惡意民事訴訟侵權行為與損害賠償責任

楊立新

惡意民事訴訟并非新型侵權行為，本屬于固有的侵權行為類型，應當適用過錯責任原則，屬于一般侵權行為而不是特殊侵權行為，因而《侵權責任法》和《民法典》都沒有對其作出明確規定，這使得侵權責任法理論特別是司法實踐對其一直不夠重視。在最高人民法院的建議下，修訂后的《民事訴訟法》增加了第112 條規制虛假訴訟的規定，①該條規定，2022 年12 月24 日修訂為第115 條；2023 年9 月1 日修訂后仍為第115 條，增加了第2 款?！缎谭ā芬苍黾恿颂摷僭V訟罪。隨后，《商標法》和《專利法》也規定了惡意知識產權訴訟的侵權責任規范。自此，研究惡意訴訟及其侵權責任的著述增多，討論比較深入。對這些法律規定應當如何理解，對惡意訴訟應當如何正名，對這種侵權行為應當如何適用法律，都特別值得研究。

一、惡意民事訴訟侵權行為之正名

（一）惡意民事訴訟侵權行為稱謂之正名

目前理論研究對惡意民事訴訟的稱謂有所不同，多數學者使用“惡意訴訟”的稱謂②參見肖建華：《惡意訴訟及其法律規制》，《法學家》2012 年第4 期；劉迎霜：《惡意訴訟規制研究》，《華東師范大學學報》2020 年第1 期；廖中洪：《惡意訴訟立法規定與規制的技術與原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規定的合理性》，《甘肅政法學院學報》2016 年第2 期。，有的稱為“虛假訴訟”①參見蘇志強：《虛假訴訟程序性規制定位重塑與規則再造》，《清華法學》2022 年第6 期。，有的稱為“濫用訴訟”②參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第4 期。。

1.惡意訴訟與虛假訴訟

惡意訴訟和虛假訴訟是有區別的。有學者認為，惡意訴訟限于一方當事人單獨進行者，即所謂 “惡意”是針對對方當事人；而虛假訴訟是指雙方當事人通謀以規避法律或損害第三方利益者。③參見李春暉：《專利惡意訴訟之認定標準及法律責任》，《知識產權》2019 年第4 期。本文大致認可這種見解，并進一步認為，惡意訴訟與虛假訴訟的主要區別在于以下四個方面。

第一，虛假訴訟是刑法使用的概念。刑事法律已經將“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益”的行為界定為刑事罪名，成為刑法專用概念，侵權責任法不宜再用這一概念稱謂惡意訴訟侵權行為?！睹袷略V訟法》第115 條規定的“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益”“當事人單方捏造民事案件基本事實，向人民法院提起訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益”的行為，其基本特征是虛假訴訟而不是惡意訴訟，況且其后果是罰款、拘留或者追究刑事責任，也不屬于私法規范。

第二，惡意訴訟是私法概念，與虛假訴訟性質不同。通常認為，惡意訴訟是一方當事人通過訴訟侵害另一方當事人的合法權益，造成對方當事人的損害，行為人承擔責任的侵權行為，因而是私法概念。而虛假訴訟是通過非法民事訴訟行為加害訴訟外第三人的合法權益，雖然也可以保護被害人的民事權益，但是，其主要目的是維護正常司法秩序，制裁的是破壞司法秩序的行為，屬于公法概念。

第三，承擔的責任性質不同。虛假訴訟侵害的是正常民事訴訟秩序，具有社會危害性，因此承擔的是對國家的責任，而不是民事責任。惡意訴訟雖然也造成訴訟秩序的破壞，但其本質是侵害被訴人或者第三人的民事權益，是對被侵權人承擔的損害賠償責任。

第四，虛假訴訟發生刑事責任與民事責任競合的，在追究民事責任時可以作為惡意訴訟的具體侵權行為類型?！缎谭ā芬幎ǖ奶摷僭V訟有可能侵害他人的民事權益，構成公法責任和私法責任的競合。例如，雙方當事人惡意串通，在民事訴訟中損害第三人的合法權益，在刑法上觸犯刑律，應當承擔刑事責任。由于這種虛假訴訟行為也造成了第三人合法權益的損害，也構成侵權責任，形成刑事責任與民事責任的競合。因此，虛假訴訟作為惡意民事訴訟的具體類型比較適當，但是不能作為該種侵權行為的整體稱謂。

通過上述比較可以看出，虛假訴訟與惡意訴訟不同，不能混用。從私法的角度研究惡意訴訟這一基本類型的侵權行為，不宜使用虛假訴訟的概念。

2.惡意訴訟與濫用訴訟

也有學者將惡意訴訟稱為濫用訴訟，認為虛假訴訟概念之定義在民事訴訟實踐中難以統一。涵蓋虛假訴訟、惡意訴訟、無理纏訟等行為，為顧概念之周延，故而統采“濫用訴訟”之概念。就文義而言，“濫用”一詞含“無節制、不加選擇”之意，既含主觀狀態之傾貶，又達客觀形態之抽象，兩者兼顧，且于學理和比較法皆有跡可循，較為妥適。①參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第4 期。

本文對此有不同見解。惡意訴訟和虛假訴訟都是法律和法理通常使用的概念，具有相當的穩定性，雖然有不同看法，但并不妨礙其正常使用。濫用訴訟以往未見使用，屬于新造概念，侵權責任法理論并不認可，且與濫用訴權的概念過于相似，而濫用訴權是惡意訴訟的具體行為類型，太容易混淆，故不宜用“濫用訴訟”的概念指代惡意訴訟。

（二）實體法和程序法的惡意訴訟概念之正名

不可否認，有些國家和地區的法律是在訴訟法中規定惡意訴訟，如《葡萄牙民事訴訟法》和我國澳門特別行政區民事訴訟法等都有惡意訴訟的規定。但是，惡意訴訟的本質是侵害對方當事人民事實體權益的違法行為，只不過是發生在民事訴訟領域，是行為人通過民事訴訟程序，對被訴人惡意提起民事訴訟，通過法院和法官“之手”使被訴人或者第三人的合法權益受到損害?？梢?，惡意訴訟是發生在民事訴訟領域中的侵權行為，是侵權法的范疇，因而規范惡意訴訟的法律規范不論規定在哪一部法律中，其性質都屬于侵權特別法，屬于《民法典》第11 條規定的民法特別法范疇，是實體法的概念，不能因惡意訴訟發生在民事訴訟領域或者規定在民事訴訟法中而成為程序法概念。

（三）惡意民事訴訟侵權行為概念之定義

對惡意民事訴訟的概念界定，我國不論司法實務抑或學界賢達之探討，都存在對虛假訴訟與惡意訴訟概念之爭。②同注①。具體而言：一是認為，惡意訴訟是指當事人故意提起一個在事實和法律上無根據之訴，使受害人陷于不利司法境地、受到不利益甚至不公正判決，從而為自己謀取不正當利益的訴訟行為③參見于海生、賈一峰：《論惡意訴訟侵權責任中的損害》，《學術交流》2010 年第9 期。；二是認為，惡意訴訟是指一方或雙方當事人惡意欺騙法院，通過訴訟程序打擊對手或通過法院裁判中關于事實或權利方面的認定，從而獲得對方或第三人財物或其他不正當利益的行為④肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，《中國人民大學學報》2012 年第4 期。；三是認為，惡意訴訟是指惡意濫用訴訟程序，不以保護自己的合法權益為目的，而以使訴訟相對方或第三人在物質上、精神上蒙受損失為目的進行的訴訟。⑤參見劉迎霜：《惡意訴訟規制研究》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。

官方對惡意訴訟的定義是2004 年發布的《最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告》規定的。該報告認為，惡意訴訟一般指故意以他人受到損害或獲取不法利益為目的，無事實根據和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。⑥參見最高人民法院民三庭關于惡意訴訟問題的研究報告，道客巴巴 (doc88.com)，2023 年8 月24 日訪問。這個概念定義的顯然不是《民事訴訟法》第115 條規定的虛假訴訟，而是典型的惡意民事訴訟概念。

