出來， 以帶其去網吧包夜為由將其引到一處空地施行搶劫， 將搶得的錢用于開房上網。 一審判決將此認定為兩次搶劫， 其中一名被告人上訴， 提出這兩起犯罪應為一起犯罪。 對此， 二審法院回應， 兩起搶劫的最終地點雖為同一地點， 但搶劫的初始地不同， 間隔的時間長， 不屬于同一地點的連續搶劫行為， 故不能認定為一次搶劫， 而應認定為兩次搶劫。

在此案件中， 雖然前后的兩次搶劫行為發生在相近地點， 但第二次搶劫行為具有臨時起意的特征。 雖然幾人一直在縣城內活動， 但并未在一固定地點 “蹲守”， 第二次搶劫行為的危險性波及范圍已經超過了第一次搶劫， 因此并不符合地點同一性所體現的危險性較為集中的特征。 前后兩次行為間隔約3 小時， 并不具有密接性。

三、 “多次搶劫” 認定中的未完成形態問題

根據 《兩搶意見》 第十條的表述， 人身和財產都沒有遭到侵害的情形認定為搶劫未遂， 并且“多次搶劫” 這一情節加重也存在既遂和未遂的問題。 這可以在兩個層面上理解： 其一， “多次搶劫” 作為加重情節， 本身存在既遂和未遂的問題； 其二， 在認定“多次搶劫” 時， 也要針對既遂和未遂的問題進行考察， 主要針對每次搶劫的犯罪停止形態對成立“多次搶劫” 的影響。 下面先簡要分析第一層理解， 而后圍繞更具有實踐意義的第二層理解展開討論。

上述第一層理解的爭議點在于 “多次搶劫” 本身是否存在未完成形態。?參見前引①， 盧建平、 趙康文， 第12-13 頁。本文認為， 作為情節加重犯的“多次搶劫” 有未完成形態， 但須兼顧多次型情節加重犯不法類型的特殊性， 即其不法程度的提升基于同種犯罪行為的重復， 而非行為方式等不法類型的變異。 由于“多次” 成為故意認識的內容， 成立 “多次搶劫 （未遂）” 的典型情形是： 行為人意圖實施三次搶劫， 但是只實施了一次或兩次就被公安機關發現， 客觀上不可能實施三次搶劫。 行為人畢竟還沒有實施后面的犯罪， 舉證證明其具有“多次搶劫” 的故意并不容易， 宜根據其客觀實施的犯罪行為來累計次數， 否則會導致主觀歸罪。 盡管學理上可能成立“多次搶劫 （未遂）”， 但考慮到證明難度， 應按照實際實施的搶劫次數來認定， 依據同種數罪或連續犯的法理進行處罰。 若欠缺充分證據證明存在多次搶劫的故意，則應疑罪從無， 依據實施次數在基本犯的量刑幅度內量刑。

第二層理解的核心問題是： 每次搶劫的未完成形態對“多次搶劫” 的成立以及量刑產生何種影響？ 搶劫罪的未完成形態能否作為“一次搶劫” 進行累計？

關于未完成形態是否能成立 “一次搶劫”， 存在兩種思路。 其一， 只要每次搶劫構成犯罪， 就可以成立 “多次搶劫”， 但可依據總則中未遂犯、 中止犯、 預備犯的規定從寬處罰， 由司法官自由裁量。 犯罪未完成形態亦累計次數， 不影響升格法定刑的啟動， 但依據法定量刑情節可能會帶來量刑幅度的實際降低。 其二， 采取嚴格解釋路徑， 結合搶劫罪未完成形態造成的實際法益侵害性或行為危險性， 既遂以外的其他犯罪停止形態可根據情況不計入 “多次搶劫”， 即不成立情節加重犯，相當于上調了“多次搶劫” 的認定門檻。

