司法裁判中情理的規范性轉化

武 飛

（山東大學 法學院，山東 威海 264209）

中國社會在很大程度上是一個情理社會?！疤炖?、國法、人情”三位一體思想構成了中國司法傳統中最重要的司法理念之一，體現了中國這樣一個情理社會法律文化多元主義的面向。與此相對應，中國傳統司法實踐追求一體化的平衡藝術，以實現“準情酌理”“情法兩盡”。時至今日，情理社會依然是中國社會的一個重要表征，同時，中國特色社會主義法律體系已經形成，在既定法體系完整、規范豐富的前提下，關于情理的敘事場景發生了重大改換。一方面，情理在既有規范體系中的地位已不同以往；另一方面，在依法裁判的原則下，情理作為一種價值追求在社會公眾心目中的期待并沒有降低，司法裁判仍被要求“合情合理”。在司法制度上，人們期待“深化司法責任制綜合配套改革，加強司法制約監督，健全社會公平正義法治保障制度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”①習近平：《以科學理論為指導，為全面建設社會主義現代化國家提供有力法治保障》，《習近平談治國理政》第4卷，北京：外文出版社，2022年版，第295頁。。學界已充分認識到，裁判文書釋法說理應充分運用中華優秀傳統文化因素，尤其是頗具我國特色的情理內容。針對當前司法實踐缺乏對情理的有效表達等現象，有學者提出在日常情理中探尋法律的規定性、堅持情法一元的理想法治觀②參見謝暉：《法治思維中的情理和法理》，《重慶理工大學學報》（社會科學），2015年第9期。，也有學者提出可以通過情理運用來豐富法律論證的內在結構③參見王國龍：《司法原情：傳統及當代價值》，《政法論叢》，2015年第1期。。然而，傳統“情理法”作為一種整體性觀念主要是從司法價值方面發揮作用，古代裁判文書經常以模糊思維和飄逸說理為特征，并不符合現代司法制度的規范要求。由此，情理在當前司法制度下應如何有效運用還需要技術路徑方面的探索。

一、司法過程中情理的規范性質

情理在實踐中并沒有成文載體。圍繞情理的性質和內涵，學者們對傳統司法中的情理進行了多維度描述。日本學者滋賀秀三認為，情理是一種常識性的正義衡平感覺，這種衡平與西方的衡平概念不同，中國的衡平更注重整體性。在“情”的指引下，“理”在傳統的司法場域里“并沒有表現出強人所難的嚴格主義要素”。①參見［日］滋賀秀三等著，王亞新等譯：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年版，第13、37頁。梁治平認為，中國傳統社會的法律本質上是在執行道德，官員斷獄往往不限于律法的文義，而是探求其人情、事理的真意，使律法與道德觀念相一致，所以情理在這里指向的是道德②參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年版，第232-305頁。。鄧勇認為，情理是中國式的理性和良心③鄧勇：《論中國古代法律生活中的“情理場”——從〈名公書判清明集〉出發》，《法制與社會發展》，2004年第5期。。汪雄濤指出，情理是指一種情感上當為的事④參見汪雄濤：《明清判牘中的“情理”》，《法學評論》，2010年第1期。?；舸娓ＵJ為，除了客觀事理外，情理還有特殊時代的倫理和概念⑤參見霍存福：《中國傳統法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發生、發展及其命運》，《法制與社會發展》，2001年第3期。。凌斌也認為，情理不是個體情感，而是人倫關系⑥參見凌斌：《法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇》，《中外法學》，2012年第1期。。面對現代司法，情理的豐富內涵并沒有發生明顯改變，就其在裁判文書中的體現，簡單而言，廣義的情理可以包括事理、常識、常情、常理、經驗法則等內容；狹義的情理可與文理、事理、法理并列。然而，情理在現代司法中的規范意義與傳統司法有所不同。

（一）情理是一種社會事實

情理內容雖然在某種程度上與主體和情境相關，但從整體而言，情理內容來自社會生活經驗并反映社會歷史與現實，它們總是超越了特定主體的行動和愿望，作為一種社會事實而客觀存在?！笆聦嵶鳛閷κ挛飳嶋H情況的一種陳述，按其內容而言是事物的實際情況，即是客觀的；按其形式而言是一種陳述或判斷，即是一種知識形式?！雹吲礓魸i：《事實論》，桂林：廣西師范大學出版社，2015年版，第71頁。從客觀角度來看，情理的基礎在于為人們所熟悉且長期留存下來的生活形式。情理是人們對社會現象或事物性質，尤其是人際關系等總結歸納所形成的共性認識，它具有相對穩定的社會心理基礎，是人們認識社會的產物。情理作為一種知識形式，雖然不具有成文性質，但卻是人們可以在社會生活中習得的。一國法律制度可以吸納一些習慣、倡導善良風俗，體現出對情理內容的認可。然而，情理一旦被成文化，就發生了性質轉化，成為國家規范的一部分。同時，國家規范也可能會著力改變一些不為現代法治精神所認可的情理內容，如某些社會性歧視或陋俗，這時情理就會與國家規范產生競爭關系，其可能會式微、被消滅，也可能在一定范圍內仍保持生命力。