對惡意民事訴訟概念的定義，《美國侵權行為法重述（第二次）》的表述是：“在下列情形下，積極參與引發、繼續或設法促成針對他人的民事程序的私人，應對該他人承擔不當民事程序之責任：（a）其行為沒有合理根據，而且主要是為了獲得對該程序所基于的主張的適當裁決以外的其他目的，并且（b）除只有一方當事人的情形外，該程序以有利于提起該程序所針對一方的結果而終止?！雹倜绹▽W會：《美國法律整編·侵權行為法》，劉興善譯，臺北司法周刊雜志社1986 年印行，第569 頁。美國的惡意訴訟也稱為惡意利用訴訟程序，概括為一類侵權行為，即刑事訴訟程序中的非法控訴、民事訴訟程序中的非法利用民事訴訟程序，以及濫用訴訟程序侵害他人合法權益的侵權行為。②參見楊立新：《侵權責任法》，高等教育出版社2021 年版，第165 頁。本文認為，惡意民事訴訟是指當事人沒有訴權或者超出合法訴權范圍，故意提起民事訴訟，意圖實現侵害對方當事人或者第三人民事權益非法目的的一般侵權行為。

有學者概括惡意訴訟的特點為：一是形式上的合法性；二是極強的隱蔽性；三是成本低，損害大。③參見王靜、張蘇柳：《知識產權惡意訴訟疑難問題探析——以騰訊訴譚發文案為例》，《法律適用》2021 年第4 期。這樣認識惡意民事訴訟的特點，只是對這一概念的表面認識。在界定惡意民事訴訟時，應當重點解決以下幾個問題。

第一，惡意民事訴訟發生在民事訴訟領域。美國侵權法的惡意訴訟也包括刑事訴訟領域的惡意控告。界定我國的惡意訴訟，應當限制在民事訴訟領域，因為現行法律規定和官方定義都認為惡意訴訟發生在民事訴訟領域，故稱為惡意民事訴訟更為準確，且大多數學者都主張惡意訴訟主要解決的是民事訴訟中的問題，一般不包括刑事上的惡意控告。④這樣處理的后果是，惡意控告不在惡意訴訟之中，發生惡意控告須另行規范。筆者的看法是，對惡意控告，在沒有具體規范之前，參照惡意訴訟的規則處理。

第二，惡意民事訴訟的行為人須沒有訴權或者超出正當訴權范圍而起訴。認定行為人的起訴為惡意訴訟的根據包括：一是沒有訴權，無中生有地起訴被訴人；二是有訴權，但其起訴的訴訟請求超出正當訴權范圍。這兩種情形都是起訴沒有訴權依據，或者完全沒有訴權依據，或者雖然有訴權根據但行為人意圖實現的卻是正當訴權之外的非法目的。

第三，行為人提起民事訴訟的目的是侵害被訴人或者第三人的民事權益。惡意民事訴訟的行為人由于沒有訴權或者超出正當訴權，其訴訟追求的并非訴權的合法目的，而是侵害被訴人或者第三人的民事權益。有的是一方行為人實施惡意民事訴訟意圖侵害被訴人的民事權益；有的是雙方當事人惡意串通，意圖通過訴訟行為共同侵害案外第三人的民事權益。后一種情形是虛假訴訟，從責任競合的角度，救濟第三人私權損害的方法就是侵權損害賠償，刑事責任和違反訴訟秩序的制裁都無法救濟該損害，且其特點也是訴訟當事人以行使訴權為名，行損害案外第三人民事權益之實，也構成惡意民事訴訟。

第四，惡意民事訴訟的屬性是一般侵權行為。定義惡意民事訴訟概念，應當特別強調其不是特殊侵權行為，不能因為《民法典》侵權責任編第三章至第十章沒有對惡意訴訟作明文規定，就認為我國法律對惡意訴訟沒有法律規制。必須明確，惡意民事訴訟是一般侵權行為，其適用法律的依據是《民法典》第1165 條第1 款，是該侵權行為一般條款所概括的侵權行為。對此，《商標法》《專利法》專門規定了商標惡意訴訟和專利惡意訴訟，是知識產權法對兩種知識產權惡意訴訟的規定，但是究其實質，知識產權惡意訴訟也仍然在《民法典》第1165 條第1 款規范的范圍之內。

二、惡意民事訴訟侵權行為的法律適用規則

研究惡意民事訴訟侵權行為的法律適用，應當著重解決以下問題。

（一）《民事訴訟法》第115 條沒有規定惡意民事訴訟侵權責任

學者大多認為，《民事訴訟法》第115 條是我國法律對惡意訴訟的規范，經過2023 年修訂的條文內容是：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄爱斒氯藛畏侥笤烀袷掳讣臼聦?，向人民法院提起訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，適用前款規定?！边@是對民事訴訟當事人惡意串通，企圖通過民事訴訟侵害他人合法權益，或者當事人單方捏造基本事實起訴，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的破壞訴訟秩序，損害他人合法權益的行為予以制裁的明確規定。這是基于近年來我國訴訟實踐中虛假訴訟日益嚴重的形勢，在民事訴訟程序立法上采取的遏制“惡意訴訟”的對策。但是，如果從訴訟實踐中法官對“惡意訴訟”的識別以及規制機制立法設置的角度上看，目前《民事訴訟法》有關“惡意訴訟”立法規定以及規制機制設置的科學性與合理性，還是值得研究的。①參見廖中洪：《“惡意訴訟”立法規定與規制的基數及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規定的合理性》，《甘肅政法學院學報》2016 年第2 期。

這一見解的前段是認為《民事訴訟法》第115 條規定了惡意訴訟的代表性見解，后段是認為該條規范存在缺陷，但表達含蓄，也沒有直接說明缺陷之所在。

2023 年9 月修訂的《民事訴訟法》第115 條增加規定第2 款的目的是：虛假訴訟擾亂司法秩序，損害司法公信力和司法權威，需要從立法上進行嚴格規制。這是在系統總結司法實踐經驗的基礎上，對于單方捏造民事案件基本事實形成的虛假訴訟，明確其應當與當事人惡意串通形成的虛假訴訟適用同樣的法律規則，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。②參見王俏：《我國民事訴訟法完成修訂，將更好保障當事人的訴訟權利和合法權益——解讀新修改的民訴法》，《人民法院報》2023年9 月2 日。新增加的第2 款也沒有規定惡意訴訟侵權責任，而是針對一方當事人虛假訴訟的司法制裁和刑事責任，與惡意串通虛假訴訟及其后果相對應。

《民事訴訟法》規定惡意訴訟的立法建議，是最高人民法院在2011 年8 月《關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改立法建議稿》中提出來的,建議增加規定的內容是：“當事人惡意起訴、故意拖延訴訟或者具有其他濫用訴訟權利情形的,人民法院可以對行為人進行罰款,對方當事人有權要求行為人賠償因此造成的損失?！雹廴珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會民法室: 《2012 民事訴訟法修改決定條文解釋》,中國法制出版社2012 年版,第238-239 頁。修正《民事訴訟法》對該立法建議，一是采納了對虛假訴訟司法制裁的辦法，二是未采納規范惡意訴訟損害賠償責任的建議，三是增加規定了對虛假訴訟的刑事責任制裁。如果《民事訴訟法》該條規定采納了“對方當事人有權要求行為人賠償因此造成的損失”的建議，對此作出規定，就構建了惡意民事訴訟侵權責任的規范。這看起來是一個遺憾，原因是立法機關在修法時的認識局限和態度過于謹慎,導致《民事訴訟法》第115 條規制范圍的局限。①參見蘇志強：《虛假訴訟程序性規制定位重塑與規則再造——以〈民事訴訟法〉第115 條為中心》，《清華法學》2022 年第6 期。

值得注意的是，2015 年8 月29 日通過的《刑法修正案（九）》將虛假訴訟入罪，目的在于克制對司法資源的濫用，維護我國法制權威。據此，《刑法》第307 條之一 規定：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹谠摽钜幎ㄖ?，還規定了單位犯該罪、司法人員犯該罪等刑法規范。這是《刑法》對虛假訴訟罪的規定，認定以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為構成虛假訴訟罪，與《民事訴訟法》第115 條規定相呼應，規定的也不是惡意訴訟侵權責任。

2016 年6 月20 日印發的《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》②最高人民法院法發〔2016〕13 號。，針對的是《民事訴訟法》第115 條規定的司法制裁、刑事制裁的適用方法。由于該條文沒有規定，因而對惡意民事訴訟沒有提出法律適用指導意見。

可見，《民事訴訟法》第115 條的規定不能作為惡意民事訴訟的法律適用依據，起碼對惡意民事訴訟的基本行為方式即行為人惡意訴訟侵害被訴人合法權益的侵權行為不能適用；即使對虛假訴訟損害第三人民事權益的責任競合，該條文對適用侵權責任法的規定也是回避的。