本文更傾向第二種思路。 下面首先對第一種思路進行回應， 同時提出支持第二種思路的論據。

第一種思路最有力的論據來自《兩搶意見》 的規定， 即“應以行為人實施的每一次搶劫均已構成犯罪為前提”， 即只要構成犯罪便可計入搶劫次數。 這種理解似乎符合文本原意， 但是其實文本賦予了更寬的解釋空間。 從1997年《刑法》 頒布到2005年《兩搶意見》 出臺之間， 針對“多次搶劫” 的爭論在于究竟需要3 次以上的搶劫行為， 犯罪行為， 還是犯罪既遂。?參見肖中華： 《論搶劫罪適用中的幾個問題》， 載 《法律科學》 1998年第5 期， 第85 頁。而 《兩搶意見》 只是在 “是否構成犯罪” 層面平息了爭議。 司法解釋的語言結構 （“以……均已……為前提， 綜合考慮……客觀分析、 認定”） 著重強調的是， “只有每一次行為已經構成犯罪才滿足‘多次搶劫’ 成立的必要條件”， 而不是 “每一次行為構成犯罪是 ‘多次搶劫’ 成立的充要條件”。 在滿足必要條件后，是否能最終認定為 “多次搶劫”， 還要 “綜合考慮犯罪故意的產生， 犯罪行為實施的時間、 地點等因素， 客觀分析、 認定”。 從這個意義上來看， 司法解釋實則為嚴格解釋的路徑提供了開放空間。

對每次搶劫的犯罪停止形態是否也計入次數的問題， 同樣應采取嚴格解釋路徑。 其原因在于：

第一， 依據體系解釋， 在對部分進行理解時須兼顧部分在整體中所處的位置以及部分與部分的協調性， 在對搶劫罪的八種處罰情節進行解釋時， 應考慮到彼此的協調。 根據 《兩搶意見》 第六條， 如果行為人搶劫信用卡， 則只有其實際使用、 消費的數額達到巨大標準才能計入“搶劫數額巨大”， 未實際使用、 消費或者實際使用、 消費數額未達到巨大標準的， 不適用 “搶劫數額巨大” 的法定刑。 那么， 對“多次搶劫” 也應進行實質解釋， 即考察被害人的人身和財產法益是否受到實際的侵害。

第二， 罪責刑相適應原則的要求。 罪刑均衡中的罪是二元論意義上的犯罪， 體現了社會危害性和人身危險性的統一； 前者體現了客觀罪刑和主觀惡性， 強調刑罰正當性的報應底色， 后者則指向行為人再犯的可能， 為刑罰功利主義所倡導。 “基于報應主義與功利主義各有缺陷， 二者之間的融合已成定勢， 在刑罰的目的問題上， 報應主義主導下的報應主義與功利主義并存的一體論較為妥當?！?陳興良主編： 《刑法總論精釋》 （上）， 人民法院出版社2016年版， 第64 頁。是否評價為“多次搶劫” 行為， 應針對具體犯罪事實中存在的法益侵害性進行認定。 如果行為人雖然有多次搶劫的行為， 但是均未對被害人人身和財產法益造成實際侵害， 則行為人應承擔的刑事責任尚未達到升格法定刑對應的法益侵害程度， 原則上不建議適用升格法定刑。

第三， 從 “以刑制罪” 原則出發對 “多次搶劫” 進行限制解釋。 “以刑制罪” 的思想， 在于針對可能適用較高法定刑的情況下， 提倡對構成要件進行限制解釋。 在量刑階段確定基準刑時， 以均衡量刑為出發點， 前伸至犯罪論范疇對構成要件進行嚴格的解釋， 以形式解釋為邊界， 以實質違法性為基準， 讓重刑的適用必須面臨更嚴格解釋的篩選。

四、 嚴格解釋路徑下“多次搶劫” 的成立條件

盡管《兩搶意見》 在一定程度上縮小了爭論的范圍， 但其后圍繞犯罪停止形態的爭論卻呈現了越來越強的聚訟之勢， 即搶劫預備、 搶劫中止和搶劫未遂能否計入 “多次搶劫”？ 其中最富爭議的是搶劫未遂的情形。 例如， “多次搶劫” 中的每次搶劫是否都必須既遂才能成立多次搶劫， 還是說也可以包括未遂？ 當行為人實施的三次搶劫均屬未遂， 能否認定為 “多次搶劫”？ 搶劫預備和搶劫中止能否成立“多次搶劫”？ 對此存在不同觀點。?參見沈志民： 《搶劫既遂與未遂區分標準新探》， 載 《當代法學》 2005年第4 期， 第77 頁； 沈志民： 《搶劫罪加重處罰情節疑難問題研究》， 載 《廣州大學學報 （社會科學版）》 2006年第9 期， 第23 頁； 李運才、 張新元： 《應嚴格解釋 “多次搶劫”》， 載 《人民檢察》 2010年第12 期， 第76 頁。

