輕罪治理背景下酌定不起訴的擴張適用

楊開湘,劉一帆

(中南大學 法學院,湖南 長沙 410083)

黨的二十大報告創造性地提出以中國式現代化全面推進中華民族偉大復興的宏偉構想,并突出強調了法治對現代化建設的服務與保障作用。刑事司法現代化是中國式現代化的重要保障要素。近二十年,我國嚴重暴力犯罪起訴人數下降67.7%,但輕罪比例大幅上升,判處三年有期徒刑以下刑罰人數占比已達80%以上,犯罪態勢呈現出結構輕刑化且總量持續遞增的特征,有學者提出“中國已經進入輕罪時代”。[1]由于缺乏有效的審前分流程序,案多人少的矛盾極易導致司法工作過分負累,刑罰帶來的附隨后果也是大量犯罪嫌疑人順利回歸社會的障礙?；诖?如何提升犯罪治理的效能、維護社會和諧穩定成為新時代刑事司法現代化建設的題中應有之義。

作為一種積極應對輕罪治理情勢的有效政策供給,2021年少捕慎訴慎押刑事司法政策的出臺,已推動檢察機關不起率上升至26.3%。酌定不起訴制度是行使起訴裁量權的合法依據,是刑事司法“規范國家刑罰權依法公正行使, 防止權力的濫用和異化”[2]的具體體現,其適度擴張或能更好因應實踐需要。但實務中對起訴裁量范圍的傳統理解依然束縛著檢察機關的手腳,如何避免民眾對權力濫用的擔憂、現有的刑罰替代措施能否有效實現犯罪治理之目的等問題,依然亟需積極面對和回應。如能以輕罪治理為觀察背景,聚焦并探析裁量不起訴擴張的正當基礎、困境反思和路徑設想三個維度,可為實現“慎訴”目的、完善法定條款,進而助力我國刑事司法現代化建設提供某種優化方案。

一、酌定不起訴擴張適用的正當基礎

從域外各國訴訟制度的發展上看,起訴裁量制度的確立是起訴便宜主義的重要體現。雖在不同的法律體系與運行機制下,各國檢察官的起訴裁量權大小不一,但都能通過起訴裁量的方式進而在一定程度上實現緩解訴訟壓力并促進人權保障的雙重目的。[3]但囿于我國起訴法定主義的傳統,在酌定不起訴條款自1996年入法以來并未進行過實質修改的前提下,實務界及理論界對該條款的解釋與應用始終未形成有效突破,致使該制度在我國長期處于一種低迷的狀態運行。因此,基于慎訴的刑事司法政策而對酌定不起訴進行適度擴張,需對其理論正當性與實踐正當性進行重新解讀,以期為檢察官在復雜多樣的個案中充分行使裁量權提供依據,幫助其精確落實相應的刑事司法政策,[4]133進而促使起訴裁量制度的運行與犯罪結構輕刑化的國情相適配。

(一)符合輕罪治理時代刑罰謙抑主義的理念要求

刑罰作為最嚴厲的法律制裁手段,意味著國家法律對每個被告人的否定性評價,并帶有伴隨其一生的附隨后果。我國刑事立法從1999年第一部刑法修正案至今,不斷將犯罪圈擴大,以法定最低刑為三年以上有期徒刑以外的犯罪為輕罪劃分標準,新增輕罪罪名占比近80%。同時,我國無罪率畸低、出罪理論與依據混亂的現象也反映出實體出罪效果不佳的現實困境。[5]在此背景下,更應在司法中重視發揮程序出罪的寬緩價值,“力求以最少的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施),獲得最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。[6]慎訴政策實質上是寬嚴相濟刑事政策在刑事司法程序中的具體要求,其強調對絕大多數的輕罪案件,要當寬則寬,慎重追訴。[7]具體表述為“能不訴的不訴”“可訴可不訴的,盡量不起訴”。在大量具備認罪悔過、刑事和解條件的輕罪案件中酌定不起訴都有較大的政策性擴張空間,因為這些案件中矛盾糾紛具有可化解性,行為人主觀惡意小且能夠通過事后行為積極悔改,檢察機關可以基于慎訴的刑事司法政策作出非罪化處理。中國式現代化道路是通向良法善治之路,基于慎訴政策之目的而適度擴大酌定不起訴的適用,與非刑罰化、非犯罪化的謙抑主義理念相契合,對有效提高不起訴比例、實際拓寬程序出罪數量、幫助行為人順利復歸社會至關重要。有利于在輕罪治理時代將以往的重罪治理邏輯轉向適度寬緩的處置方式,從而起到規制刑罰權的溢出、消減社會對立面的作用。

