論海南自由貿易港發展離岸金融的法律完善

王清粵 常健

摘? ?要：海南自由貿易港發展離岸金融有利于推動資本的國際化流動和優化配置，具有充分的必要性和可行性。但囿于離岸金融有關法律滯后無法滿足離岸金融復雜性的現實需求，海南自貿港離岸金融發展裹足不前。海南自由貿易港有必要通過離岸金融立法的引導，用足用好海南自由貿易港法規立法權完善離岸金融立法，完善離岸金融市場準入、經營和退出環節的規則設計。海南自由貿易港發展離岸金融應在堅持離岸在岸相分離的監管模式的基礎上，建立統一協調的海南自由貿易港離岸金融監管體系，加強離岸金融事前事中事后監管，完善離岸金融風險預警和防范機制，為發展離岸金融構筑良好的法律環境。

關鍵詞：海南自由貿易港;離岸金融;法律完善;監管保障

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2024.03.002

中圖分類號： D922.2? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ?文章編號：1003-9031（2024）03-0014-09

國際上著名的自由貿易港具有貿易、投資和金融自由化的基本屬性，發展離岸金融（Offshore Finance）是海南自由貿易港金融開放與創新的重中之重，是在建設中國特色自由貿易港頂層設計中引導中國金融業走出去，吸引外國資本進入的核心舉措。海南自由貿易港建設的基礎是開放型的經濟體制，其核心是打造創新、自由、開放的制度空間，圍繞“一線放開、二線管住”的基本思路實現貨物、資金、人員的自由流動及最高程度的開放。2021年3月30日發布的《關于金融支持海南全面深化改革開放的意見》第二十條明確指出：“允許已取得離岸銀行業務資格的中資商業銀行總行授權海南自由貿易港內分行開展離岸銀行業務?！?021年6月10日出臺的《海南自由貿易港法》第五十二條明確規定：“海南自由貿易港內經批準的金融機構可以通過指定賬戶或者在特定區域經營離岸金融業務?！?021年11月，《海南省金融業“十四五”發展規劃》提出：“穩步探索開展離岸金融業務，逐步培育海南自由貿易港離岸人民幣市場?！币陨险吆头傻某雠_為海南自由貿易港離岸金融的發展提供了充分的法律依據和制度支撐。在強調離岸金融對金融開放創新的重要作用的同時，也應注意到離岸金融對海南自由貿易港金融市場的潛在風險以及對金融監管帶來的巨大挑戰。離岸金融是典型的“兩頭在外、表層在里”機構組織模式，因而可能會形成多頭監管和監管真空的局面。因此，海南自由貿易港需要在中央頂層設計的指引下完善離岸金融發展的相關法律規則設計和監管規則保障，為離岸金融的發展提供可靠的制度環境和法律保障。

一、海南自由貿易港發展離岸金融的必要性與可行性

盡管海南自由貿易港具有“探索建設”的重要職責，但自由貿易港畢竟不是簡單的“試驗區”的概念，而是具體有效的開放實踐。從我國自由貿易試驗區過去十幾年的探索進程來看，離岸金融的總體發展程度比較緩慢，真正意義上的國際離岸金融中心也未實際建立。因此，我們必須重新審視在海南自由貿易港發展離岸金融的重要意義，對海南自由貿易港發展離岸金融的必要性和可行性進行充分的論證，為海南自由貿易港構建高度開放的制度環境和市場環境提供堅實的理論基礎。

（一）離岸金融的基本內涵

離岸金融是與在岸金融相對應的概念，是一種真正意義上的國際金融。離岸金融的概念在發展實踐中經歷了從狹義到廣義的發展歷程，狹義的離岸金融是指在經濟全球化和金融自由化發展的浪潮中，為本區域內的非居民提供便利的國際性金融產品或服務。其表現形式主要是以非居民為主要對象與境外進行貨幣和資金交易，其核心特點是獨立于國內的金融體系和監管體系。與國內金融監管體制相比，離岸金融享有寬松和自由的金融監管政策以及特殊的稅收優惠政策，主要目的是為非居民提供便利的資金融通環境。隨著離岸金融實踐的不斷發展，金融自由化程度的不斷加深，金融開放創新理念的不斷升華，離岸金融的基本內涵也相應地拓展和延伸。海南自由貿易港離岸金融市場應側重市場準入—日常經營—市場推出等完整環節，可作出如下定義：指在海南自由貿易港這一離岸中心依法設立并注冊的離岸金融機構從事針對非居民的各種離岸金融活動，不受在岸金融監管的限制，并在符合市場退出要件時依法準予撤離的場所。