（二）《專利法》和《商標法》規定的惡意民事訴訟規則

在我國現行立法中，只有《商標法》和《專利法》規定了惡意訴訟侵權責任的法律規范。

首先規定惡意訴訟侵權責任的，是2019 年4 月23 日第四次修正的《商標法》第68 條第4 款規定：“對惡意申請商標注冊的，根據情節給予警告、罰款等行政處罰；對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰?！痹摋l文后半段明確規定了“惡意提起商標訴訟”，雖然規定的后果是“處罰”，而嚴格的處罰不包括損害賠償，但是作廣義解釋，認為民事處罰也是可以包括損害賠償責任的。

對惡意訴訟侵權責任作出準確規定的，是2020 年10 月17 日第四次修訂的《專利法》第47 條第2 款，即：“宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償?！痹摋l文的最后一句，明確規定了專利惡意訴訟的侵權責任規范。

這兩部知識產權法規定的是惡意商標或者專利訴訟侵權行為及其損害賠償責任。最高人民法院對此作出呼應，修訂后的《民事案件案由規定》第171 條規定了“因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛”案由，確認其為侵害知識產權的惡意訴訟侵權行為。

《商標法》和《專利法》這兩個條款對惡意民事訴訟的規范都有不足。例如：《商標法》第68條規定的確實是惡意民事訴訟，但是法律后果卻規定為“處罰”而不是賠償；《專利法》第47 條規定的是惡意訴訟的賠償責任，但其前提是“宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力”。該規定過于復雜，雖然寬于惡意訴訟的適用條件，但是專利惡意訴訟確實包含在其中。

可見，《商標法》和《專利法》的上述兩條規定，對知識產權惡意訴訟侵權責任存在規范不足，但都可以解釋。這也是《民事案件案由規定》確認知識產權惡意訴訟糾紛案由的依據，只是其中缺少著作權等知識產權的立法依據。不過，既然商標權、專利權、著作權等知識產權具有共性，將《商標法》和《專利法》的上述規定作為“知識產權惡意訴訟責任糾紛”規定的案由，法理上成立。

盡管如此，對商標惡意訴訟和專利惡意訴訟責任糾紛案件的法律適用，以及其他知識產權惡意訴訟責任糾紛案件的法律適用，依照或者參照的法律依據都是存在的。從這個意義上說，對侵害其他民事權益的惡意民事訴訟責任糾紛案件的法律適用，雖然沒有明確、具體的法律條文依據，但是依據參照適用法律的規則適用法律，其實也沒有問題。

（三）國外惡意民事訴訟責任糾紛案件適用的法律比較

毫無疑問，惡意民事訴訟假借正當的訴訟程序以圖實現非法侵害他人之目的，不但浪費了我國極度緊張的司法資源，由國家公權力和公信力為其行為背書，同時也損害了他人利益①參見劉迎霜：《惡意訴訟規制研究》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。，是一種嚴重的侵權行為。而惡意訴訟是諸多濫訴行為中最為嚴重及惡劣的一種訴訟行為，也是世界各國民事訴訟程序立法規制的重點。②參見蘇廖中洪：《“惡意訴訟”立法規定與規制的基數及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規定的合理性》，《甘肅政法學院學報》2016 年第2 期。應當有切實可行的法律適用規則，確定惡意民事訴訟的侵權責任，保護被侵權人的合法權益，似乎立法上予以明確規定是最好的方法。其實不然，結合我國的實際立法和司法現狀，在比較法的意義上，最值得借鑒的是德國、日本和美國對惡意訴訟的法律適用方法。

1.德國法

《德國民法典》和程序法都沒有明確規定惡意訴訟侵權行為。在他們看來，惡意訴訟行為是典型的一般侵權行為。有學者認為，德國是通過判例確立了以損害賠償訴訟對惡意訴訟中受害一方當事人的救濟。其實不然，因為《德國民法典》第823 條和第826 條是侵權行為一般條款，規范的就是一般侵權行為，對該法典沒有在特殊侵權行為中作出特別規定的一般侵權行為，只要符合第823條或者第826 條規定的侵權行為構成要件，就可以依照侵權行為一般條款作出判決。這正是大陸法系侵權法規定的侵權行為一般條款的基本職能。德國帝國法院民事判例曾經認為，通過詐騙法院或當事人取得的確定判決根本不發生既判力，受害的當事人無須提起再審程序，即可直接根據《德國民法典》第826 條“故意以悖于公序良俗的方法，加損害于他人”的規定，對詐騙人提起損害賠償之訴。③參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，《中國人民大學學報》2012 年第4 期。這正是大陸法系侵權行為一般化立法在適用中的基本特點。④參見楊立新：《論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式選擇》，《河南省政法干部管理學院學報》2003 年第1 期。

2.日本法

日本對于惡意訴訟的法律規制與大陸法系侵權法的適用方法相同。日本最高法院判例認為，通過詐騙取得的判決有既判力，但是被害人可以不通過再審訴訟而提起侵權損害賠償之訴。詐騙人在判決成立過程中意圖損害對方當事人的權利，以其行為妨害對方當事人參與訴訟，或主張虛假事實等不正當行為詐騙法院，取得不該有的確定判決時，被害人可直接提起損害賠償訴訟。①參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第585-586 頁。其法律依據，就是《日本民法典》第709 條，因為該條關于“故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對于因此所發生的損害負賠償責任”②《最新日本民法典》，渠濤譯，法律出版社2006 年版，第151 頁。的規定，涵蓋了所有的一般侵權行為。惡意訴訟是一般侵權行為，當然涵括在其中。

3.美國法

美國的惡意訴訟是一種獨立的侵權行為類型。如果訴訟的一方當事人惡意地、沒有合理的理由，使他方陷入一種刑事或民事訴訟中受到審判，并因此受到損害，惡意提起訴訟者就構成惡意訴訟的侵權行為，受到惡意訴訟行為侵害的受害一方當事人可以提起侵權損害賠償之訴，惡意訴訟行為人應當承擔侵權損害賠償責任?！睹绹謾喾ㄖ厥觯ǖ诙危穼阂庠V訟侵權行為分為三種類型：一是惡意刑事告發；二是惡意民事訴訟；三是濫用訴訟程序。這一示范法將惡意訴訟納入侵權行為類型中，并且被多數法院所引用，制裁非法利用國家司法資源達到私人非法目的的訴訟行為，保護好被惡意訴訟行為侵害的當事人的合法權益。該示范法規定的價值在于，惡意訴訟是侵權行為的類型，依據普通法可以對其確定侵權責任。

4.比較結論

以上列舉的德國和日本對惡意訴訟的法律適用方法，是大陸法系侵權法的通常做法，也是大陸法系侵權法規定的侵權行為一般條款的基本功能。③參見張新寶：《侵權行為法的一般條款》，《法學研究》2001 年第4 期。例如：《法國民法典》第1382 條關于“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人有義務賠償損害”④《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010 年版，第351 頁。的規定，是世界上第一個侵權行為一般條款；《西班牙民法典》第1902 條關于“任何行為使他人受損害時，因自己的過失或疏忽而致行為發生之人對受害人負賠償的責任”⑤《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學出版社2013 年版，第464 頁。的規定；《葡萄牙民法典》第483 條關于“因故意或者過失不法侵犯他人權利或者違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償”⑥《葡萄牙民法典》，唐曉晴譯，北京大學出版社2009 年版，第86 頁。的規定等，都是侵權行為一般條款。不論是德國法系民法典還是法國法系民法典都是如此，都可以適用于對惡意訴訟侵權責任的認定。

美國法是判例法，其示范法把惡意訴訟作為典型侵權行為類型進行規定是有道理的。我國《民法典》雖然對侵權行為類型化作了擴展規定，然而由于惡意民事訴訟不屬于特殊侵權行為類型而不作具體規定，但是，在具體確定惡意民事訴訟侵權行為的類型時頗有借鑒價值。

（四）我國對惡意民事訴訟侵權責任的法律適用方法

1.《民法典》不明文規定惡意民事訴訟侵權行為的合理性

對惡意民事訴訟侵權行為如何適用法律，有學者在《民法典》編纂中主張應當明文規定惡意訴訟，使制裁惡意訴訟行為有法可依。有學者認為，惡意訴訟作為一種特殊侵權行為，應當在此次修法（編纂《民法典》侵權責任編——筆者注）中進行規定，發揮侵權行為法對惡意訴訟的規制功能。①參見劉迎霜：《惡意訴訟規制研究》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。主張規定惡意訴訟的原因，是認為民法典學者建議稿曾將“惡意訴訟”納入民事侵權情形之一。但在此之后，惡意訴訟的相關規定在全國人民代表大會正式公布的《民法典（草案）》及正式版本中并無出現。②參見姜南：《商標惡意訴訟的認定與法律規制》，《江西財經大學學報》2021 年第4 期。因而認為，我國惡意訴訟的一般法律規范欠缺，無法可依，只有商標惡意訴訟和專利惡意訴訟才有法可依。惡意訴訟是一種侵權行為，可以由《侵權責任法》進行規制，對受害人進行民事救濟。然而，由于《侵權責任法》沒有把惡意訴訟列為一種典型的侵權行為，司法實務中又囿于民事訴訟案由的規定，往往使惡意訴訟受害人民事救濟無門，惡意訴訟侵權行為人也無須對自己惡意侵害他人權益的行為承擔任何民事賠償責任。③同注①。