(二)符合輕罪治理時代協商式刑事訴訟模式的程序需求

輕罪治理已成為全球范圍內的治理難題,自20世紀80年代以來,為有效解決案多人少矛盾及訴訟拖延的問題,許多國家在訴訟中以“放棄審判”(Trial Waiver)的方式建立起了刑事協商制度。根據國際組織“公正審判”公布的數據來看,截至2015年底已有66個國家和地區建立起了此項制度,包括當時正在進行刑事速裁程序試點的中國。[8]到目前為止,我國的認罪認罰從寬制度在檢察環節的適用率已達90%,且多數為輕罪案件。從一定程度上講,認罪認罰案件是輕罪體系的主要組成部分。[9]通過認罪認罰程序的適用,可對大量的輕罪案件進行程序分流,簡化審判程序,更好地實現效率與公平。同時,2022年認罪認罰案件一審服判率達到97%,高出其他案件29.5%,更有利于罪犯真誠悔罪、接受改造。由此可見,提高訴訟效率及幫助行為人認罪悔過是該制度的兩大價值目標。在效率方面,若審查起訴階段能夠充分激活起訴裁量權,不僅能合理控制進入審判環節的案件數量,在既有基礎上進一步促進審前分流;還能夠以從寬激勵的形式促使行為人認罪悔罪,在降低案件證明難度的同時促使其積極彌補被害人損失。在幫助行為人認罪悔過方面,通過適用酌定不起訴并對行為人施以必要刑罰替代措施,可幫助檢察機關結合行為人具體的悔罪表現,來有效檢驗其認罪認罰的真實性、促進社會秩序修復與犯罪行為矯正的實質性。

(三)符合輕罪治理時代訴源治理的實踐需要

2021年2月,自中央深改委審議通過《關于加強訴源治理推動矛盾糾紛源頭化解的意見》后,檢察工作越來越突出強調在矛盾糾紛源頭預防上發力,從而在源頭上減少進入訴訟環節的案件增量,促進社會治理質效的最大化提升。酌定不起訴的適用是促進輕微刑事案件訴源治理的有效手段。以酌定不起訴為基本依托,可進一步控制進入刑事追訴程序及刑事審判程序的案件數量。同時,通過刑罰替代措施的適用,或使被害人獲得相應賠償,或對被不起訴人施以必要的教育懲戒手段,從而實現矛盾化解和犯罪預防的效果。但與前者相比,犯罪預防目標的實現則需要檢察機關的長期介入。這便需要在不起訴案件的檢察聽證、刑事和解及社會化矯正等環節,更加重視新時代“楓橋經驗”等多元化治理理念的指導作用及刑罰替代措施的教育懲戒與再犯預防作用。

例如,河南省人民檢察院在《河南省人民檢察院輕微刑事案件適用相對不起訴指導意見》中,明確將社區影響及公眾態度作為起訴必要性的審查重點,同時對適用程序及一些常見罪名的適用標準作了細化規定。南京市檢察機關針對酌定不起訴案件中發生的新變化,于2022年10月出臺了相關工作指引,明確在一些輕微刑事案件中可將“社會公益服務”作為一種新的刑罰替代措施,在被不起訴人自愿的前提下將其作為不起訴的考量依據,構建了“認罪認罰+社會公益服務”的模式,體現出了一定的協商性司法理念。[10]上述改革試驗對提高檢察工作的透明度和公信力、改善和拓展非刑罰處罰手段、增加犯罪治理資源的總體供給和高質量提升酌定不起訴適用率,均具有值得肯定的積極意義。更為重要的是,通過酌定不起訴及刑罰替代措施的有效適用來推動刑事案件的訴源治理,符合新時期檢察機關“能動檢察”職能定位,也能夠為其在輕微刑事案件的過度入罪與直接出罪之間提供了一個中間路徑,“使刑事訴訟能夠在抑制刑法過度擴張和有效實現刑法積極一般預防功能之間達到一種相對合理的平衡?！盵11]