（二）海南自由貿易港發展離岸金融的必要性

貿易、投資和金融自由化是自由貿易港的基本屬性，在海南自由貿易港逐步推進金融開放與創新的進程中，離岸金融的發展是必不可少的環節。利用海南自由貿易港實現最高水平開放的契機，在海南自由貿易港金融開放發展實踐中按照離岸金融的發展思路進行金融監管，打造優越的制度環境和市場環境，為拓寬風險分散的多元離岸金融業態創造良好的條件，利用海南自由貿易港金融開放的實現與離岸金融市場的穩健發展帶動全國范圍內的金融體制改革和金融創新發展，對于海南自由貿易港及全國金融發展都具有重要意義。

第一，發展離岸金融是海南自由貿易港建設的應有之義。海南自由貿易港作為我國最高水平的開放形態，其優勢和著力點不僅僅是貨物貿易和投資的自由便利，更重要的是實現貨幣兌換和資金流動的高度自由便利有序。放眼全球先進自由貿易港的發展演進，自由貿易港在實現貿易投資便利化的同時，都有發展離岸金融業務或者建設離岸金融中心。建設海南自由貿易港既是我國打造全面對外開放新格局的一項重要內容，也是我國主動順應國際政治經濟新格局、對標國際高水平規則的重要橋梁。因此，為順應全球化發展潮流，在海南自由貿易港建設時間緊、任務重的背景下，發揮離岸金融對自由貿易港建設的支持和促進作用顯得尤為重要。

第二，發展離岸金融是快速實現海南自由貿易港金融開放和創新的核心舉措。中國特色自由貿易港的建設，必須具有與之配套的高水平的金融開放與金融自由。按照“一線放開、二線管住”的基本思路，海南自由貿易港利率市場化、人民幣項目可兌換、外匯管理、離岸金融監管體制均需對接國際高水平規則，在“一線”內完全開放跨境資金流動的渠道，才能有效利用跨境資金的自由流動推動自由貿易港的金融開放實踐進程。在海南自由貿易港發展離岸金融是自由貿易港金融創新的一種重要形式，有利于穩步推進金融自由化和金融開放的進程，有利于推動資本的國際化流動和優化資源配置，有利于海南國際金融中心的形成，從而進一步推動金融體制的改革及金融的創新發展。

第三，離岸金融是海南自由貿易港發展離岸貿易和吸引外來投資的重要支撐。貿易和投資是海南自由貿易港發展的兩個重要支點，二者雖各有側重，但都離不開跨境金融服務的支持。從目前世界先進離岸金融中心的貿易、投資與金融同步發展的現實來看，自由貿易港離岸金融的發展與離岸貿易、投資的繁榮之間是共榮共促的關系。在海南自由貿易港的建設中，發展離岸貿易和吸引海外投資的必要環節就是發展離岸金融。海南自由貿易港政策改進是一個相對漫長的過程，在目前與貿易和投資相關的政策環境不夠完善的前提下，發展離岸金融不失為一種過渡性的選擇，通過在岸金融向離岸金融的轉變實現跨境資金的自由有序流動，既可以在很大程度上滿足外國投資者和交易者對中國投資和貿易環境的要求，為海南自由貿易港投資和貿易的發展與繁榮提供便捷有效的金融支持，又能避免對海南自由貿易港現行政策體系造成不必要的沖擊。從而達到既可以有效合理引入外資，又能防止外資流入干擾宏觀調控的雙重目的。

第四，離岸金融是實現我國人民幣國際化的關鍵步驟。海南自由貿易港建設不僅要促進區域經濟社會進展，更為重要的是打造成我國對外開放的前沿陣地，建構起我國與世界溝通的橋梁。在海南自由貿易港的戰略框架下建立離岸金融市場，有助于順利解決包括香港在內的境外離岸人民幣回流問題，疏通自由貿易港離岸金融市場與內地金融市場的人民幣流動渠道，將海南自由貿易港打造成為各國投資者進行人民幣資產配置的核心陣地，進而帶動內地金融市場的繁榮，形成以人民幣為核心的定價交易中心，為人民幣國際化進程助力。