情理作為一種社會事實，主要是一種原初性事實而非制度性事實。根據塞爾的社會實在論，事實可分為兩類：一類是不依賴于任何人的意見和同意的“無情性事實”（brute fact，又稱原初性事實或原始事實），可以理解為對陳述對象某些特性的描述；另一類是依賴于人們一致同意的事實，稱之為“制度性事實”，它包含了對各類制度的理解⑧參見［美］約翰·R. 塞爾著，李步樓譯：《社會實在的建構》，上海：上海人民出版社，2008年版，第3頁。。情理主要是一種自然生產的事實，是社會發展過程中自發形成的，但也可能進入法律制度成為制度性事實。例如，親人之間有著相互關懷的情感，即便親人確有犯法行為，人們也不忍因自己的證言使親人身陷囹圄。正是先有了這樣的原初性事實，然后才有古代司法上認可的親親相隱制度①據《漢書·宣帝紀》記載，漢宣帝詔曰：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也。豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死。皆上請廷尉以聞?！?。

（二）情理具有弱規范性

人類具有自發性社會學習的能力。具有社會性合作傾向的社會成員通過學習和繼受，在一定程度上超越知識的個體主觀屬性，形成了與其他社會個體在諸多問題上的溝通和一致。情理包含了一些與倫理、道德信念相關的內容，人們之間可以相互學習和傳達?！拔覀儜{良心認為正確的正義觀念，并不僅僅是形式性的，而總是含有實質性的評價?！雹冢鄣拢萑R因荷德·齊佩利烏斯著，金振豹譯：《法哲學》，北京：北京大學出版社，2013年版，第152頁?？梢?，共同的生活形式同時證成了評價的主體間性，它使得我們理解為什么價值并不是一種任意風格的個體之事③［芬］奧利斯·阿爾尼奧著，宋旭光譯：《作為合理性的理性：論法律證成》，北京：中國法制出版社，2020年版，第309頁。。在人際交往過程中，一種長期存在的行為模式可以具有規范性，即人們不僅自己遵守，也期待他人按這種模式行為。

作為社會事實的情理為人們的社會生活提供了一種穩定的期待。當有人違反這一期待時，人們往往對不符合情理的行為懷有一種特殊的、既含道德憤慨又含利益計較的情感反應。從這一意義上來說，情理是具有規范性的。所謂規范性，是指給人設定行為規范。它不是描述人們做了什么，而是告訴人們有權做什么、應當做什么或可以做什么④參見［美］斯科特·夏皮羅著；鄭玉雙，劉葉深譯：《合法性》，北京：中國法制出版社，2016年版，第55頁。。但是這種規范性本身并不純粹，因為情理只是一類經驗，并沒有直接告訴人們要做什么或不做什么，它告訴人們的是行為應當符合情理。我們期望別人的行為會符合情理，這種期待是一種“規范性期望”⑤［德］尼克拉斯·盧曼著；賓凱，趙春燕譯：《法社會學》，上海：上海人民出版社，2013年版，第89頁。。因此，情理從內容上來說并不是完全個別化的，它具有一定的普遍性。

佩策尼克指出，價值開放性詞語具有如下屬性：（1）這些詞都與情感、態度和行動等相關，具有實踐意義。（2）這些詞也與某些事實相關，具有理論意義。（3）它們的理論意義具有詞法模糊性或多義性。（4）在一個特定案件中，為了決定詞語的具體指涉，人們需要權衡和平衡一些考量⑥［瑞典］亞歷山大·佩策尼克著，陳曦譯：《論法律與理性》，北京：中國政法大學出版社，2015年版，第19頁。。以此來看，情理便屬于典型的價值開放性詞匯。情理的內容有高度的場域依賴性質，即不能簡單地說情理是什么，而必須與社會關系、上下文結合才能明確其內容，此時它的規范性質才能顯現出來。同時，情理對人的行為具有指引功能，社會公眾對司法裁判具有“符合情理”方面的期待。與法律、道德等社會行為規范相比，我們可以說情理僅具有“弱規范”屬性。

（三）情理不具有裁判依據意義上的法源屬性

在傳統司法中，情理通常具有法律淵源的意義。王志強通過對宋代《名公書判清明集》的研究發現，“如果法律有悖于其他原則而與情理相矛盾，執法官員可以通過法律解釋、法律選擇來加以協調，甚至可以置法律于不顧?！雹咄踔緩姡骸赌纤嗡痉ú门兄械膬r值取向南宋書判初探》，《中國社會科學》，1998年第6期。中國古代司法官在天理、國法、人情以及社會習俗等的支配和綜合作用下，對案件作出合于現實理性需要的適當性處理，是司法官在以儒家倫理為主流的多元思想、意識指導下，受到訴訟的特定語境和技術制約之下，對于裁判方案的合情、合理、合法性反復權衡與最終確定的過程⑧顧元：《衡平司法與中國傳統法律秩序——兼與英國衡平法比較》，北京：中國政法大學出版社，2006年版，第13頁。。法官對情理的考量，既可以作為裁判的實質性理由，也可以直接作為裁判依據，還可以作為評判司法裁判的價值基礎。

在現代司法中，情理的規范性效力發生了變化。如果我們簡單說情理是法律淵源，那么這是一種不嚴謹的說法。法律淵源，即法源，這一概念包含了多層次的復雜內涵，其不僅體現了我們對某種規范性質與效力的理解，還對應著特定的法律制度，即規范性效力需要通過制度予以實施?！霸趶V義上，所有法律理由都是法源。在狹義上，所有必須、應當或可能被法律人在工作中采納為權威理由而提出的文本以及實踐等都是法源?！雹伲廴鸬洌輥啔v山大·佩策尼克著，陳曦譯：《論法律與理性》，北京：中國政法大學出版社，2015年版，第297頁。雖然在一個既定法律體系之內，法律淵源的概念基本上囊括了所有可能有效法律規范的內容，但我們在討論情理的規范性效力時，訴諸這一概念卻不是一種有效路徑。