二、酌定不起訴擴張適用的困境反思

國內相關制度建設與改革經驗為擴大酌定不起訴的適用提供了有利基礎,但解決實踐遇到中的阻力仍是該制度功用有效發揮的關鍵。當前的司法政策只是明確了擴大酌定不起訴的方向,提供了司法理念與政策層面的支持,但并不能解決更深入的技術路徑問題。因此,還需重點反思起訴裁量范圍與標準模糊、起訴替代措施效果不佳以及監督審查機制不完善等多重困境,從而探討更具針對性的解決路徑。

(一)適用范圍的限制和標準模糊化導致起訴裁量空間不足

當前我國實務中對“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的要求解讀地過于嚴苛,致使酌定不起訴受到了刑罰條件的絕對約束。雖然在慎訴政策下起訴裁量權依托《刑法》第37條的適用實現了一定程度的擴張,但由于缺乏明確的規則指引,大多數檢察官仍舊以刑罰的輕重為基本標準而忽視了心證裁量的價值,將案件非罪化處理的空間僅僅限定在可能判處免刑的案件范圍之內。

例如,以涉嫌危險駕駛罪為代表的抽象危險犯出罪在司法適用中就面臨著諸多難題,包括主觀認定模糊、輕微行為難以排除犯罪、刑行融合與交叉等等,并均指向了嚴格的、過廣的入罪趨勢。[12]對此類案件適用酌定不起訴同樣存在很大局限,因為大量醉駕案件即使滿足“犯罪情節輕微”條件,但大多不滿足17種免除處罰的具體情形,由此導致實踐中每年約30萬嫌疑人因涉嫌該罪名被定罪處理,因此各地司法機關也在嘗試通過“提高酒精含量標準+特定情節”的方式來擴大酌定不起訴的范圍。這表明對起訴裁量范圍的傳統解讀已經滿足不了程序出罪的現實需求。此種措施固然可以通過提高追訴標準并以《刑法》第37條為依據的來擴大酌定不起訴適用范圍,且實踐中此類案件占比已過半數,成為一種司法常態。[13]但犯罪情節輕微的判斷不僅與血液酒精含量有關,除一些犯罪行為本身情節外,還包括犯罪人的事后表現、人身危險性情節與公共利益情節等多重因素,以單一的指標進行衡量并不能科學地區分行為人的刑事責任大小,反而會約束檢察官無法參酌更為全面的要素而充分進行個案裁量。

同時,若酌定不起訴裁量權適用標準模糊不嚴,也極易引發結果差異化的現象導致實質不公。如某學者對北京市各區檢察機關承辦的“超市盜”案件進行了調研,在商品貨值相同且犯罪人均為初犯并認罪、退賠的前提下,卻依然出現了被判處實刑、緩刑及適用相對不起訴三種截然不同的處理結果。[14]將這一問題放大到全國范圍內則突出表現為各地區不起訴率差異較大的現象,如2022年湖北省檢察機關公布的不起訴率已達37.2%,比全國平均數據高出了近十個百分點?？梢?檢察官在做出酌定不起訴決定時,由于“犯罪情節輕微”的表述較為模糊、缺少具體參考情形和統一的適用標準,便會在眾多復雜的個案辦理中難以統一把握和具體判斷,從而出現主觀隨意性較大的問題。

(二)有效替代措施的缺位導致不起訴案件質量與效果不佳

根據《刑事訴訟法》第177條第3款、《人民檢察院刑事訴訟規則》第373條等規定,人民檢察院可在做出酌定不起訴決定時,對被追訴人采取非刑罰性處置措施。但上述規定過于簡單,不僅手段有限,而且教育性和懲戒性不佳;其在實踐應用中還存在制度剛性不足、刑行銜接不暢的問題,甚至在實踐中會遭受放縱犯罪、以錢買刑的質疑,從而引發社會不滿;最后,對于那些有特殊預防必要性但不需要刑罰處罰的行為人,通過刑行銜接處理反而會有以罰代刑的嫌疑,難以發揮刑事司法定分止爭的社會秩序修復作用,確證刑法規范在犯罪人、被害人及社會公眾中的有效性、權威性。此時承辦案件的檢察官必定傾向于回避起訴裁量帶來的風險而將案件一訴了之。