本文基于嚴格解釋路徑， 嘗試對“多次搶劫” 的成立條件進行更加合理的解釋與證成。

首先， 搶劫未遂應計入一次搶劫， 但量刑時應適用未遂犯的理論及處罰規定； 多次搶劫均未遂原則上成立搶劫未遂， 不適用升格法定刑， 但累犯和造成損害的未遂可作為例外。 《兩搶意見》 采客觀未遂論， 將既未劫取財物又未造成他人人身傷害后果的認定為搶劫未遂。 結合《刑法》 對未遂犯的規定， 在沒有造成法定實害結果時， 可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

在司法實踐中， 行為人多次實施搶劫時常常會出現既遂和未遂交叉存在的情況。 其中比較棘手的， 是行為人實施了2 次搶劫既遂、 1 次搶劫未遂的情況， 不同法院在量刑上呈現出差異。

【案例六·張某某等搶劫案】?重慶市永川區人民法院 （2012） 永法刑初字第00577 號刑事判決書。兩行為人經共謀先后于2012年3月5日、 3月16日實施搶劫，搶得財物共計價值2320 元。 2012年4月2日， 二人第三次實施搶劫時， 被公安機關當場抓獲。 判決指出， “二被告實施搶劫3 次， 屬多次搶劫。 二被告被抓獲當天的搶劫行為， 雖單獨評價屬犯罪未遂， 但多次搶劫本身即為量刑情節， 即僅有構成與否問題， 而無既未遂之分。 在多次搶劫的量刑時， 只有每次搶劫均屬未遂， 才能以搶劫未遂定罪處罰。 本案被告人張某某、 黎某參與實施的3 次搶劫行為中， 2 次既遂， 僅有1 次未遂， 不應認定為搶劫未遂”。 被告人張某某犯搶劫罪， 判處有期徒刑十一年， 并處罰金3000 元， 剝奪政治權利三年； 被告人黎某犯搶劫罪， 判處有期徒刑十年，并處罰金3000 元， 剝奪政治權利三年。

對比案例六與案例二， 兩個法院都將2 次既遂和1 次未遂認定為 “多次搶劫”， 但在量刑方面卻給出了不同方案。 案例二中， 法院同時適用了《刑法》 第二十三條第二款未遂犯的處罰規定， 酌定減輕處罰； 案例六中， 法院并未援引未遂犯的規定對行為人減輕處罰或從輕處罰。

本文贊同案例二的處理方式， 即同時適用總則中關于未遂犯的處罰規定對行為人減輕處罰， 體現罪責刑相適應原則。 實行終了的未遂距離侵害結果的發生較近， 未實行終了的未遂離侵害結果的發生通常較遠。 在案例二中， 行為人已經著手實行了搶劫行為， 但由于被害人身上沒帶錢而沒發生實際侵害結果， 屬于實行終了的未遂， 其處罰應重于未實行終了的未遂。 同理， 對于存在侵害結果的未遂， 刑罰的減輕程度應小于沒有侵害結果的未遂。 在表面存在多次搶劫均未遂時， 如果行為時間間隔非常近， 則應注意區分究竟是搶劫的連續犯還是犯罪的連續， 應結合《兩搶意見》 第三條判斷是否應在規范層面評價為“一次搶劫”。

其次， 犯罪預備還不具備犯罪構成的完整要件， 不應計入一次搶劫。 根據《刑法》 第二十二條第二款， “對于預備犯， 可以比照既遂犯從輕、 減輕處罰或者免除處罰”。 “‘可以’ 是授權性法律規范的表達方式， 但同時也表明了刑事立法傾向性的意見?！?前引?， 張明楷書， 第337 頁。從主客觀統一上看， 預備犯的危害性明顯輕于既遂犯， 應當比照既遂犯從輕、 減輕處罰或者免除處罰； 對實施了犯罪預備的行為人中符合《刑法》 第十三條單數規定的 “情節顯著輕微、 危害不大” 情況的， 應依法不認定為犯罪。?前引④， 高銘暄、 馬克昌主編書， 第149 頁。另外，根據 《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一百七十七條，?《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一百七十七條規定： “對于犯罪情節輕微， 依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！睂τ谇楣澼p微的預備犯， 免除處罰時， 可以適用相對不起訴處理。 既然對于預備犯存在不認定為犯罪或不以刑罰處罰的可能， 那么如果將多次搶劫預備認定為“多次搶劫”， 則違背罪責刑相適應原則。