（三）海南自由貿易港發展離岸金融的可行性

發展離岸金融是海南自由貿易港建設與發展的必然選擇，具有重要的戰略意義。同時自由貿易港平臺也為離岸金融的發展創造了充分的可行性基礎，主要體現在以下方面。

第一，從區位地理優勢的角度分析，離岸金融的發展需要與地理空間實現有效結合。海南自由貿易港發展離岸金融具有得天獨厚的區位、地理、環境和經濟優勢，既能從功能性角度實現離岸金融市場與在岸金融市場的隔離，也能從地理上完美地分離離岸金融市場與內地在岸金融市場，有助于阻斷離岸金融市場內的金融風險蔓延至內地，波及內地在岸金融市場的穩健運行，在空間上打造離岸金融發展的有效“隔離區”。此外，區域經濟和離岸金融的發展可以相輔相成、相互促進。海南自由貿易港區域經濟的發展和積累也為離岸金融的發展奠定了較好的經濟基礎，離岸金融的發展也可以完善和豐富自由貿易港區域內多層次的金融體系，發揮區域經濟的輻射帶動效用，進而為自由貿易港內離岸金融市場提供便利的投融資環境，也為區域經濟進一步繁榮創造了機遇。

第二，從內在價值的角度分析，海南自由貿易港發展離岸金融除了有國家政策和法律的依據之外，更重要的是海南自由貿易港的整體環境和建設目標符合離岸金融存在和發展的各項要求。換言之，海南自由貿易港的建設與離岸金融的內在價值是十分吻合的，在海南自由貿易港發展離岸金融，既能利用海南自由貿易港“先行先試、制度創新”的平臺發展離岸金融，實現更深層次的金融開放創新，也能讓離岸金融的制度價值在海南自由貿易港內得到真正體現，有效發揮離岸金融對于金融市場的重要功效。

第三，從政策導向、建設目標及監管層面進行分析，海南自由貿易港“一線放開、二線管住”的戰略框架為離岸金融發展創造了先決條件。海南自由貿易港建設的核心目標不僅包括貿易投資的自由便利，資金和人員的進出也要實現自由化和便利化。貿易、投資、跨境資金、人員進出的自由便利能夠打造一個實際層面的自由流動區域，實現“一線放開”的美好藍圖，對離岸金融的發展與突破發揮重要的推動作用。而“二線管住”的監管體制形成也有助于將海南自由貿易港打造成天然的離岸金融發展區域，實現離岸金融風險與在岸金融的有效隔離，將離岸金融風險控制在海南自由貿易港的區域范圍之內。

第四，從具體操作層面進行分析，離岸金融的發展并非一蹴而就，需要結合各方面要素和條件分步驟、分階段實現離岸金融的發展目標。整體而言，海南自由貿易港發展離岸金融的整體步驟和具體措施是可行的且具有操作性的。在初步發展階段，海南自由貿易港可依據相關政策要求，積極主動、穩步推進交通銀行、招商銀行、浦發銀行、平安銀行四家取得業務資格的離岸銀行授權其在海南自由貿易港內分行開展相關離岸銀行業務。在發展中期階段，海南自由貿易港可以逐步探索拓寬離岸銀行試點范圍以及離岸銀行的相關業務范圍，并且逐步放開符合條件的境外金融機構在海南自由貿易港內開展離岸金融相關業務。在發展后期階段，海南自由貿易港應逐步將離岸金融業務由銀行擴展到包含基金、信托、保險、資產管理、金融衍生品交易等在內的較為齊備的范圍，實現真正意義上的離岸金融市場。通過海南自由貿易港離岸金融發展的步驟執行與落實，分階段實現離岸金融的發展目標。

因此，海南自由貿易港的建設為離岸金融市場的建立與發展提供了較好的基礎條件，而發展離岸金融、推動離岸業務真正落地能夠進一步促進海南自由貿易港的金融體制改革，加快海南自由貿易港金融功能的建設步伐，促進區域經濟的快速發展并實現高水平的對外開放?？偠灾?，在海南自由貿易港的建設框架下發展離岸金融，不僅僅是我國金融創新和開放的現實客觀需求，更是加快海南自由貿易港金融開放的有效手段和必經之路。