學者們將法律淵源劃分為正式淵源與非正式淵源、效力淵源與認知淵源等多種類型。其中，正式淵源與效力淵源皆指向裁判依據，或稱權威性理由。根據《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》及相關文件精神，除明確規定的規范之外，指導性案例、指導性文件等不作為裁判依據引用，但經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。在立法意義上，除了憲法與立法法中規定的“有效力的法律表現形式”之外，包括習慣、道德等在內的其他規范皆非法律淵源②參見劉作翔：《“法源”的誤用——關于法律淵源的理性思考》，《法律科學》，2019 年第3 期；劉作翔：《回歸常識：對法理學若干重要概念和命題的反思》，《比較法研究》，2020年第2期。。一些情理內容得到立法認可，自然就具有嚴格意義上的法源地位。例如夫妻間應相互扶助、子女應贍養父母，這些內容進入民法典，則便具有了更強的規范效力。在規范結構上，情理是針對不特定的事實進行評價與指引而無具體的構成要件和法定效果③參見杜軍強：《法律原則、修辭論證與情理——對清代司法判決中“情理”的一種解釋》，《華東政法大學學報》，2014年第6期。，這使其與具有假定條件、行為模式、法律后果等要素的成文法律規范存在重要區別。以現代司法所要求的規范體系的封閉性而言，情理所具有的規范性在程度上并不足以使其直接作為裁判依據。

總之，情理兼有事實性與規范性，傳統社會與現代社會皆是如此。情理的事實性與規范性并不矛盾，因為人們對他人的情理期望本身就是一種社會事實，而這種期望又包含行為規范的內容。同時，規范性是一個程度概念，情理的規范性程度決定了它在司法過程中的規范效力。在現代司法中，情理不具有裁判依據的效力，但可以作為證成司法裁判的實質性理由。

二、情理作為裁判理由構建裁判規范

情理進入司法過程有多種路徑。情理可以作為法官的前見，以緘默知識的形式影響司法過程，此時情理要素的動態表現便是法官的情理感，構成任何判決的“無聲開場白”；情理也可以整體作為一種價值取向，成為檢驗司法裁判正當性的標準，即符合情理的裁判被認為是更好的裁判。情理影響司法過程，最為具體和直接的方式，便是作為法律論證的論據以實質性理由證成司法裁判。在此路徑下，情理以顯現的方式實現了規范性轉化，成為裁判規范④我國學界一般在兩種意義上使用裁判規范概念。抽象意義上的裁判規范與行為規范概念相對，泛指裁判依據；個案意義上的裁判規范指法官為待決案件建構的具體裁判規范。本文在個案意義上使用裁判規范概念。的一部分。

（一）情理作為事實認定理由構建案件事實

事實是一種感性經驗的知識形式⑤參見彭漪漣：《事實論》，第6頁。。根據證據裁判原則的要求，認定案件事實必須以證據為根據。在司法實踐中，法官可以通過情理考量判斷證據能力、評價證據證明力，也可以通過情理推斷認定案件事實。

在幾類主要的證據類型中，證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據主觀性強，容易受到各方面因素干擾而減損穩定性。刑事案件經常需要對人過去行為的精神方面進行解釋和理解，犯罪嫌疑人和被告人供述等證據的真實性就非常重要，實踐中法官經常依據情理考量對言詞證據進行評價。例如，在一宗受賄案中，公訴機關提供的證人證言證明：行賄人在結婚當天晚上跑140 多公里去行賄；三人出差，有嚴重鼻炎打鼾的經理劉某祥和他人合住，而另外職位低的人單獨??；行賄人在賓館大廳當著多人的面送錢給被告人……法官認為這些證據與情理不符而未予采信①劉某祥被控受賄罪一案，湖南省漣源市人民法院（2014）漣刑再初字第1號刑事判決書。。在一起盜竊案中，被告人楊某進入張某家后被抓獲，其辯解自己是想要求租房屋。法官從情理上進行了分析：如按被告人所說，其見到戶主時，完全可以說明其來意，但根據各方陳述，被告人說打算租房子之后并無其他交流，而是逃離現場，在被抓回后，聽到戶主意欲報警時其向被害人下跪，并支付了1000元錢，明顯是做賊心虛的表現。此外，被告人當庭供述其逃跑的原因是懷疑遇到“仙人跳”。被害人張某與楊某素不相識，案發當天也是楊某首先進入被害人家，作為戶主的張某對其進行詢問是理所應當的事情。即便張某懷疑其是小偷，如果楊某未實施盜竊行為，也可以向張某釋明，而不應當無理由地懷疑張某欲對其實施敲詐行為。由此法院認為被告人所述逃跑的理由不能成立②楊某被控盜竊罪一案，山西省長治市中級人民法院（2020）晉04刑終39號刑事裁定書。。從情理與證據的關系來看，當情理內容與證據指向一致時，自是無須再單獨討論情理問題。因此，在證據評價環節，法官的情理考量多用于否定證據能力或降低證據證明力。