為順應訴源治理的需求,做到適度的犯罪控制與犯罪預防效果的統一,部分地區檢察機關和法院已開始探索具有針對性的社會化矯正機制。[15]但受限于酌定不起訴的制度框架,這種司法轉處機制在我國目前的立法中還缺乏相應的制度依據;且由于審查起訴期限的制約,對行為人短期考察的效果可能會因難以檢驗其認罪悔罪的真實性與行為矯正的有效性而不盡理想,進而難以發揮出最優的訴源治理效果。因此需要思考如何通過建立更具針對性的刑罰替代措施實施機制來化解當事人之間的矛盾糾紛、實現對被不起訴人的教育懲戒目的,切實修復社會秩序、減少再犯率,以使酌定不起訴的案件處理方式更為有效、更能受到公眾的理性認同。

(三)起訴裁量權政策性擴展導致民眾對自由裁量的擔憂

慎訴政策的出臺,推動不訴率在2022年升至26.3%,其中酌定不起訴占比也已接近90%,并且這一數據隨著慎訴政策的推進仍在進一步提升。適用酌定不起訴的案件中,意味著對本身構成犯罪的行為人作出了不予起訴的從寬處理。這與被人民法院作出有罪判決的人相比,顯然更有利于該行為人順利復歸社會生活。對此,必須建立公正的決定程序及完善的監督機制,才能保證權力的平等適用。有美國學者曾言,“建構裁量最為重要、最為核心、最為有效的技術是公開?！盵16]但與采取公開手段來提高對權力的程序性規制力度不同,我國對不起訴權的規制方案則重在內部審批上的層層加碼;同時,對于酌定不起訴決定,除公安機關、被不起訴人可向檢察機關申請復議外,被害人亦能夠對此決定提起申訴或者徑行提起自訴;而且,按照《人民檢察院案件質量評查工作規定(試行)》關于案件評查種類的要求,一些批捕后作不起訴處理的案件還將作為重點評查對象逐案進行評查。通過此種方式確實極大避免了權力濫用的可能,但也給檢察官造成了相當大的壓力。再加上不起訴案件所必要的大量調查走訪及說理解釋工作,導致檢察官在沒有制度性激勵的情況下,普遍怠于行使裁量權,習慣性地將案件提起公訴。由此可見,在起訴裁量權政策性擴展的同時,若缺少完善的配套機制來提高不起訴決定的透明度與接受度,并為檢察官松綁減負,權力濫用的風險始終會成為限制起訴裁量制度發展的理由。

三、酌定不起訴擴張適用的路徑設想

推進酌定不起訴的擴張適用需要對其制度基礎及配套機制進行體系性完善,裁量范圍及適用標準的規范和明確固然是關鍵一環,但不應僅限于此。強化刑罰替代措施的有效性、促進不起訴的程序公開和多元化參與同樣對提升不起訴率至關重要。因此,欲充分發揮酌定不起訴的程序出罪功用、實現輕罪治理質效的提升的目標,可以下幾方面進行有針對性的路徑設計。

(一)適度擴展起訴裁量范圍,規范起訴裁量標準

我國起訴法定主義的原則決定,起訴裁量僅是緩和起訴法定過于僵化的一種必要補充。[4]132對其范圍的擴展,應當審慎而嚴格,以防止因裁量權規?；瘮U張所導致的大的紕漏。因此在擴展起訴裁量范圍的同時也應細化起訴裁量權行使空間,從而有效克服權力政策性擴展與嚴格依法行使裁量權之間的張力。