司法判決也對多次搶劫預備行為給予從寬處罰。 【案例七·祝某某、 祝某強搶劫案】?參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、 二、 三、 四、 五庭編： 《刑事審判參考》 （總第112 集）， 法律出版社2018年版， 第1226 號， 第49 頁。中兩名被告人事先商量好作案方式， 并準備好水果刀作為實施搶劫的工具， 分別尾隨三名女青年企圖搶劫， 但每次都因各種原因放棄， 后被巡邏民警抓獲。 兩人都實施了準備工具、 制造條件的行為， 每次行為均應認定為搶劫預備， 但由于預備行為還不具備犯罪構成的完整要件， 因此， 原審法院沒有將二人的三次搶劫預備行為認定為“多次搶劫”。

【案例八·王某、 李某某等搶劫案】?江蘇省蘇州市吳江區人民法院 （2019） 蘇0509 刑初1412 號一審刑事判決書。行為人前后6 次預謀搶劫不同的單身女性， 為此準備工具并蹲點等待作案時機， 但均未找到實施搶劫的時機， 最后一次伺機作案時被警察抓獲。 審理法院認為： 對于多次搶劫預備行為， 由于行為人尚未著手實行犯罪， 慣犯特征并不明顯， 不宜將社會危害性并不十分嚴重的多次搶劫預備行為認定為“多次搶劫”。

在認定犯罪預備行為時應注意： 首先， 必須有預備行為的存在。 預備行為的認定不能過于提前， 應基于其對法益侵害是否已經存在抽象的危險。 其次， 不應僅根據行為人單純的犯意表示來判定其已經開始為犯罪創造條件， 避免主觀歸罪。

最后， 免除處罰的犯罪中止不應計入一次搶劫， 減輕處罰的犯罪中止應具體認定。 犯罪中止是否累計次數， 討論的核心在于中止犯減免依據及刑罰目的。 政策說認為， 只有當該次中止是多次犯罪中的最后一次且是唯一的一次中止時， 方可視為犯罪人踏上了 “回歸的黃金之橋”， 應當予以免除， 不予累計。 法律說則是從違法與責任之角度論證中止犯的減免依據。?前引⑨， 吳亞安文， 第158 頁。

【案例九·高某搶劫罪案】?上海市高級人民法院 （2012） 滬高刑再終字第4 號刑事裁定書。2011年5月9日凌晨3 時50 分許， 高某至上海市靜安區某賓館前臺處， 采取蒙面、 持刀威脅被害人寇某某的方法， 搶得賓館營業款人民幣2400 元后逃逸。 同年5月10日凌晨3 時40 分許， 高某至徐匯區甌海賓館前臺處， 采取蒙面、 持刀威脅被害人封某某的方法， 迫使封某某將柜臺內的營業款交出。 后因封某某求饒， 高某沒有拿走封某某交出的營業款。 同年5月11日凌晨1 時許， 高某至徐匯區永升賓館前臺處， 采取蒙面、 持刀威脅被害人張某的方法，搶得營業款人民幣2500 元后逃逸。 一審的上海市徐匯區人民法院認為高某的第二次搶劫為犯罪中止， 但整體評價為 “多次搶劫”。 高某提出上訴后， 二審的上海市第一中級人民法院認為， 本案的第二起搶劫系犯罪中止且沒有造成損害， 依法應當免除處罰， 應當免除處罰的中止犯罪不應計入“多次搶劫” 的次數， 故高某的行為不構成多次搶劫， 對高某以搶劫罪判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣4000 元。 上海市人民檢察院抗訴， 反對二審判決將中止犯罪排除在多次搶劫之外，認為其適用法律錯誤， 并導致量刑畸輕。 最終， 上海市高級人民法院認可檢察院關于此案構成多次搶劫的抗訴意見， 二審判決未認定本案構成多次搶劫應予以糾正， 但不采納量刑畸輕的抗訴意見，維持原二審判決量刑的意見。