有學者通過實踐調查認為，在實體法方面，雖然關于濫用訴訟之侵權責任的學理探討如火如荼，但從選取的30 個典型民事判決觀之，實務處理中儼然形成以《民事訴訟法》第112 條④參見現《民事訴訟法》第115 條。為中心之程序法主導模式，課以侵權責任者僅有5 例。因而在法律適用上，增進侵權法與程序法對濫訴行為之協力共治，方為解決之道。⑤參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第4 期。

可見，多數學者和法官認為，我國法律對惡意民事訴訟并沒有進行具體規范，《民法典》侵權責任編沒有規定惡意民事訴訟的侵權行為類型，再加上《民事案件案由規定》也沒有規定惡意訴訟的案由，因而認定惡意訴訟侵權責任沒有法律依據。

這樣的看法似乎不錯。但問題是，惡意民事訴訟不是特殊侵權行為?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉帒斠幎ǖ奶厥馇謾嘭熑?，一是責任主體特殊，主要是適用替代責任規則（侵權責任編第三章）；二是適用歸責原則特殊，主要適用無過錯責任原則和過錯推定原則（侵權責任編第四章至第十章）。承擔的責任形態不是替代責任，或者適用歸責原則不是無過錯責任原則或者過錯推定原則的侵權行為，不必作為特殊侵權責任規定。例如，《民法典》規定醫療損害責任為特殊侵權責任，雖然主要適用過錯責任原則，但是承擔的責任形態是替代責任。⑥參見程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2021 年版，第636 頁、第649 頁。又如，網絡侵權行為也適用過錯責任原則，但是，網絡服務提供者與網絡用戶承擔部分連帶責任或者連帶責任、實行避風港原則或者紅旗原則，也是責任形態特殊。⑦參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2021 年版，第317-321 頁。惡意民事訴訟既不適用無過錯責任原則和過錯推定原則，責任形態是自己責任而不是替代責任，因而《民法典》侵權責任編第三章至第十章不對其作明文規定，是完全有理由的。

2.我國對惡意民事訴訟責任糾紛案件適用法律的基本方法

抱怨我國法律對惡意民事訴訟不重視而不加明文規定的原因，在于不理解大陸法系侵權法與英美法系侵權法的不同規范方法。這就是，自1804 年《法國民法典》規定第1382 條開創了對一般侵權行為采取一般化立法方法，將羅馬法規定的數種“私犯”歸納到一起概括為一般侵權行為、全部容納在該條文中不再作具體規定以來，各國民法典基本依照這一傳統規定侵權法。即使規定侵權行為實現高度類型化的《埃塞俄比亞民法典》，也仍然沒有規定惡意訴訟，應當適用該法第2028 條關于“任何因過犯給他人造成損害的人，得賠償損害”①《埃塞俄比亞民法典》，薛軍譯，中國法制出版社、金橋文化出版（香港）有限公司2002 年版，第371 頁。的規定。

我國《民法典》以及之前的類法典化的松散型民法立法，對侵權行為采取的都是大陸法系一般化的立法傳統?！睹穹ㄍ▌t》第106 條第2 款、《侵權責任法》第6 條第1 款以及《民法典》第1165 條第1 款，都是我國侵權法的侵權行為一般條款。故目前對惡意民事訴訟的法律適用，應當適用《民法典》第1165 條第1 款關于侵權行為一般條款的規定。這是因為：

第一，惡意民事訴訟是一般侵權行為，不是特殊侵權行為。對惡意民事訴訟既不適用無過錯責任原則或者過錯推定原則，承擔責任的主體也不特殊。其特殊之處只是在于實施侵權行為的場合特殊，是在民事訴訟領域、在法官眼皮底下實施的侵權行為，是借“法官之手”即國家審判權實現侵害對方當事人合法權益的非法目的，行為人的故意極為明顯。因此，德、日民法認為是欺詐法院，不無道理。故惡意民事訴訟是一般侵權行為，是應當適用過錯責任原則的侵權行為。

第二，對一般侵權行為不規定特別規范，直接適用侵權行為一般條款。在大陸法系侵權法中，侵權行為一般條款可以適用于所有的一般侵權行為，法律不再對適用過錯責任原則的一般侵權行為作具體規定。這與英美法系侵權法具體列舉侵權行為類型、適用法律須“對號入座”、法官對沒有判例法確認的侵權行為類型不能輕易裁判，是完全不一樣的，其法律適用方法有根本區別。我國《民法典》不規定惡意民事訴訟并非輕慢這一侵權行為，而是另有法律適用方法。

第三，作為一般侵權行為的惡意民事訴訟，應當適用《民法典》第1165 條第1 款關于侵權行為一般條款的規定，直接認定訟爭的訴訟行為是否符合過錯責任原則的要求，是否構成侵權責任。構成惡意民事訴訟，符合一般侵權行為適用過錯責任原則構成要件要求的，直接適用該條規定即可。

有人會質疑，既然對惡意訴訟應當適用侵權行為一般條款，民法典草案建議稿為什么還要專門建議規定惡意訴訟呢？誠然，梁慧星主持起草的《中華人民共和國民法典草案建議稿》第1580 條規定了“惡意起訴，告發”②梁慧星：《中華人民共和國民法典草案建議稿》，法律出版社2003 年版，第312-313 頁。，王利明主持起草的《中華人民共和國民法典草案建議稿》第1859 條規定了“惡意訴訟、告發的責任”③王利明：《中華人民共和國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004 年版，第241 頁。，筆者主持撰寫的《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿》也專設第八節規定“無正當理由的訴訟的侵權行為”，規定了惡意訴訟、惡意告發、濫用訴權三種侵權行為④參見楊立新：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007 年版，第19 頁。。但是，這些法律草案建議稿規定侵權行為，是在侵權行為法一般化立法的基礎上盡量實現侵權行為類型化，規定更多的侵權行為類型以便于法官實務操作。將“惡意訴訟、告發”“無正當理由的訴訟的侵權行為”，梁稿規定在“自己的侵權行為”即一般侵權行為中，王稿規定在“特殊的自己責任”中，楊稿則規定在“過錯的侵權行為”中，都未將惡意訴訟作為特殊侵權行為對待。這種立法方法，與《埃塞俄比亞民法典》規定侵權行為類型的方法相似，是規定在“因過犯所生責任”即過錯責任的一般侵權行為之中的。立法機關制定《侵權責任法》和《民法典》，沒有采納對一般侵權行為也進行類型化立法的建議，仍然采用侵權行為一般化和類型化結合的立法傳統。筆者一直將惡意訴訟作為適用過錯責任原則的一般侵權行為類型，應當適用《民法典》第1165 條第1 款規定認定侵權責任。①參見楊立新：《侵權責任法》，高等教育出版社2021 年版，第165-167 頁。

因此，《民法典》沒有規定惡意民事訴訟侵權行為，不會造成無法可依的結果，因為《民法典》第1165 條第1 款已經為惡意民事訴訟侵權責任提供了法律依據，確立了請求權法律基礎。

（五）如何認識《民事案件案由規定》未規定“惡意民事訴訟責任糾紛”案由

對惡意民事訴訟的法律適用可能還會有疑問。既然惡意民事訴訟可以直接適用《民法典》第1165 條第1 款規定認定侵權責任，為什么《民事案件案由規定》明確規定了知識產權惡意訴訟責任糾紛，而不規定惡意民事訴訟責任糾紛案由呢？有的法官認為，《民事案件案由規定》只規定了知識產權惡意訴訟責任糾紛案由而沒有規定惡意民事訴訟責任糾紛案由，則實務適用知識產權惡意訴訟責任糾紛有依據依照《民法典》第1165 條第1 款規定，認定惡意民事訴訟責任糾紛案件就沒有案由可以依據。