首先,可出臺相應的指導意見來對檢察機關行使起訴裁量權進行規范和引導,將酌定不起訴的擴張范圍概括為:“符合起訴條件,但犯罪情節輕微且犯罪嫌疑人認罪認罰,結合公共利益與刑事政策的考量認為不具有起訴必要性的案件,可依法酌情作出不起訴決定?！贝朔N方式保持了該制度并未限制罪名輕重的立法原意,但根據我國輕刑化的犯罪結構變化,可先考慮把重點放在最低法定刑為三年有期徒刑以外的犯罪案件上。其原因在于我國判處不滿三年有期徒刑的刑事案件生效判決占比已達85.5%,假設僅將其中一小部分予以程序出罪,最終也會在很大程度上提高不起訴率。這一范圍本質上也是在于給予行為人一個認罪悔改、回歸社會的機會,同時也是當前必須堅守的一個刑罰制裁邊界。另外,“慎訴”不是要求輕罪一律不訴,即使在輕罪內部,也應當對犯罪情節進行合理區分,即“犯罪情節輕微”依然要作為酌定不起訴制度的基本標準。將認罪認罰作為適用條件之一,可激勵行為人如實供述罪行,減小案件證明難度,有利于化解矛盾糾紛、修復社會秩序。但這并不代表所有酌定不起訴案件均應符合認罪認罰的情節,排除此因素后,仍然符合不起訴標準的,也可依現行條款裁量,從而使起訴裁量更具層次性。

其次,應圍繞“犯罪情節”和“社會公共利益”等要素出臺相應規定進行明確的規范與指引,并在具體適用上做到規范性與靈活性并重。具體而言,對于“犯罪情節輕微”的認定,可規定檢察官要結合對犯罪事實本身的評價(犯罪行為、犯罪手段、犯罪形態、共同犯罪中的地位作用、故意還是過失、犯罪原因、動機、與被害人關系、對社會的危害程度等)、犯罪人的人身危險性(年齡、一貫表現及犯罪后的態度及認罪悔罪表現等)及被害人情況(是否屬于弱勢群體,有無過錯,對犯罪嫌疑人是否諒解,提出的異議是否合理)等要素對案件情況進行綜合認定。對公共利益的考量,除參考當前的刑事政策外,還需重點結合特定范圍內群眾的態度、對社區的影響及訴訟的成本和“收益”等要素來確定,并嚴格列舉出不應當適用不起訴的情形。在審查起訴程序中,檢察官應強化裁量意識,積極進行起訴必要性審查,重視綜合判斷、靈活處理。在不起訴明顯更為妥當時,依法作出不起訴決定;若并無足夠依據支持不起訴決定,或者存在除外情形時,嚴格依法進行起訴。此外,也可采取發布具體的指導性案例的形式為檢察機關在辦理類似案件提供更加全面和直觀地引導、提示。

(二)結合認罪認罰從寬制度,加強刑罰替代措施的有效適用

不起訴不等于放縱犯罪,對于具有特殊預防必要性但又不需要進行刑罰處罰的被不起訴人,應通過有效的刑罰替代措施進行處理。20世紀90年代,法國為了實現程序上的訴訟效率與實體法目的上的教育懲戒二者的平衡,確立了第三種選擇——公訴替代程序。該程序由刑事和解、刑事調解及參加實習或培訓等多項具體刑罰替代措施組成,在種類數量、嚴厲程度上具有明顯區別。[17]由于我國尚未對涉罪成年人的司法轉處制度作明確規定,因此可優先考慮結合認罪認罰從寬制度對刑罰替代措施進行體系性完善。

具言之,可在現有立法基礎上,出臺相關規定對刑罰替代措施的種類、內容及實施機制進行優化。根據不同類型的案件列舉與上述規定中具有實質性聯系的措施,如修復關系、反詐騙宣傳、環境污染治理、提供社區公益服務、進行戒酒治療等,并設置相應的考察時長或標準,因案而異、對癥下藥,確保不同類型的案件處理均能達到教育懲戒的效果?？紤]到對轉處情況的有效跟進與評估,為此有必要結合《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第51條關于不起訴后反悔的處理規定,在現有制度基礎上構建有一種有條件的酌定不起訴案件轉處程序,從而克服將案件移交調解、監督考察、公益服務時因審查起訴期限的嚴格約束而導致的考驗期過短且難以起到矛盾化解和教育矯正作用等問題。具體而言,一要通過簽署認罪認罰具結書,與擬被不起訴人達成執行刑罰替代措施的合意;二要建立有效的考核評估機制,會同有關行政部門、社會組織等力量定期對其執行情況進行評估,督促被不起訴人積極履行悔過義務;三要規定相應的法律責任以對被不起訴人形成約束,如經考核發現其未依法履行相應義務,則可根據其行為的嚴重程度,對其可以分別科以警告、罰款直至撤回原決定提起公訴的不同后果,以此來突破審查起訴期限的限制,更充分地檢驗認罪認罰的真實性、強化刑罰替代措施的有效性。