在司法實踐中，當待證事實缺少直接證據時，便須依賴間接證據作出推論?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第140 條規定了間接證據定罪規則。情理推斷是間接證據推論中常用的事實推論方法③學界對“情理推斷”概念的使用并不統一。有學者認為情理推斷與似真推理、最佳解釋推理相同，但在稱謂上較后兩者更適當；也有學者認為情理推斷有別于相對似真理論（Relative Plausibility Theory）、最佳解釋推論（Inference to the Best Explanation）。參見周洪波：《中國刑事印證理論的再批判與超越》，《中外法學》，2019年第5期；王星譯：《情理推斷在刑事證明中的規范運作——以事實證成理論為分析框架》，《中外法學》，2022年第1期。。情理推斷的主要構成要素包括：（1）作為推理小前提的證據事實，它是情理推斷的“根基”，限定了情理推斷的大致范圍。（2）作為推理大前提的概稱陳述（generalization），也稱概括，它主要是通過歸納形成的關于人的行為和與行為相關的事物的概括性總結，具有或然性。常情常理、經驗知識等內容構成了概稱陳述的重要來源，是情理推斷的關鍵要素。

一般而言，情理在事實情節方面的意義與常識、經驗法則類同，但和經驗法則等內容相比，情理包含了更多對人際關系的理解，其內容更為復雜，也更具不確定性。與客觀事理不同，常情常理是一種日常生活中常見（而非必見）的自然事理和社會生活事理；因為這種事理只是在過往的同樣情景中常見而非必見某一相同事實而積累的規律性認識，所以不是必然性的事理，而只是或然性的事理④常情常理是常識意義上的常見，因而是或然性的事理，而常識上的事理既有必然性的客觀事理，也有或然性的常情常理。參見周洪波：《中國刑事印證理論的再批判與超越》，《中外法學》，2019年第5期。。情理從內容上來看兼有模糊性與不確定性，因此在事實認定過程中，其運用必須結合特定的個案條件。如果要判斷一個人書寫欠條是否出于自愿非常困難，此時必須明確一些語境條件。例如，某人在凌晨，被四個人持刀威脅帶至偏僻公路，并被搶走4300 元現金，且此人寫完欠條后找到機會立即讓家人報警⑤茍某明、呂某義被控敲詐勒索案，四川省南充市順慶區人民法院（2017）川1302刑初226號刑事判決書。。如此，便可以根據這些具體條件綜合考量得出此人書寫欠條并非真實意愿表示。從司法實踐來看，情理以顯現的方式進入司法裁判主要是通過情理推斷過程實現的。情理既不是作為認定事實的證據，也不是直接作為案件事實，而是與證據一起完成事實推理的大前提。情理內容的可靠性直接決定了推理大前提的正當性，也影響法官對證據事實與概稱陳述之間常態聯系的判斷。

整體上可以說，我們相信一件事情，經常是因為它合情合理①參見陳嘉映：《說理》，北京：華夏出版社，2011年版，第251頁。。當一個事實不合情理時，我們會產生懷疑。一些小概率事件，初看起來可能不合情理，但是當訴諸其他專業知識或現代科技時，可能存在可以接受的解釋。在評價事實描述時，我們可以有似真性、最佳解釋、敘事融貫等多種標準。有學者提出“合情性”概念，它意味著在理性的理由之外還存在著與理性理由同樣有力的感性理由，它是超越一己之私的具有普遍性力量的“大感性”，是與理性理由同水平的無可置疑的人性理由②參見趙汀陽：《論可能生活》，北京：中國人民大學出版社，2010年版，第1頁。。筆者認為，“合情性”這一概念頗具中國特色，可以凸顯中國司法的獨有智慧。它可以借以用來作為證據或事實評價的參考標準，與其他標準一起完成案件事實的證成，提升案件事實建構的正當性。

（二）情理作為法律適用理由構建裁判規范

現代法律體系在規范上具有相對封閉性，情理內容無法直接作為裁判依據，但可以作為裁判理由直接影響裁判結果，此時情理可以理解為裁判的智識性理由或認知淵源。情理內容主要存在于人際關系之中，婚姻家庭等涉及人倫關系的民事案件是法官通過情理考量以適用法律的常見領域。例如，在王某容與廈門安寶醫院有限公司醫療服務合同糾紛一案中，王某容與丈夫王某冰在進行人工輔助生殖過程中丈夫因工傷意外去世，其要求醫院完成胚胎移植手術，醫院則以現行法律法規與醫療規范皆禁止為單身婦女實施人類輔助生殖技術為由予以拒絕。法院認為，王某容作為喪偶單身婦女，有別于一般的單身婦女。王某冰系獨子，王某容在丈夫王某冰去世后自愿繼續實施胚胎移植手術為其生育子女，延續家族血脈，符合一般的社會倫理道德，理應得到尊重③王某容與廈門安寶醫院有限公司醫療服務合同糾紛一案，福建省廈門市思明區人民法院（2020）閩0203民初12598號民事判決書。。在王某連與平安人壽保險合同糾紛中，雙方訂立的保險合同中約定了投保人先天性畸形保險人可免責的條款。但法院指出，雖然雙方在合同中有相關約定，但面對上百頁的合同，讓一個沒有專業知識的婦女在簽訂合同時，尋找先天性畸形免責條款實在強人所難④王某連與中國平安人壽保險股份有限公司山東分公司人身保險合同糾紛，山東省濟南市長清區人民法院（2021）魯0113民初1324號民事判決書。。相對而言，民事規范與情理在調整社會關系方面具有高度重合性，情理發揮作用的空間也較大。在上述兩個案件中，法官皆通過情理考量作出了有利于相對弱勢一方的裁判，對雙方的權利義務關系的調整也符合相關法律的目的與價值。