應當看到，《最高人民法院關于印發修改后的〈民事案件案由規定〉的通知》第五部分第1項規定：“確定個案案由時，應當優先適用第四級案由，沒有對應的第四級案由的，適用相應的第三級案由；第三級案由中沒有規定的，適用相應的第二級案由；第二級案由沒有規定的，適用相應的第一級案由?！庇嘘P侵權責任糾紛的案由，第一級案由和第二級案由是一樣的，都是“侵權責任糾紛”，在此之下分為第三級案由和第四級案由。第三級案由和第四級案由中都沒有規定惡意民事訴訟責任糾紛，就應當適用第二級案由“侵權責任糾紛”。由于《民事案件案由規定》在“侵權責任糾紛”案由下沒有規定一般侵權行為的案由，因此該通知的第四部分第4 項又規定：“具體適用時，涉及侵權責任糾紛的，為明確和統一法律適用問題，應當先適用第九部分‘侵權責任糾紛’項下根據侵權責任編相關規定列出的具體案由；沒有相應案由的，再適用‘人格權糾紛’‘物權糾紛’‘知識產權與競爭糾紛’等其他部分項下的具體案由?！边@些在第九部分“侵權責任糾紛”項下沒有具體規定的一般侵權行為，所適用的人格權糾紛、物權糾紛以及知識產權與競爭糾紛，其實都是一般侵權行為。惡意民事訴訟在這些項下也沒有規定案由，故應當適用第二級案由即“侵權責任糾紛”。所以，《民事案件案由規定》沒有規定惡意民事訴訟責任糾紛案由，并不是對惡意民事訴訟不能適用《民法典》第1165 條第1 款的理由。這正是《民事案件案由規定》沒有規定惡意訴訟責任糾紛案由，可以直接適用第二級案由之“侵權責任糾紛”案由的法律依據。

三、認定惡意民事訴訟侵權責任對構成要件的特別要求

對認定惡意民事訴訟侵權責任構成的一般要求，有學者認為，惡意訴訟作為利用訴訟形式侵害他人合法權益的訴訟行為，不僅通常具備正當訴訟的形式與條件，符合民事訴訟的程序性要求，而且由于民事訴訟的復雜性，當事人主觀認識的錯誤以及訴訟行為的意思瑕疵，往往與正當訴訟相互混淆，難以識別。為此，從訴訟實踐的角度看，要能夠最大限度地保障正當當事人的訴權行使，又能夠有效地規制惡意訴訟，即保證訴訟實踐中法官對惡意訴訟的準確識別與認定。①參見廖中洪：《“惡意訴訟”立法規定與規制的基數及其原理——兼評〈民事訴訟法〉第112 條規定的合理性》，《甘肅政法學院學報》2016 年第2 期。這樣的看法是正確的。

對認定惡意民事訴訟侵權責任構成要件的具體要求，有學者認為，對于《民事訴訟法》第115條的構成要件,立法解釋抽象為“當事人惡意串通、通過訴訟或調解等方式、侵害他人合法權益”等三要件;最高人民法院指導意見又進一步將其細化為五要素?！熬C合判斷”所導致的要件標準上的不統一，主要體現在三個方面:一是虛假訴訟的客觀范圍方面;二是主觀要件上主觀因素的認定方面;三是虛假訴訟認定的證明標準方面。②參見蘇志強：《虛假訴訟程序性規制定位重塑與規則再造——以〈民事訴訟法〉第115 條為中心》，《清華法學》2022 年第6 期。由于《民事訴訟法》第115 條對虛假訴訟的規定并非惡意民事訴訟侵權責任的規范依據，因而不能依照這樣的意見認定惡意訴訟侵權責任構成。后段提到的綜合判斷不統一的三個方面意見，還是值得重視的。本文認為，認定惡意民事訴訟侵權責任的構成要件，應當特別注意以下四個方面。

（一）認定違法行為要件須特別強調是具有違法性的民事訴訟行為

有學者提出，惡意利用知識產權制度的行為表現：一是惡意通知、惡意投訴，主要表現為行為人利用“通知-刪除”規則等，向電商平臺、展會主辦方惡意通知、惡意投訴，使受害者面臨斷鏈、撤展威脅，嚴重損害受害者的合法權益和正常競爭秩序的行為；二是惡意發送侵權警告，主要表現為行為人利用知識產權向競爭對手或競爭對手的經銷商、客戶等發送警告函、律師函等，要求下架、銷毀競爭對手產品的行為；三是惡意申請注冊權利，主要表現為非正常申請注冊商標、申請專利等不正當獲取知識產權，損害他人合法權益的行為。③參見王靜、張蘇柳：《知識產權惡意訴訟疑難問題探析——以騰訊訴譚發文案為例》，《法律適用》2021 年第4 期。

這樣對惡意民事訴訟構成侵權責任客觀行為要件的認識不能說不對，但卻過于具體和瑣細。研究惡意民事訴訟侵權責任構成的行為要件不能采用這樣具體化的方法，而是要研究抽象地惡意民事訴訟行為的違法性。

具有違法性的民事訴訟行為就是違法民事訴訟行為。當事人在提起訴訟時沒有正當訴權或者超出正當訴權的范圍，就成立違法民事訴訟行為的要件。在民事訴訟中，任何一個當事人認為自己有訴權而行使訴權向法院起訴，都不能認為該訴訟行為具有違法性，只有當自己沒有訴權或者超出正當訴權范圍而起訴的行為，才能認為該訴訟行為具有違法性。某案一審判決書認為：“當事人在提起訴訟時，都不能準確判斷是否具備了充足的事實基礎和法律依據，但是只要當事人提起訴訟的動機和目的是出于維護自身正當權利，具備一定的事實基礎，即便提起的訴訟最終未能獲得支持，就不宜認定為惡意訴訟?！雹偕虾Ｊ心衬硡^人民法院（2020）滬0104 民初328 號民事判決書，第12 頁。這種說法基本上是對的，但是準確的法理說明應當確定當事人在提起訴訟時是否享有訴權，是否在正當訴權范圍內提出訴訟請求。享有訴權，在正當的訴權范圍內提出訴訟請求，就是正當行使訴權，即使最后沒有得到法院的勝訴判決，其訴訟行為也不具有違法性。

行為人的民事訴訟行為是否具有違法性，即是否有訴權或者超出正當訴權而實施訴訟行為，須在前訴案件審理終結時才能作出判定，而不是在前訴案件起訴時就能斷定的。這與民事訴訟規律相吻合。在訟爭的惡意訴訟案件即前訴案件終結訴訟程序后，勝訴一方當事人當認為對方的訴訟行為構成惡意民事訴訟時而起訴，這時才具備判斷行為人的訴訟行為是否具有違法性的事實基礎。即使惡意串通的虛假訴訟，第三人主張構成侵權責任，也須在虛假訴訟確認后提起訴訟。這就是在惡意民事訴訟的本訴案件中，認定前訴案件當事人的起訴是否構成違法性民事訴訟行為的事實依據。

在認定前訴案件的訴訟行為是否具有違法性時，不能只看行為人的起訴是否具備充足的事實依據和法律依據，而是要確認其訴訟行為是否享有訴權，是否超出其訴權范圍。這種判斷要從三個方面進行：

首先，違法性訴訟行為的基本特征，是在前訴案件中提起訴訟的行為人已經獲得敗訴結果。沒有前訴案件行為人的敗訴結果，不能認為前訴案件行為人的訴訟行為具有違法性。而且行為人的敗訴應當是完全敗訴，而不是部分敗訴。

其次，前訴案件行為人的起訴沒有事實依據。行為人沒有事實依據而起訴，當然就沒有訴權；行為人所依據的事實依據與其主張的訴訟請求不相符，也認為是沒有事實依據而起訴。這樣的訴訟行為具有違法性。

再次，前訴案件行為人的起訴沒有請求權基礎。起訴沒有請求權基礎就是沒有訴權，具體表現為沒有實體法的法律依據。這表現在兩個方面：一是行為人完全沒有請求權基礎。例如，行為人因證據不足而敗訴不能認定為惡意民事訴訟。但是，行為人在法律依據上無中生有地起訴被訴人侵權，就完全沒有請求權基礎。比如，債務已經清償卻仍然主張被訴人清償。二是有請求權基礎，但是起訴的依據不是該請求權基礎，而是依據另外并不存在的請求權基礎。比如，因借貸而起訴侵占構成侵權，超出借貸請求權基礎的侵權訴訟就沒有請求權的基礎；比如，簽訂商品房買賣合同為民間借貸擔保，因房價上漲而主張實現商品房買賣合同的“債權”，交付房屋，其訴訟行為具有違法性。