二、海南自由貿易港離岸金融發展的法律設計與監管規則

離岸金融的高風險性是與生俱來的，海南自由貿易港離岸金融的健康有序發展離不開法律體系和監管體系的規制與保障。健全的法律規則體系可以在離岸金融發展中發揮有效的促進作用，為離岸金融的參與方提供更為安全的保障。借鑒國際先進經驗，海南自由貿易港在離岸金融發展初期應當加快構建和完善離岸金融管理相關法律體系，為離岸金融的發展營造一個公平競爭、穩健有序的市場環境。應當用足用好中央對海南自由貿易港的立法授權，完善離岸金融立法的頂層設計。針對離岸金融市場準入、市場經營、市場退出環節設計完整的法律規則。

（一）用足用好立法權完善離岸金融立法

目前我國尚未出臺全面的離岸金融管理的法律，立法滯后也導致離岸金融的運行無法可依，亦無法有效監管，海南自由貿易港發展離岸金融有必要堅持“立法先行”的原則，進行“制度創新、先行先試”。完整意義上的離岸金融法至少應包含以下三個方面：離岸金融法的基本原則、離岸金融交易法、離岸金融監管法。海南自由貿易港在發展離岸金融的過程中，為了對在港內離岸金融市場中存在的各種關系和行為進行有效的規制和協調，亦需從以上三個角度對離岸金融進行立法規范。但在具體推進過程中，可以視實際情況需要，制定合理的立法規劃和策略。從理論層面來講，對海南自由貿易港而言，最為理想的立法路徑就是充分運用中央對海南的立法授權，制定《海南自由貿易港離岸金融管理條例》，在明確基本原則的基礎上，較為全面地規定離岸金融的主體問題、交易關系、監管問題等等。對于一些更為細節的問題或者隨著時間的推移而產生的新問題，可以運用政策制定、管理細則等手段加以處理。

1.離岸金融市場準入環節的法律規則設計

金融風險伴隨著金融創新發展的全過程，離岸金融市場準入便是通過將不合格的金融機構隔離在金融市場之外的方式，從預防的角度防范金融風險。防范海南自由貿易港發展離岸金融市場必須首先放寬金融市場的準入門檻尤其是要放寬外資金融機構進入海南離岸金融交易市場的準入門檻。在市場準入的形式上，為更好地保障離岸金融機構的穩健經營，降低離岸金融機構的金融風險，離岸金融機構必須以分支機構的形式進入海南自由貿易港的離岸市場。原因在于分支機構由其金融集團實施直接控制，并且所屬集團對分支機構負有提供資金支持、承擔監督責任的義務，可以更好地保障離岸金融機構的持續經營。在市場準入的方式上，海南自由貿易港應當根據離岸金融機構從事的業務類型適用不同的準入方式，對于既從事離岸業務也從事在岸業務的金融機構應當對其資產實力和賬戶分離管理狀況進行嚴格審查，對于僅從事離岸業務的金融機構則采取核準的方式進入。

2.離岸金融市場經營的法律規則設計

海南自由貿易港需要對離岸金融機構的市場經營活動作出一般性、原則性的指引。在存款準備金制度方面，海南自由貿易港目前離岸金融發展處于起步階段，可借鑒我國香港、新加坡、開曼群島等不設存款準備金的經驗，結合自由貿易港發展實際，對于離岸金融市場可不設法定存款準備金要求，以提高海南自由貿易港離岸金融的自由化程度。在交易貨幣方面，由于海南自由貿易港離岸金融的發展肩負著促進人民幣國際化的重要使命，因此對港內離岸金融交易活動所使用的貨幣應當允許使用人民幣。雖然在離岸金融市場使用的貨幣最好可以實現資本項目可兌換，而人民幣目前尚未達到這一要求，但在自由貿易港內的離岸金融交易使用人民幣仍可實現自由兌換。