從刑事司法實踐來看，與前述法官多依據情理考量否定證據能力或降低證據證明力類似，在司法裁判中，法官多用情理考量作出出罪判決或處以較輕刑罰。例如，在李某被控犯危險駕駛罪一案中，法院認為，被告人李某在與朋友聚餐臨近結束前，因妻子打電話告知幼子發高燒要求其回家照顧，情急之下沒有選擇打車或者乘坐其他交通工具，而選擇醉駕，其舐犢之情可以得到社會公眾及為人父母者廣泛理解和寬容，亦是人之常情，其醉酒駕駛的主觀惡性與其他僥幸心理的醉駕行為人相比較小?？梢哉J定其危險駕駛犯罪行為屬于犯罪情節輕微，不需要對其判處刑罰⑤李某被控犯危險駕駛罪一案，四川省劍閣縣人民法院（2018）川0823刑初17號刑事判決書。。情理是一個頗具抽象性的概念，其內容的確定經常需要依賴具體場景，即便有些情理內容得到了大多數人的接受和遵守，也不意味著其中不存在爭議，尤其是與刑法的剛性規定遭遇時，其規范意義邊緣的模糊性就更為明顯。例如，朋友間互贈禮物的行為是正常的人情往來還是構成行賄受賄，就需要結合具體情境進行判斷。在王某霞受賄一案中，法院指出，“二人存在長期的同居生活，個人財產存在混同的情況，應當考慮二人具有重組家庭的計劃和感情基礎。在此情形下，情人一方為另一方在事業提拔和責任追究方面建言獻策、通風報信、出面斡旋有關領導，雖有違紀之嫌，但確屬人之常情。王某霞與王某欣主觀上并未將其視為一種交易，而是情感因素驅使下的自愿付出，因此不屬于對國家工作人員職務行為廉潔性的收買。綜上，王某霞收受王某欣給予609.5萬元錢款的行為不應認定為受賄?！雹偻跄诚急豢厥苜V罪一案，北京市高級人民法院（2018）京刑終61號刑事判決書。

作為法官裁判依據的法律規范已經在立法層面進行過情理考量，符合社會的整體價值取向，因此情理考量與法律規范指向相同時，其作用無須強調；只有法官依據情理考量作出與既有規定有所偏離的裁判時，才會特別凸顯情理的規范作用。以情理考量作為法律適用的理由，尤其是作為與現行法規定有所偏離的理由，主要是出于一種對個案正義的追求。然而，“越是考慮情理，越是每個案件都有自己具體的‘情理’，結果，每處理一個案件，就得每次根據不同情況一個一個考慮?！雹冢廴眨菟绿锖泼髦?，王亞新譯：《權利與冤抑：寺田浩明中國法史論集》，北京：清華大學出版社，2012 年版，第366頁。為了防止這種個別主義的傾向走過了頭，致使法官的個體情理判斷超越了集體判斷，必須進行可普遍化證成。有學者指出，“在情理裁判的背后，始終存在論辯的可普遍性原則。古今皆然，只是側重點和表述各有不同?！雹坳惲至?，王云清：《論情理裁判的可普遍化證成》，《現代法學》，2014年第1期。法官的私人知識無法為司法裁判提供充足的理由。這種可普遍化原則，就是要求法官基于情理的考量必須在更大范圍內得到合理性認可。裁判必須要給出理由，而理由本身必定要超越個案的結果，是一個更具普遍性的命題④See Frederick Schauer.Giving Reasons，Stanford Law Review，Vol.47.pp.635-638.。對情理的考量不是權宜之計，關于情理的討論必須被安置在法律語境的理性論證之中，以尋求其中的“共同意義”。和“良心”具有的超越個體性一樣，情理也是一種基于社會生活整體的價值判斷。從這一意義上說，個案正義仍然應是具有普遍性的正義。

三、司法裁判的情理化表達

包括情理在內的諸多資源的混合體構成了司法裁判的實質性理由，它們建構了裁判規范。作為一種“個案的法”，司法裁判不僅要正確地得出，還要恰當地呈現和履行，以實現其對社會關系的調整。裁判文書是社會公眾了解司法的重要窗口，也承擔著溝通、引導等多種社會功能。然而，社會公眾和法律職業共同群體并未分享相同的話語體系，實踐中司法裁判理性化理由的充足與否與裁判得到認可之間經常缺乏對應關系，裁判文書要實現有效說理，經常需訴諸情理。

（一）訴諸情理是實現裁判可接受性的必要途徑

哈貝馬斯指出，“正確性”意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性⑤［德］哈貝馬斯著，童世俊譯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2003年版，第278頁。。接受意味著評價，而評價因價值判斷個體差異性明顯，因而特定案件裁判結果的可接受性并不是普遍的。司法裁判在接受案件當事人、法律職業共同體的評價的同時也呈現于社會公眾面前，當事人及社會公眾對裁判會有情理方面的訴求，通過裁判文書對其進行回應是非常有必要的。作為司法裁判所要影響之人，聽眾有層次之分。在理想狀態下，司法判決得到全體社會公眾的認可和尊重。但理想聽眾或普通聽眾經常是抽象的，在實踐中，大多數案件的關注者只是少數人，法官總是會自覺或不自覺地設定具體聽眾。這些特殊而具體的聽眾，是真實存在的個體，他們有活生生的個性和情緒。因為聽眾通常并不具有法律職業群體共同的知識背景和教育經歷，職業群體內部有效的說服方式經常是行不通的。當論點確定時，要贏得不同聽眾的認可，便需要在不同層次上尋求論據。要追求與聽眾達成共識，既可以訴諸關于事實、真理、假定等現實性內容，也可以訴諸包括價值、層級等偏好性內容①參見［比］哈伊姆·佩雷爾曼，露西·奧爾布萊希茨-泰提卡著；楊貝譯：《新修辭學——一種論證理論》，北京：商務印書館，2021年版，第75-76頁。。同樣道理，針對不同的特定聽眾，需采用不同的修辭策略?？梢?，基于聽眾的多元性，無論是從論證內容來說，還是從修辭策略來說，訴諸情理都是其中重要的一部分。