認為民事訴訟行為的違法性是違背公序良俗②參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，《中國人民大學學報》2012 年第4 期。是不準確的，應當是行為違反法定義務。依照《民法典》第3 條規定，任何民事主體對其他民事主體的民事權利和利益都負有不可侵義務，訴訟行為人在實施訴訟行為時，也負有這種法定的不可侵義務。該法定義務不履行，自己沒有訴權或者超出正當訴權而起訴，主張本不應當承擔民事責任的被訴人承擔民事責任，就具有了這種違反法定義務的違法性，構成了作為的違法行為。

確實，并非所有敗訴的原告都構成惡意訴訟，只有原告的訴訟行為具有違法性，才能認定其訴訟行為符合構成惡意民事訴訟客觀行為要件的要求。因此，須將惡意訴訟與不當起訴區分開。作此區分，不僅要判斷其實施的訴訟行為是否具有違法性，還要確定其實施該訴訟行為時的主觀狀態，這正是在侵權責任構成要件中，行為違法性的客觀要件與過錯的主觀要件所具有的相關性。起訴行為不具有違法性，當然不構成惡意民事訴訟；起訴行為具有違法性，但行為人在主觀上沒有侵害被訴人民事權益的惡意，即使發生敗訴結果，也不能認定構成惡意民事訴訟侵權責任。

（二）認定主觀要件須行為人存在追求被訴人民事權益損害的直接故意

構成惡意民事訴訟侵權責任的主觀要件，當然是違法民事訴訟的行為人在主觀上具有惡意。行為人有惡意就有責任，沒有惡意就不能構成惡意民事訴訟侵權責任。

怎樣判斷惡意訴訟中的惡意，有學者認為，自羅馬法以來，“惡意”與“善意”相伴而生，究采何意，縱覽比較立法，暫無范例。相對于善意，“惡意”這一概念因其高度流動性而被稱之為不確定概念，即可在不同領域以不同稱謂出現。有學者將各領域的惡意分為如下三類：一是明知，即“知”某種影響決定行為人所希望發生的法效果是否能發生的情狀；二是涉及行為人動機、目的等主觀心理狀態，類型上比較復雜；三是惡意被用來作為將道德接入法律的口徑，例如有關公序良俗的規定。①參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第4 期。將惡意作為如此復雜的概念進行解釋，并沒有實際必要。惡意其實就是故意中的一種。

首先，侵權責任構成要件中的故意，是行為人預見到自己的行為會導致某一損害后果（發生）而希望或者放任該后果發生的一種主觀心理狀態。②參見黃薇：《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第8 頁。希望損害后果發生的是直接故意，放任損害后果發生的是間接故意。惡意民事訴訟中的惡意肯定不是后者，而是前者，即明知其實施的違法訴訟行為會造成被訴人民事權益損害后果的發生，卻希望這種損害結果的發生，即存在直接故意。間接故意不構成惡意民事訴訟侵權責任。

其次，侵權責任構成中的直接故意是否有輕重之分，有學者持肯定態度，即惡意，為故意中之嚴重者。惡意作為最嚴重的故意，它不僅需要符合故意的一般要件，還需要符合一些特別要件：必須是直接故意（追求損害結果發生）；行為人對禁止性法律規定和他人受到保護的權益公然漠視（在實施行為時明確知道行為的不法性或不當性）；行使正當權利的行為不被認為是惡意的，但是顯然以追求他人之損害目標或為主要目標者不在此限。③參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007 年版，第443 頁。筆者贊同這種見解，侵權人的故意確實存在程度上的差別，不僅存在直接故意和間接故意的差別，而且在直接故意中，也存在著一般地希望損害結果發生和刻意地追求損害結果發生的不同程度。盡管侵權法認為行為人的過錯程度對損害賠償責任的構成和范圍并無大的影響，甚至一般的侵權責任故意或者過失都能構成，但是在惡意民事訴訟侵權責任構成中，過錯的程度顯然具有特別的重要意義。

再次，惡意民事訴訟的惡意，表現為行為人在實施違法民事訴訟行為時，不僅是一般地希望損害結果的發生，而且是刻意地通過自己的違法訴訟行為追求該損害結果的發生，意圖通過自己的違法訴訟行為造成被訴人或者第三人的損害，達到自己所追求的非法目的。

最后，在認定惡意民事訴訟侵權責任構成的故意要件時，盡管在確定惡意時應理解為行為人刻意地追求被訴人或者第三人損害結果的發生，但是，只要能認定違法民事訴訟的行為人希望通過自己的訴訟行為造成被訴人或者第三人民事權益損害后果的發生，就足以認定構成惡意民事訴訟侵權責任的故意要件，而不必特別證明行為人的故意達到刻意追求的惡意程度，被訴人或者第三人作為惡意民事訴訟的原告，證明違法訴訟行為人存在直接故意即可。

在刻意追求被訴人或者第三人民事權益損害主觀狀態的證明中，不必證明行為人是否有因損害被訴人或者第三人民事權益而使自己獲益的心理，有因此獲益目的，其惡意更甚，只欲加害他人而自己無利可圖的，也同樣構成惡意。

過失不構成惡意民事訴訟侵權責任。即使“重大過失等同故意”為多數大陸法系國家立法所認可，但并不是無條件的①參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007 年版，第448 頁。，在惡意民事訴訟侵權責任構成上更不能適用這一規則，無論是一般過失還是重大過失，只要不是直接故意，不能構成惡意民事訴訟侵權責任。

（三）認定損害事實要件須考察是否造成被訴人或者第三人財產利益、精神利益損害

惡意民事訴訟侵權責任的損害事實要件是客觀要件，學者們對怎樣認定這一要件的看法也不同。有學者認為，濫用訴訟之損害有四種類型。其一，侵害一般財產類型，常發生于涉及拆遷安置、補償的自然人作為訴訟主體的分家析產、繼承、房屋買賣合同糾紛案件，以物權糾紛為多。其二，侵害知識產權型，為了獲得榮譽稱號、廣告資源、物質獎勵、政策優惠等目的，企圖通過制造虛假訴訟，快速達到認定馳名商標之目的。其三，侵害人格權型，侵權人通常利用社會對于恥訟、厭訟之念，以損害相對人名譽為目的，提起惡意訴訟，一般情形多見于名譽權之損害。其四，純粹經濟損失型，主要包括兩大方面：一方面，以正常訴訟程序可得之財產利益；另一方面，被侵權人因被迫參與濫用訴訟所直接產生之相關訴訟費用。②參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第4 期。

惡意民事訴訟行為侵害的客體是《民法典》第1164 條規定的“民事權益”，包括人格權、身份權、物權、債權、知識產權等民事權益。造成的主要損害包括以下方面。

第一，惡意民事訴訟造成的最直接損害，是被訴人或者第三人的財產利益損失。在行為人提起的民事訴訟中，使被訴人或者第三人在訴訟幾經折磨，既會造成直接的財產損失，如支付律師代理費、調查費、鑒定費、證據保全費、公證費等；也會造成可得財產利益的喪失，如工資、報酬、經營損失等，是違法民事訴訟行為造成的可得利益喪失。

第二，惡意民事訴訟會造成被訴人或者第三人精神性人格權益的損害。例如，因惡意訴訟造成被訴人或者第三人的名譽、名稱、信用損害，都可能造成被訴人或者第三人財產利益的損失。如果被訴人或者第三人是自然人，侵害人格權益會使其名譽、信用、個人信息等受損，甚至被拘禁的自然人還會造成人身自由的損害，都可能造成嚴重精神損害。

第三，惡意訴訟也有可能造成被訴人或者第三人的人身損害。被訴人或者第三人在惡意訴訟中遭受健康損害，雖然不能認為是違法訴訟行為造成的直接損害后果，但是其健康損害的后果卻是客觀存在的。

上述損害事實一經發生，就成立惡意訴訟侵權責任的損害事實要件。

（四）認定惡意訴訟因果關系要件須適用兩種判斷標準

惡意民事訴訟侵權責任構成，須具備因果關系要件。違法民事訴訟行為與被訴人的損害事實之間的因果關系認定，應當依照兩種認定侵權責任因果關系的規則進行。

1.適用相當因果關系規則認定惡意民事訴訟侵權責任因果關系要件

當違法民事訴訟行為與被訴人或者第三人的損害事實之間具有引起與被引起的關系時，只要違法民事訴訟行為是損害事實發生的適當條件，就符合相當因果關系的要求，成立因果關系要件。

認定因果關系的適當條件，須高于條件、低于原因，是違法行為介于條件和原因之間的判斷標準。引起損害發生的條件不構成因果關系，引起損害發生的原因構成直接因果關系。行為是損害發生的適當條件，才能成立相當因果關系。