本案判決已塵埃落定， 但值得反思的是檢察院和法院對中止犯免除處罰根據方面形成的觀點交鋒。?參見任素賢、 秦現鋒： 《應當免除處罰的犯罪中止不應計入犯罪次數》， 載 《人民司法·案例》 2012年第22 期， 第14-17頁； 參見王喜娟： 《“多次搶劫” 中單次犯罪中止的認定與處罰原則》， 載 《中國檢察官》 2018年第20 期， 第59-61 頁。檢方的態度是應構成 “多次搶劫”， 在升格法定刑幅度內量刑并基于單次的犯罪中止對其整體犯罪減輕處罰。?前引?， 王喜娟文， 第59 頁?？乖V意見集中在兩點： 第一， 應當免除處罰的中止犯也應計入“多次搶劫” 次數，否則等于宣告此次行為無罪。 第二， 雖然行為人在實施第二次搶劫時有犯罪中止情節， 但于次日凌晨再搶劫， 表明主觀上沒有徹底放棄犯罪。 上海市高級人民法院的終審判決可謂采取了折中方案，在定罪方面認可了搶劫（中止） 亦累計搶劫次數， 支持了一審法院和檢察院， 在量刑方面則肯定了二審法院的裁量結果。

本文認為犯罪中止在符合免除處罰條件時不應計入“多次搶劫” 次數。 第一， 自動停止犯罪的犯罪中止須具備徹底性， 但徹底性不能理解為行為人在以后的任何時候都不再犯同種犯罪或不再犯任何罪， 而是指必須徹底放棄正在進行的某個具體犯罪。?前引④， 高銘暄、 馬克昌主編書， 第155 頁。本案中高某的第二次搶劫行為可以成立犯罪中止， 且沒有造成損害結果， 符合免除處罰的條件。 檢察院抗訴的第二個理由相當于將免除處罰的中止犯的成立標準提升到不再犯同種犯罪。 第二， 我國《刑法》 對中止犯采取必減免制， 而且對中止犯減免時優先考慮損害結果。 基于法律說的視角， 與既遂犯相比， 中止犯的法益侵害減少，非難可能性減少。 中止犯是在意志自由情形下自動選擇符合法規范的行為， 進而消減了可罰的違法性， 責任層面的可譴責性也隨之降低。 第三， 根據李斯特的金橋理論， 立法基于刑事政策的理由，可以為應當被科處刑罰的行為人架設返回的金橋， 立法承認對任意中止免除處罰。 第四， 基于刑罰正當性理論， 預防刑應以責任刑為上限， 責任刑針對危害行為， 預防刑針對實施危害行為的人。 我國《刑法》 總則對犯罪中止的規定強調損害結果的存在， 以法益侵害結果作為責任刑的基準。

結論

《刑法》 第二百六十三條第四項將多次搶劫規定為情節加重犯， 是多次行為立法模式的典型代表， 亦作為從嚴的立法模式引起廣泛的爭議。 對多次搶劫進行嚴格解釋， 關鍵在于 “行為” 與“罪”、 “一罪” 與 “數罪” 之間要劃一條合理的邊界。 多次搶劫行為未必成立作為情節加重犯的“多次搶劫”， 須依據犯意同一性、 時間密接性和地點同一性進行規范評價。

判斷步驟具體如下： 第一步， 在規范論層面上評價犯罪事實， 依據《兩搶意見》 第三條進行規范意義上犯罪次數的認定。 以犯意的判斷為基礎， 結合時間、 地點、 手段等客觀因素， 考察事實層面的 “多次搶劫行為” 是否能評價為規范層面的 “一次搶劫”。 第二步， 多次犯罪預備或多次犯罪中止的情形不應認定為 “多次搶劫”， 單次的犯罪預備或免除處罰的犯罪中止， 不應累計為一次。第三步， 搶劫未遂應計入一次搶劫， 多次搶劫均未遂原則上成立搶劫未遂， 不適用升格法定刑， 但累犯和造成損害的未遂可作為例外。 第四步， 將規范認定后的次數相加， 達到三次以上的， 認定為“多次搶劫”。 第五步， 成立 “多次搶劫”， 其中包括搶劫未遂和減輕處罰的搶劫中止的， 利用 《刑法》 總則中關于未遂犯、 中止犯的規定， 對認定為 “多次搶劫” 的情節加重犯適用從寬量刑情節，依法從輕或減輕處罰。