就司法裁判的所有聽眾而言，接受本身也是有層次之分的。最理想情形是聽眾內心看法與裁判理由高度契合，自然認可并接受裁判結果，給予裁判結果高度評價；其次是聽眾存在與裁判結果不同的看法，但被裁判修辭論證說服，轉而認可裁判結果；再次是聽眾內心的觀念或看法并沒有實質性改變，不認可或不完全認可裁判理由，但被法官或裁判文書中顯現的情感打動，從而愿意接受裁判結果；最后則是完全基于司法權威被迫接受裁判結果?！罢f理不是要我們即使不理解也接受結論，而就是要我們理解?！c其說論證的目的在于從智性上使對方臣服，不如說論證旨在創造新的理解途徑?！雹陉惣斡常骸墩f理》，北京：華夏出版社，2011年版，第214頁。如果不能改變聽眾內心深處的觀念和看法，那么可以退而求其次，至少使聽眾知悉對爭議問題可以有其他的理解方式，而這種理解方式也是“合理”的。

無論聽眾對裁判持有何種層次的接受態度，都應該是建立在有效溝通基礎之上實現的理性評價，“交往理性是人類理解的基礎，也是可接受性的基礎?！雹郏鄯姨m］奧利斯·阿爾尼奧著，宋旭光譯：《作為合理性的理性：論法律證成》，北京：中國法制出版社，2020年版，第266頁。正如法的發現與證成可進行區分一樣，裁判文書訴諸情理并不違背溝通與論證的理性目標。即便司法裁判中可能沒有凸顯對情理的考量，也并不意味著裁判修辭中無需或不可訴諸情理。構成裁判規范的情理與呈現于裁判修辭中的情理并無具體的對應關系。裁判理由建構的先在性并不是為裁判修辭限定藩籬，理由的內容與表達的區分以及裁判修辭對裁判規范的所謂“再加工”，不僅不會減損裁判本身的正當性，而且有助于提升司法裁判在彰顯個案正義等方面的價值。

（二）積極修辭是情理表達的特殊修辭策略

在修辭理論上，修辭可分為消極修辭與積極修辭。消極修辭追求表達明白，沒有模糊和歧義，其表達方式是抽象的、概念的、理智的；積極修辭則要有力、動人，其表達方式是具體的、體驗的、情感的④陳望道：《修辭學發凡》，上海：復旦大學出版社，2010年版，第34-36頁。。一般來說，“理”應是不言而喻的道理，因而是普遍的、整體的，而“情”是依賴情境的、具體的、特別的。裁判文書的背后承載著法律與司法權威，其在釋法說理上主要追求以理服人，因而裁判文書的修辭風格整體上以消極修辭為主，但訴諸情感時則需借助積極修辭以實現以情動人。

語言學者的研究表明，語篇參與者的人際關系親密程度與語篇中情感出現的可能性直接相關⑤參見王品：《從系統功能語言學的三重視角看判決文書的情理》，《語言學研究》第24 輯，北京：高等教育出版社，2018年版，第10頁。。根據這一理論，作為裁判者的法官與當事人有著不平等的社會地位、相對疏遠的人際關系，因此裁判文書出現情感內容的可能性較低。然而，人際關系在本質上是心際關系，它不是就事論事，而是以人對人，是心在打交道⑥趙汀陽：《論可能生活》，北京：中國人民大學出版社，2010年版，第163頁。。就具體個案而言，當事人等經常在司法過程中表達其情感訴求，這種情感訴求本身就成為其司法訴求不可分割的一部分。徐忠明認為，傳統中國具有“情感本體”的文化結構，無論是百姓還是官員皆會采取“訴諸情感”的裁判策略①參見徐忠明：《訴諸情感：明清中國司法的心態模式》，《學術研究》，2009年第1期。。在現代司法中，為了回應當事人的情感訴求，或激發當事人的情感共鳴，法官也需要在陌生的人際關系之中尋求情感上的認同。在我國裁判文書類別中，只有通知書等有對當事人的稱呼，其內容通常比較簡單，作為釋法說理主要載體的判決書和裁定書沒有具體稱呼。但是如需訴諸情感，則法官必須設定具體的特定聽眾。情感的對象是人，而不是議題②［美］加佛著，馬勇譯：《品格的技藝——亞里士多德的〈修辭術〉》，北京：華夏出版社，2014年版，第205頁。。對象確定后激發情感的修辭內容才得以展開?！爱斎藗儽в押脩B度或憎恨態度的時候，抱氣憤態度或溫和態度的時候，他們對事情的看法不同，不是完全不同，就是有程度之別?！雹郏酃畔ＥD］亞里士多德著，羅念生譯：《修辭學》，《羅念生全集》第1 卷，上海：上海人民出版社，2007 年版，第207頁。因此，裁判文書總是致力于正面激發情感以獲取聽眾認同。