具體認定適當條件，是違法行為為發生該種損害結果的不可缺條件，不僅是在特定情形下偶然地引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件。①參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2021 年第4 版，第70 頁。正像史尚寬概括的相當因果關系公式那樣：“以行為時存在而可為條件之通常情事和特別情事中，于行為時吾人智識經驗一般可得而知及為行為人所知情事為基礎，而且其情事對于其結果為不可缺之條件，一般的有發生同種結果之可能者，其條件與結果為有相當因果關系?！雹谑飞袑挘骸秱傉摗?，臺北榮泰印書館1978 年版，第163 頁。行為與結果之間具有這種不可缺的適當條件屬性的，就成立相當因果關系。

同樣，違法民事訴訟行為如果確認為造成被訴人或者第三人損害結果發生的適當條件，當然構成相當因果關系。例如，行為人提起違法民事訴訟行為后，又通過對被訴人的多家所謂侵權商品的經銷商、零售商起訴，摧毀被訴人的銷售網絡，這樣的違法訴訟行為與被訴人無法經營的損害后果之間，按照行為時的智識經驗，存在可為的條件是一般可得而知且行為人所知情時，該違法民事訴訟行為與被訴人的損害結果之間就成立不可缺條件，有發生同種損害的可能，當然具有相當因果關系。

相當因果關系的判斷標準，適用于在通常情形下較難判斷因果關系的場合。在惡意訴訟侵權責任構成中，通常適用于財產可得利益損失的判斷。

2.適用直接因果關系規則認定惡意民事訴訟侵權責任因果關系要件

在違法行為造成直接損害的因果關系中，不必采用相當因果關系規則，應當適用原因說即直接因果關系規則認定。凡是違法民事訴訟行為是造成被訴人損害結果發生的原因的，應當認定存在直接因果關系，原因行為引起損害結果的發生具有必然性。違法訴訟行為作為原因，被訴人的直接損害事實作為該原因行為所致后果的，具有直接因果關系。例如，被訴人能夠證明在行為人實施違法訴訟行為后，為恢復權利造成的損失具有必要性，就應當認定成立因果關系要件。

有的法官在認定侵權責任的損害事實時，對律師費等維權必要費用的損失采取不支持態度，是違反因果關系認定要求的，因為沒有違法訴訟行為，被訴人就不會有律師費等維權費用的必要支出。在惡意民事訴訟的法律適用中，這種觀點必須轉變。要將受害人因維護自己正當權益而與違法民事訴訟行為人的爭議中所支出的必要費用認定為直接損失，與違法民事訴訟行為之間具有直接因果關系，這樣才能充分保護被侵權人的合法權益。分析完認定惡意民事訴訟侵權責任構成要件的特點，再結合下述典型案例，進一步考察認定惡意民事訴訟侵權責任構成要件的特點。

G 公司和S 公司均生產話梅糖。G 公司于1996 年11 月14 日核準注冊D899060 號商標，S 公司于2001 年4 月7 日核準注冊第1550109 號商標，使用商品均為第30 類的糖果。因S 公司在話梅糖包裝袋上使用了G 公司注冊商標圖案中的“話”字，G 公司向主管行政部門申請確認S 公司侵害其注冊商標專用權，均被駁回。2014 年7 月16 日，G 公司起訴S 公司銷售的話梅糖包裝使用其第899060 號注冊商標的近似圖案，構成侵害商標權，應當承擔侵權責任。一審法院判決S 公司的行為不構成侵害商標權，駁回G 公司的訴訟請求。G 公司在不服一審判決向二審法院上訴的同時，另行起訴兩個銷售S 公司話梅糖的銷售商店，追究其侵害商標權責任，引起銷售S 公司話梅糖商店的恐慌，紛紛停止銷售該產品。二審法院確認G 公司的訴訟請求成立，S 公司構成侵害商標權。S 公司不服二審判決申請再審，高級人民法院再審認為，S 公司不構成侵害商標權，駁回G 公司的全部訴訟請求。此時，S 公司已經因G 公司過失的訴訟行為致使其無法經營而停業。

S 公司向法院起訴G 公司，認為G 公司明知自己的行為不構成侵害商標權，卻向法院起訴自己和銷售其話梅糖的商店構成侵權的訴訟，致使S 公司的銷售鏈斷裂，經營陷入癱瘓，構成惡意訴訟，請求判決G 公司承擔侵權責任。一審法院和二審法院都判決駁回S 公司的訴訟請求。

法院認定G 公司的訴訟行為不構成惡意訴訟的主要判決理由是，當事人在提起訴訟時，并不都能準確判斷是否具備了充分的事實基礎和法律依據，只要當事人提起訴訟的動機和目的是出于維護自身正當權利，具備一定的事實基礎，即便提起的訴訟最終未能獲得支持，也不能認定為惡意訴訟。不能苛求提起訴訟的當事人在起訴時就作出與終局的司法裁決一致的判決，更不能因提起訴訟當事人未能勝訴而反推其起訴行為具有惡意，故不認可S 公司等原告關于惡意訴訟的主張。對惡意提起知識產權訴訟應持較高的認定標準，否則將不當地阻嚇權利人依法正當維護知識產權，在案證據不能證明G 公司提起的相關知識產權訴訟具有超出訴訟本身的其他目的，或者在上述訴訟中存在明顯不當、有違誠信的訴訟行為，故G 公司提起相關知識產權訴訟的目的在于正當維權，不屬于惡意提起知識產權訴訟的侵權行為。

上述案件，S 公司是以惡意訴訟起訴的，對經營損失、直接損失要件以及因果關系要件的認定并無障礙，關鍵的要件是違法訴訟行為和故意的認定。

首先，認定G 公司在提起對S 公司的訴訟中存在惡意，是有足夠證據的。其依據：一是，G 公司的注冊商標圖案中有“話梅”兩字，S 公司話梅糖包裝袋上印制的圖案中只有一個“話”字，字體、圖案均不相同。按照普通人的觀察，S 公司的商品包裝使用的“話”字，與G 公司商標中“話梅”中的“話”不同，且當注冊商標圖案中的一個文字被使用，除非字形、圖案相同或者相似，不能認為侵害商標權。二是，G 公司提起侵權訴訟時，發生在主管行政部門駁回其侵權請求后，且在二審中使用了不正當手段獲得勝訴判決，最終被再審法院判決其敗訴。三是，G 公司在一審敗訴后，另行起訴S 公司的銷售商，使其他產品經銷商和零售商產生恐懼不敢銷售S 過失的產品，造成S 公司的銷售鏈斷裂，生產無以為繼。把這些行為綜合起來，不難認定G 公司在訴訟行為中存在致同行S 公司經營損害的故意，希望通過自己的訴訟行為，造成被訴人的民事權益損害，打壓競爭對手。對此，法院認為不能因提起訴訟當事人未能勝訴而反推其起訴行為具有惡意，不認可S 公司主張G 公司惡意民事訴訟的觀點是不正確的，應當認定是G 公司的故意要件。

其次，G 公司提起的民事訴訟行為具有違法性。在對S 公司話梅糖包裝上使用的帶有“話”字圖案與G 公司的話梅糖商標圖案進行實物比對，能得出G 公司提出的侵害其商標權主張是捕風捉影，沒有事實根據，故對S 公司不享有訴權。沒有訴權而起訴競爭對手，不僅屬于有違誠信原則的訴訟行為，而且因其沒有訴權而起訴競爭對手，屬于違法訴訟行為，目的不是維權，而是加害于競爭對手。法院判決認為，在案證據不能證明G 公司提起的相關知識產權訴訟具有超出訴訟本身的其他目的，或者在上述訴訟中存在明顯不當、有違誠信的訴訟行為，故G 公司提起相關知識產權訴訟的目的在于正當維權，不屬于惡意提起知識產權訴訟的侵權行為，也是不正確的。

綜上，G 公司起訴S 公司及其商品銷售商侵害商標權的訴訟行為，構成惡意民事訴訟侵權責任。

四、惡意民事訴訟侵權行為的類型與損害賠償責任

（一）惡意民事訴訟侵權行為的類型

顯然，惡意民事訴訟并非只有一種類型，存在類型化的必要。有學者認為，將惡意訴訟類型化為“虛假惡意訴訟”“權利濫用型惡意訴訟”“惡意無據起訴”，只是為了理論研究的方便。事實上，為達到濫用訴權的非法目的，惡意訴訟行為人往往綜合濫用各種訴訟權利，惡意行為不僅存在于一個訴訟環節乃至貫穿于各個司法環節，并且惡意訴訟涉及的實體權利領域越來越廣泛，以往多以財產糾紛為主，如今出于毀壞名譽、打擊報復、宣傳產品等目的的惡意訴訟也有發生。①參見劉迎霜：《惡意訴訟規制研究》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。也有學者認為，惡意訴訟應當包括一方提起訴訟詐害對方當事人和雙方惡意串通損害第三人利益兩種情形。②參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，《中國人民大學學報》2012 年第4 期。