(三)完善監督與審查機制,促進不起訴程序的多元化參與

首先,可在酌定不起訴程序中吸收借鑒新時代“楓橋經驗”中蘊含的“對話型司法”、“社區矯正合作模式”[18]等犯罪學理論,從而使不起訴決定在獲得有效社會認同的基礎上達到良好的社會效果。一是應根據《人民檢察院審查案件聽證工作規定》,充分發揮聽證審查的作用,做到應聽盡聽,并盡量公開聽證。在聽證中保障辯護律師尤其是值班律師的及時、有效參與,確保行為人認罪認罰的自愿性;保障被害人充分的參與權、刑事和解權及獲得司法救助的權利,使其能有效表達意見、反映訴求;多聽取基層群眾的意見建議,并對其疑惑做足解釋,從而在檢察環節對相應政策的特有價值進行輸出,使更多民眾重視起訴裁量價值;二是應當將書面文書中事實認定、證據采信、法律適用及論證過程等予以公開,從而增強決定作出的說服力與接受度,同時起到規范起訴裁量權的潛在作用。三是應為社會力量的參與提供制度保障,從而使其充分發揮為被害人提供社會支持以及幫助對被不起訴人進行教育矯正的作用。

其次,應重點完善檢察績效考評機制,將案件處理的社會治理效果納入到輕微刑事案件辦案質量的考核范圍,建立輕重有別的考核標準。對重罪重點突出犯罪懲治和人權保障,在判斷輕罪案件是否提起公訴的過程中,促使檢察官在當前刑事政策下更加綜合考量案件中的糾紛處理、犯罪預防等公共利益要素,體現綜合的犯罪治理目標。為此要科學界定檢察官錯用起訴裁量權的免責事由,允許其在職權范圍內作出與審判結果相對不一致的決定。通過設置合理的免責事由,克服檢察官因規避風險而怠于行使裁量權等問題,激勵其主動參酌更全面的要素對案件進行綜合考量,提升檢查工作的社會效果。

最后,應考慮將當事人提出異議的不起訴案件納入人民法院司法審查的范圍,以庭前會議的形式要求檢察機關對起訴必要性進行說理。其作為一種有別于檢察機關內部審查的、更為中立有效的審查方式,能夠在對起訴裁量權形成有效外部監督的同時過濾掉沒有必要進入審判階段的案件?？稍诂F有制度規定的基礎上進一步將“起訴必要性”明確為法院庭前審查的范圍,并由檢察官承擔證明責任。但為了避免此種審查機制給檢察官的起訴裁量造成過分負擔,審查范圍只得限定在當事人有異議的案件中,如此可在檢察機關內部案件質量考評的基礎上,形成雙軌制的不起訴案件審查機制,從而發揮限制檢察官濫訴或濫用不起訴的雙重作用。

總之,當社會生產力、經濟基礎的發展所帶來社會治理策略的不斷調整,必然會影響到犯罪治理策略的調整。欲有效緩解犯罪結構變化帶來的司法壓力,離不開社會治理、司法能力、國民素質等方面的整體作用,輕罪治理勢必會是一項復雜性、艱巨性、長期性的系統工程。酌定不起訴制度的擴張適用是該系統工程的一個方面,在嚴格規范裁量標準的前提之下,它能滿足輕罪案件審前分流的需要;對符合法定條件的犯罪嫌疑人予以程序出罪,它能滿足輕罪治理模式的效率要求。但必須明確,在擴大適用酌定不起訴的同時,必須保證檢察機關個案裁量的正當性、有效性和可接受性,達到犯罪控制與犯罪預防的綜合效果。酌定不起訴制度的擴張適用寓于我國刑事司法的現代化之中,符合中國式現代化建設的要求,是推進國家治理能力現代化的重要舉措,于實現“慎訴”目的、完善輕罪治理體系乃至實現良法善治目標均大有裨益。