3.離岸金融市場退出環節的法律規則設計

完善離岸金融市場退出的法律設計是保障離岸金融健康持續發展的重要環節。將不符合經營離岸金融業務條件的金融機構經由健全的市場退出監管機制及時清理出離岸金融市場，避免造成離岸金融市場“只進不出”的混亂現象。首先，應當完善離岸金融機構退出市場的標準和條件，對于產生嚴重經營危機的離岸金融機構要依照法定的風險處置程序有序退出市場，防止其金融風險進一步擴散。其次，應建立離岸金融風險預警機制，監管機構對離岸金融機構的風險進行持續性跟蹤評估，對具有潛在風險的金融機構及時進行預警并監督機構采取相應的補救措施，將經營風險限制在可控范圍內。央行需為防范金融風險、保障投資者利益、維持市場秩序提供充分的保障機制。最后，需完善離岸金融機構的破產退出機制，當離岸金融機構嚴重資不抵債符合破產條件時，應當建立暢通的破產渠道，在較短時間內完成離岸金融機構的破產清算，提高離岸金融機構破產退出的效率，以免影響其他離岸金融機構的正常運轉。

（二）離岸金融的監管模式選擇：在岸離岸相區分

離岸金融監管不能簡單地套用對在岸金融市場或者涉外金融市場的監管模式，海南自由貿易港應當在借鑒國際監管經驗的基礎上結合自由貿易港發展實際形成具有“海南特色”的監管體系。在監管主體方面，建議海南自由貿易港成立協調統一的離岸金融監管機構，綜合處理離岸金融發展中存在的錯綜復雜的風險和監管難題;在監管內容方面，海南自由貿易港必須從離岸市場準入、離岸市場經營、離岸市場退出全流程全方位的角度為離岸金融的發展提供監管保障;在監管方式方面，海南自由貿易港金融監管機構應轉變監管思維和方式，從傳統的對基本規則的監管轉化為對行為全過程的動態監管，從側重于事后風險處置的監管轉化為事前事中事后的全流程監管;在監管合作方面，海南自由貿易港金融監管機構必須積極主動地尋求離岸金融國際監管合作，與其他國家和地區保持監管信息共享，攜手應對離岸金融這一創新發展模式對金融監管帶來的挑戰。

目前，我國尚未形成統一的離岸金融發展模式，與離岸金融整體模式選擇相關的規定散見于法律文件中。海南自由貿易港離岸金融模式的選擇應立足海南自由貿易港的政策導向及發展實際，海南自由貿易港離岸金融的發展宜參照美國、迪拜的做法采取在岸離岸區分的模式，必須嚴格分離在岸市場與離岸市場，禁止資金在兩個市場之間實現流動，在離岸業務與在岸業務之間建立“防火墻”，監管居民在岸賬戶與離岸賬戶間的交易，以保障離岸金融的健康有序成長。采取在岸離岸區分模式的原因在于：其一，基于海南自由貿易港金融開放的現實，金融開放程度有待進一步加深，仍未完全實現資本項目可兌換，金融風險防控以及金融監管的水平和能力與國際一流水平之間仍存有很大差距，自由貿易港的金融基礎設施建設仍需進一步加強。海南自由貿易港目前不具備采取金融市場完全開放、金融行業經營完全自由的“離岸在岸一體化”模式。其二，海南自由貿易港若通過“避稅型”的離岸金融發展模式、建設國際“記賬中心”的方式來促進金融的開放與創新，無法實現海南自由貿易港金融開放創新服務于實體經濟的實質性要求，金融對實體經濟的服務效用難以得到有效發揮。其三，海南自由貿易港需要充分利用“一線放開”的政策優勢，最大限度地與國際金融資源實現有效結合，又要做好“二線管住”的風險防范工作，在實現與境內港外金融市場有機結合的同時防范跨境金融風險向內地蔓延。在目前海南自由貿易港金融監管體制不健全的背景下，采取在岸離岸區分的離岸金融模式有利于離岸業務與港內、港外境內在岸業務的分離，由金融監管機構對在岸業務和離岸業務進行分類分塊監管，更好地防范跨境金融風險傳導至境內港外的金融市場。