本文認為，界定惡意訴訟的類型，首先要排除惡意控告。在民法典和侵權責任法的立法建議稿中，梁稿、王稿和楊稿都將惡意控告作為惡意訴訟的類型之一，按照目前的通?？捶ㄒ约白罡呷嗣穹ㄔ旱膽B度，惡意訴訟局限在民事訴訟領域比較適當。其次，應當將惡意訴訟界定為“惡意民事訴訟”，“侵權責任糾紛”案由應當將“惡意民事訴訟責任糾紛”規定為第三級案由。在這樣的概念關系下，才便于對惡意民事訴訟進一步類型化。第三，將惡意民事訴訟分為三種類型，一是惡意訴訟，二是濫用訴權，三是虛假訴訟，作為“侵權責任糾紛”的第四級案由，列在“惡意民事訴訟責任糾紛”之下。上述三種惡意民事訴訟具體類型的基本情形如下：

惡意訴訟，是無合法訴權而起訴的惡意民事訴訟。行為人在民事訴訟程序中無訴權而惡意提起訴訟，意圖使被訴人或者第三人在訴訟中因司法機關的判決而使其民事權益受到損害。其要件，一是加害人須故意所為，二是加害人須無事實根據和正當理由，即沒有實體上的訴權和程序上的訴權，三是受害人在該訴訟程序中受到損害，四是該訴訟程序的最終結果是被訴人勝訴。具備上述四個要件，構成惡意訴訟侵權責任。

濫用訴權，是指行為人有訴權，但是其提起訴訟所追求的是正當訴權之外的非法訴訟目的，造成被訴人或者第三人民事權益損害的訴訟行為。濫用訴權的根本標志是有訴權而濫用，刻意追求的是訴權范圍以外的非法目的。判斷的主要標準是行為人提起的訴訟請求是否在其合法的訴權范圍內，超出其合法訴權之外提起的訴訟行為，使被訴人或者第三人的民事權益在訴訟中受到損害，構成濫用訴權侵權責任。

虛假訴訟，是指《民事訴訟法》第115 條規定的“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益”和“當事人單方捏造民事案件基本事實，向人民法院提起民事訴訟，企圖侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益”的行為。應當注意的是，惡意串通損害第三人的虛假訴訟，不要求行為人提出的訴訟最終以敗訴為要件，而以法院判決確認雙方當事人惡意串通提起的訴訟為虛假要件。雖然該條文規定的虛假訴訟的法律后果是司法制裁和刑事責任，但是，受到惡意串通虛假訴訟損害的案外第三人，或者單方當事人虛假訴訟損害被訴人民事權益，主張虛假訴訟當事人承擔侵權責任，構成惡意民事訴訟侵權責任的，形成刑事責任與民事責任并存的法規競合①并合的法規競合也稱為非沖突性法規競合。參見楊立新：《侵權責任法條文背后的故事與難題》（第2 版），法律出版社2018 年版，第30-32 頁。，應當依照《民法典》第187 條的規定認定惡意民事訴訟侵權責任，賠償被訴人與第三人因此受到的損失。

（二）惡意民事訴訟侵權責任的損害賠償

惡意民事訴訟侵權責任的主要方式是損害賠償，應當依照《民法典》第1184 條、第1182 條、第1183 條和第1179 條規定計算損害賠償數額。

1.造成財產損失的賠償

惡意民事訴訟侵權責任的損害賠償主要是財產利益的損失賠償，應當依照《民法典》第1184 條計算損害賠償數額。該條規定的財產損害賠償計算方法比較簡單，只有兩種方法：一是按照損失發生時的市場價格計算；二是以其他合理方式計算。所幸第二種方法包含的范圍廣泛，可以適用一切被認為是合理方式的方法計算財產損害賠償數額。計算惡意民事訴訟造成財產損害的賠償數額，分成兩種情形。

（1）直接損失的賠償數額計算。惡意民事訴訟侵權責任構成后，對惡意訴訟造成的直接損失應當全部賠償。被侵權人可以主張所有必要的維權費用為直接損失，都在可以請求賠償之列。只是在計算賠償數額時，應當適用損失發生時市場價格的計算方法。例如，律師費損失應當認定為維權的直接損失，其計算標準是司法行政主管機關規定的律師收費標準，而不能按照風險代理的訴訟費確定賠償數額。對企業經營的直接損失，如惡意訴訟行為造成企業經營困境，被訴人為擺脫困境而支出的費用也是直接損失，應當全部賠償。

（2）可得利益損失的賠償數額計算。惡意民事訴訟造成可得利益損失，是被訴人或者第三人本應當獲得但因惡意民事訴訟行為的實施而導致不能獲得的財產利益。例如，自然人因應對惡意訴訟行為的誤工費就是被訴人的可得利益損失。企業被訴后，造成經營困境而減少的經營收益也是被訴人的可得利益損失。對可得利益損失的賠償數額計算，關鍵是計算方法的合理性。只要是確定的、必然發生的可得利益，因惡意民事訴訟行為而造成不能實現的結果，就是惡意訴訟造成的可得利益損失，應當予以賠償。

2.侵害人身權益造成財產利益損失的賠償數額計算

對惡意民事訴訟行為侵害被訴人或者第三人的人身權益而造成的財產利益損失，應當適用《民法典》第1182 條規定計算。侵害被訴人的著作權、商標權、專利權，甚至侵害名稱權、信用權、個人信息權等人格權，都有可能造成被訴人的財產權益損害。例如，在惡意訴訟期間，禁止被訴人或者第三人使用其注冊商標、專利造成的財產損失，侵害自然人的人身自由權造成勞動報酬等的損失，侵害名稱權、信用權、個人信息權等使其應當獲得的財產利益不能實現。應當強調被訴企業名稱權的損害賠償。惡意訴訟行為造成被訴企業的名稱權被非法使用，對因此造成的被訴人財產損失，行為人應當予以賠償。這種損害賠償應當依照《民法典》第1182 條規定計算：首先，按照被侵權人或者第三人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償，選擇權在被訴人或者第三人；其次，被訴人或者第三人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定，被訴人或者第三人與侵權人就賠償數額協商不一致的，法院可以根據實際情況確定賠償數額。

3.造成自然人精神利益損害的精神損害賠償計算

在惡意民事訴訟侵權損害賠償訴訟中，被訴人或者第三人是自然人的，通常會主張名譽權等精神性權益被侵害的精神損害賠償責任。對惡意民事訴訟侵害被訴人或者第三人的名譽權、個人信息權、信用權、人身自由權等造成嚴重精神損害的，應當依照《民法典》第1183 條第1 款規定，確定精神損害賠償的具體數額。

4.造成人身損害的賠償數額計算

應當看到，惡意民事訴訟一般不會造成自然人的人身損害后果①惡意控告的侵權行為造成被訴人人身損害的情形比較常見。例如，惡意控告的被訴人被刑訊逼供造成人身損害。，因此，在惡意訴訟中請求人身損害賠償的比較少見。如果惡意訴訟行為確實造成了被訴人的精神健康損害，例如罹患抑郁癥等，應當對人身損害予以賠償。不過，認定這種人身損害須有確定的醫療損害鑒定，根據醫療鑒定確定的結果，依照《民法典》第1179 條規定計算賠償數額。

五、結語

目前惡意民事訴訟侵權行為的狀況是：現實發生較多，理論研究豐富，但是訴訟主張較少得到法院判決支持。究其原因，主要是長期對惡意民事訴訟缺乏認識，惡意訴訟與錯告之間的界限不清，民法理論成果和司法實踐經驗不足，法官多數不認可。在虛假訴訟入罪，并在《民事訴訟法》第115條規定虛假訴訟后，雖然引起了司法實務的重視，但是，追究惡意民事訴訟侵權責任的訴訟請求仍然很難獲得法院支持。對此，應當在理論上進一步作出準確概括，使惡意民事訴訟的法律適用方法被更多的法官接受和應用，使惡意民事訴訟侵權責任成為遏制惡意訴訟、維護被訴人和第三人民事權益、保障正常司法秩序的重要法律工具。