心理學家坎迪斯·克拉克指出，同情即為他人感到悲傷和憐憫，他認為同情是人際關系中的一種關鍵情感，是人類社會的基礎④參見［美］喬納森·特納，簡·斯戴茲著；孫俊才，文軍譯：《情感社會學》，上海：上海人民出版社，2007年版，第47頁。。從司法實踐來看，當事人是法官的首要直接聽眾，通過裁判文書凸顯法官對當事人的同情，是積極修辭常見的運用場景。就裁判內容而言，訴諸同情的修辭，往往出現于裁判結果無法滿足處于弱勢地位的當事人訴求之時，此時法官通過積極修辭表達自己的同情之心，以減少當事人接受判決的阻力。在一起破壞林地的案件中，法官說道，民以食為天，農民熱愛土地之心強烈，乃人之常情，但熱愛土地應以合法占有為前提，而不能憑借對土地的一腔熱愛，無視對環境的破壞、對林地植被的毀損，侵犯國家集體或者他人的合法權利⑤黃某福、王某平、劉某有被控非法占用農用地罪一案，河南省滑縣人民法院（2017）豫0526刑初117號刑事判決書。。在一起交通肇事案中，法官認為，在情感方面，本案被害人是一名對未來人生充滿美好憧憬、正在努力準備高考的高三女生?？梢韵胂?，當這個正值花樣年華的少女在完成一天繁重的課業，準備通過人行橫道過馬路返回家中享受父母的呵護時，無論如何不會想到自己那本該精彩的人生、尚未綻放的生命，會終結在一個素昧平生的醉酒司機手中。而更加殘酷的是，被害人的母親當時正在馬路另一側準備迎接自己的女兒。近在咫尺的母親目睹女兒被車撞擊的過程，此時這對母女之間的距離也許就是人世間最近卻又最遙遠的距離。這一場景對于任何具有正常情感和同情心的人來說，都是可以想象到的最為悲傷的畫面之一。正因如此，在本案二審審理過程中，特別是在面對正處中年卻已早生華發的被害人之母以及沉默寡言的被害人之父時，合議庭法官同樣經歷了最為痛楚的心路歷程⑥李某交通肇事案，北京市第一中級人民法院（2015）一中刑終字第1797號刑事附帶民事裁定書。

如果說同情的情感主要是針對具體當事人的，那么憤慨的情感則是在更大范圍內關照到了聽眾情感。在廣受關注的江歌案中，裁判文書說道，劉某曦作為江歌的好友和被救助者，在事發之后，非但沒有心懷感恩并對逝者親屬給予體恤和安慰，反而以不當言語相激，進一步加重了他人的傷痛，其行為有違常理人情，應予譴責⑦江某蓮與劉某曦生命權糾紛一案，山東省青島市城陽區人民法院（2019）魯0214民初9592號民事判決書。。在李某犯詐騙罪一案中，法官也表達了類似的情感。法院指出，僅憑一份真偽不能確定的勞動合同復印件就對李某啟動刑事偵查程序顯然不妥。本案涉案金額僅為14138元，亦沒有查詢到李某之前有類似索要雙倍工資的訴求，在奔穗公司對裁決不服提起訴訟且至今未有實際履行的情況下，上訴人李某卻因此遭遇了長達一年五個月之久的牢獄之災，實在有違人之常情、世之常理，對李某苛處刑罰，背離了人民群眾的樸素認知，必須予以糾正⑧李某被控詐騙罪一案，廣東省廣州市中級人民法院（2019）粵01刑終706號刑事判決書。。憤慨是一種道德情感，在這兩起案件中，一方當事人的行為嚴重違背了社會公眾的行為期待，法官通過裁判文書的語言表達了這種情感，激發了聽眾的情感共識?！叭祟惖睦硇?，更具體地講，人類的決策依靠情感。沒有情感，人們不能把握選擇的效價或效用?！雹伲勖溃輪碳{森·特納，簡·斯戴茲著；孫俊才，文軍譯：《情感社會學》，第18頁。無論是訴諸同情還是憤慨等其他情感，當法官使用恰當的方式激發當事人或社會公眾的感情共識時，便推進了司法過程中各方當事人的良性互動，實質性提升了個案的裁判可接受性與聽眾的公平正義感受。

（三）司法裁判情理化表達的限制

感情是司法信任的重要紐帶，訴諸情感的修辭在增強情感認同方面具有積極意義。在追求裁判可接受性方面，訴諸情理符合理性論證的要求。然而情理內容非常復雜，與之相隨的修辭策略也各有所長，其中積極修辭所固有的個體性與司法裁判追求的普遍性之間存在方向性分歧?！氨M管操縱和度量情感是人類經驗的一部分，但以一種客觀和可靠的方式來操縱和度量情感卻很困難?！雹冢勖溃輴鄣氯A·E. 史密斯，斯蒂芬·M. 科斯林著；王乃弋等譯：《認知心理學：心智與腦》，北京：教育科學出版社，2017年版，第360頁。為避免各類修辭策略與司法的價值相違背，必須在司法場景中對裁判的情理化表達進行規范性限制。