（三）建立統一協調的海南自由貿易港離岸金融監管體系

離岸金融的發展是綜合性、跨行業、跨領域的，需要多個不同金融監管部門之間的協同合作。由于現實中金融監管部門之間溝通協調機制的缺乏，很容易形成各自為政、互不干預的監管格局，在特殊情形下也有可能出現針對離岸金融同一監管事項出臺不同的措施和規定，甚至不同規定和措施之間存在相互沖突的問題。這種情形的發生很容易導致監管空白地帶的存在，在提高監管成本的同時影響監管效率的提升。據此，海南自由貿易港有必要針對離岸金融建立起協調統一的監管體系，設立一個綜合性、整體性的離岸金融監管機構，由該機構負責自由貿易港內所有與離岸金融有關的監管制度的制定以及地方金融監管機構之間的監管協調工作，以降低離岸金融監管成本、提高監管效率、激發離岸金融市場發展活力、維護離岸金融市場的穩定與有序發展，最終助力海南自由貿易港金融開放與創新。

（四）加強離岸金融事前事中事后監管

離岸金融的存在和發展給傳統的金融監管和管轄都帶來了前所未有的挑戰，如何應對這些監管難題、實現金融監管與金融市場活力之間的有效平衡并保障海南自由貿易港離岸金融的持續穩定發展，這是海南自由貿易港實現金融開放創新不可忽視的問題。海南自由貿易港必須從離岸市場準入、離岸市場經營、離岸市場退出全流程全方位的角度為離岸金融的發展提供監管保障：市場準入監管是從源頭上審查進入海南自由貿易港離岸金融市場的機構資質，篩選具有離岸金融資質的金融機構進入離岸市場，防范魚目混珠，擾亂離岸金融市場的正常秩序;市場經營監管是對金融機構從事離岸金融業務的全流程進行監管，監督金融機構經營行為的規范性，防范利用離岸金融平臺規避法律監管的操作風險;市場退出監管對于離岸金融秩序的穩定也至關重要，要構建有效的離岸金融機構市場退出機制，及時清理未實際經營或者有嚴重經營危機的離岸金融機構。

（五）完善離岸金融風險防范機制

海南自由貿易港應當將離岸金融監管的重點放在風險預防上，即通過讓金融消費者熟知風險而為自己做出的金融決定承擔更多的責任，而不應當為了控制潛在的危機而不斷增加限制性規則。換言之，監管機構應將重點放在離岸金融風險預防性措施上，而不是事后處置，離岸金融風險防范的監管效果比風險處置的監管效果要好很多。在離岸金融機構市場準入階段，對其資質、范圍和經營形式進行審查是防范離岸金融風險的源頭;在離岸金融機構市場經營階段，對其資本充足率、業務范圍的交易方式進行持續性監管是防范離岸金融風險的關鍵步驟;在離岸金融機構市場退出階段，為避免產生經營危機的金融機構對整個離岸金融市場產生系統性風險，必須盡快完成市場退出流程。

三、結語

離岸金融將零散的國內金融市場和傳統的國外金融市場緊密結合，為金融要素的流動提供一個信息通暢、交易自由、成本較低、覆蓋全球的市場環境。從國際離岸金融發展的經驗來看，首先，區位優勢是離岸金融發展的重要基礎，較好的金融發展環境是離岸金融市場形成的必備要件。從海南自由貿易港發展離岸金融的區位優勢進行分析，發展離岸金融是海南自由貿易港建設的應有之義，是實現海南自由貿易港金融開放的核心舉措，是海南自由貿易港發展離岸貿易和吸引外來投資的重要支撐，是實現我國人民幣國際化的關鍵步驟，是海南自由貿易港建設過程中的必然抉擇。而且海南自由貿易港發展離岸金融在地理優勢、內在價值、政策導向、建設目標、監管層面、具體操作上都具有可行性。其次，制度要素是離岸金融發展的關鍵因素，海南自由貿易港有必要通過離岸金融立法的引導，用足用好立法權完善離岸金融立法，堅持金融開放性原則，逐步允許境外金融機構在港內從事與本地金融機構相同的金融業務，對境內與境外金融機構在市場準入與退出、日常監管等方面同等對待。最后，全面有效的風險監管是離岸金融發展的重要保障。為保障海南自由貿易港金融安全與穩定，必須構建有效的監管機制，在堅持離岸在岸相分離的監管模式的基礎上，建立統一協調的海南自由貿易港離岸金融監管體系，加強離岸金融事前事中事后監管，完善離岸金融風險預警機制，以促進離岸金融市場的有序發展?！?/p>

（責任編輯：孟潔）

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