首先，訴諸情理的內容應有方向性限制。裁判文書所表達的情理內容，在理的方面，主要是沒有爭議的道理，具有公共性。在情的方面，則應是正面的、積極的感情。具體來說，人類的情感成分太過復雜，其中既有美好高貴的情感，如愛、友誼，也有卑鄙丑陋的情感，如嫉妒、怨恨等。我們雖然經常說“人之常情”，但顯然并不能將所有“人皆有之”的情感都當作正常情感予以接納。有學者提出，以“對人類尊嚴的尊重”作為區分標準，愛是被允許的，恨是不允許的③參見［美］歐文·費斯著，師帥譯：《如法所能》，北京：中國政法大學出版社，2008年版，第284頁。。由此，訴諸親情比訴諸憤怒更為可取。此外，人類的情感有時長之分，憤怒、恐懼等是短暫的情緒，而親情、友誼等則是更為持久的感情。一般而言，持久的感情更有助于支持人們未來的穩定行為預期。因此，裁判文書的情感修辭應更傾向于訴諸長久的感情，而不應僅追求激發聽眾短時間內的情感認同。簡言之，用于裁判文書釋法說理的感情也需要進行規制，只有與司法所追求的價值一致的感情才能夠作為修辭載體。

其次，訴諸情理的修辭策略及方法應具有適切性。訴諸情理的具體修辭策略及方法須與特定案件的性質、修辭目的相適應。例如，在一起撫養糾紛中，法官說道：“二被告婚姻幾十載，曾經的相知、相親、相容，沒有道理變成現在的事事相對，這樣的話，讓你們共同的子女如何與你們面對？你們的相對已經產生了后果，難道還要繼續以往，還要繼續不幸？”這里法官連續使用了問句。這種問句尤其是反問極具修辭意義，它暗示了與聽眾存在已有共識，回答問題就是對這一潛在共識的再次確認的過程④參見［比］哈伊姆·佩雷爾曼，露西·奧爾布萊希茨-泰提卡著；楊貝譯：《新修辭學——一種論證理論》，第188頁。。這一修辭方法之所以是有效的，主要在于它契合特定的司法場景，與案件類型、性質、當事人具體情況相適應。類似道理，如果要激發情感認同，則通常要使用更為具體的語詞而非抽象的語詞進行形象描述，以觸發聯想。在婚姻家庭糾紛中，“家”是一個高頻出現的意義象征，而在其他案件中就可能不適用。在實踐中，有個別法官會在自己審理的同類型案件中重復使用相同的積極修辭，這顯然無法滿足修辭適切性的要求。

裁判文書的修辭效果是法官和聽眾共同完成的。就司法裁判關系結構而言，聽眾與法官不僅在司法權力關系上居于不平等地位，在話語資源上也并不對等。裁判文書是一種擬制的對話場景，法官如頻繁使用“必須”“應該”“不要”等強加式語氣進行灌輸說教，將不利于充分展示司法善意①參見孫海峰：《裁判文書說理的公共性及其價值》，陳金釗主編：《法律方法》第17 卷，濟南：山東人民出版社，2015年版，第227頁。。如果當事人感受到自己與法官之間存在強烈的不公平情感交換關系，將更不利于其對裁判結果的認同和接受?！靶揶o只有在不被看成是修辭時才能真正發揮其效力?！雹趧喢停骸蹲非笙笳鞯牧α俊?，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2004年版，第25頁。聽眾只有在不覺得修辭者是在故意施展技巧時才有可能真正被說服，因此，裁判文書的修辭方法應以必要、精練為原則，避免頻繁、夸張的修辭。

再次，情理考量的結果應與現行法實現規范融貫。在日常生活中，我們經常使用“情有可原，罪無可恕”來表達情理與法律之間的矛盾沖突。法律主要是規范人們的社會行為，如果將內心情感不正當地表現于外部，危害他人或社會利益，通常就會得到法律上的負面評價。此時不宜簡單地認為這是法律與情理之間的直接沖突，而應認為這是不同評價標準著力于特定行為之上時顯現出的差異。例如，親親相隱雖然在情理上具有合理性，然而我國現行刑法上并沒有正式認可親親相隱制度，通常僅作為酌定量刑情節。因此，在論及此類問題時，不宜直接以親親相隱為理由從輕或減輕處罰，而應將親親相隱作為論證犯罪行為社會危害性的論據，避免與既定法律規范產生規范沖突。這種規范融貫的實現，以情理考量的公共性為基礎。在情理考量過程中，應著力關注并防止個人的情理判斷偽裝成社會公認的情理規則。價值判斷要有理由支持才可能具有意義，情理考量亦是如此。司法過程中的情理考量也需納入法律論證的范圍，遵守理性論證的各類規則和要求。

四、結 語

“情理”是中國特有的多元法律文化的凝結，其體現了中國社會對普遍正義和個案正義二者不可偏廢的期待。在中國古代司法中，情理發揮了類似自然法對實在法的批判、糾正作用③霍存福：《沈家本“情理法”觀所代表的近代轉捩——與薛允升、樊增祥的比較》，《華東政法大學學報》，2018年第6期。，在一定程度上削減了“惡法亦法”與“惡法非法”之爭。在現代司法中，情理作為公眾的司法價值期待仍具有標志性意義。在裁判規范的建構環節，情理可以作為裁判理由進入裁判規范并成為其中不可分割的內容；在司法裁判的表達環節，訴諸情理成為提升司法裁判可接受性的重要途徑。在這一過程中，情理在不同層級上完成了其規范性轉化，推進了一種“合情合理”裁判的產生。