婚姻法治三人談

葉名怡　曹薇薇　鄭依彤

編者按：近期，為積極回應婚姻家庭現實中的疑難法律問題，最高人民法院正在制定民法典婚姻家庭編司法解釋（二）。在此背景下，如何總結我國家事審判改革的實踐經驗，在民法典婚姻家庭編的立法宗旨和法律原則指引下更好回應社會關切，是婚姻家庭法治研究的重要熱點議題。

在本期筆談中，葉名怡教授、曹薇薇教授、鄭依彤副教授三位作者分別討論人民群眾關注的三件事情：戀愛期間財產給與、擬制血親親子關系、婦女權益保障機制。葉名怡教授從戀愛期間財產給與糾紛出發，通過類型化分析，探討如何構建我國婚姻家庭法上的特殊贈與制度，尤其針對司法解釋（二）（征求意見稿）引入的“基于婚姻贈與房產”規則，提出相應建議。曹薇薇教授關注當前擬制血親親子關系解除的司法困境，認為擬制血親親子關系訴訟解除及其經濟糾紛的解決應秉承特殊的指導原則和價值導向，并對關系解除的司法判定與經濟補償作出深入分析。鄭依彤副教授認為，從“假離婚”“父母為子女出資購房”等問題的規定中，可見司法解釋（二）（征求意見稿）不僅包含法理判斷，也包含維護婚姻家庭穩定、平衡家庭利益與社會利益的價值考量，但婦女權益保障的平權機制仍有諸多未盡之處。本刊希望通過本組筆談文章，為推進婚姻家庭法治研究搭建一個交流平臺，為培育新型婚育法治文化、樹立新時代家庭觀略盡綿薄之力。

戀愛期間財產給與的定性及處理

葉名怡

內容摘要：戀愛期間財產給與至少可分為四種類型：彩禮、普通贈與、為履行道德義務之給付以及基于親密關系之特殊贈與。對于第四種，附解除條件說存在條件過于擬制、條件不適格、惡意促成規則難以適用以及法律效果過于剛性等弊病。在解釋論上可通過彈性化其返還后果對其加以改造。在立法論上可借鑒德國無名給與理論，構建我國家事法上基于親密關系之特殊贈與制度?！痘橐黾彝ゾ幗忉尪ㄕ髑笠庖姼澹氛揭搿盎诨橐鲑浥c房產”之規則，宜進一步引入“基于親密關系贈與房產”乃至“基于親密關系之大額財產特殊贈與”規則。戀愛期間所贈大額財產的返還，應秉持比例原則，返還與否以及返還比例主要取決于戀情時長，并考慮分手原因、雙方過錯等因素。

關鍵詞： 戀愛關系 財產給與 附條件贈與 為履行道德義務之給付 基于親密關系之贈與 特殊贈與

中圖分類號：DF55 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0029-39

甲男在與乙女戀愛期間逢年過節必送對方紅包及禮物，并先后給乙轉款50萬元，贈送對戒一雙，為女方購買奔馳車資助50余萬元，承擔了二人同居期間所有開銷，另外還提供20萬元用于裝修女方住所（同居住所）?！?%〕二人分手后甲訴至法院欲索回上述財產，請問法院應否支持？ 本案屬于典型的戀愛期間財產給與糾紛，如何處理，歧見紛呈。

一、戀愛期間財產給與的類型化

欲論戀人之間財產給與的性質，須先界定“給與”。本文所稱給與，是指轉移作為絕對權之財產權利的形式上無償加利行為。男方給女方一枚昂貴鉆戒，或為贈與，或為借用，兩者皆為無償。本文所論涉及財產權的無償移轉，排除有償轉讓與無償出借等情形。

（一）彩禮與聘禮

所謂彩禮是指“以婚姻為目的依據習俗給付”的財物?！?"〕據此，彩禮的基本要素有二：以締結婚姻為目的+依據習俗。彩禮的給付方和受領方對其目的有共同確認，鑒于傳統習俗將彩禮視為“結婚”的門檻或對價，故彩禮給付實質上并非無償。一旦戀人間財物給與被認定為彩禮，應以男女雙方共同生活之有無及長短作為決定性標準，參酌孕育子女情況以及雙方過錯程度等因素作出裁判?！?%〕

難點在于彩禮的識別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉彩禮糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《涉彩禮規定》）第3條第1款規定：“人民法院在審理涉彩禮糾紛案件中，可以根據一方給付財物的目的，綜合考慮雙方當地習俗、給付的時間和方式、財物價值、給付人及接收人等事實，認定彩禮范圍?！敝挥凶C明了財產給與是為了結婚之目的，才可認定為彩禮。若給付方證明系為了雙方共同生活之目的（但不是為結婚之目的），仍不能認定為彩禮。主張是彩禮并要求對方予以返還的一方對于相關給付構成彩禮承擔舉證責任。

給付目的系主觀想法，需結合客觀證據予以呈現和證明。上述規定中的其他因素（時間、方式、價值大小等）在給付目的不明時均可用以推斷給付目的。確定財物給付時雙方關系也應考慮雙方是戀人關系還是已訂婚的未婚夫妻關系。

所謂聘禮，至少有兩種含義，一種是與彩禮相同；〔4%〕另一種是將其界定為訂婚時給與的禮金財物，一般價值較小，并不指向結婚，從而與指向結婚的彩禮區別開來?，F行法對于聘禮只字未提，故在實踐中若雙方明確提及聘禮，則應甄別其是否屬于彩禮，若是則適用彩禮特別規定，若否則再判斷是否屬于本文討論的其他類型戀人間財產給與。

彩禮或聘禮應在寬泛意義上理解和認定，不該局限于金錢直接給付，也包括一方替另一方向第三方代為清償等。無論是代付購車款還是裝修款，都有可能構成彩禮。實務中不乏確認代付購車款之返還應參照彩禮規定處理的立場?！?%〕

（二）普通贈與

即便夫妻之間也可能成立普通贈與，戀人之間更容易成立普通贈與，即作為典型合同之一的贈與合同關系。

如何識別個案情形下的財物給與構成普通贈與？《涉彩禮規定》第3條第2款對彩禮從反面進行類型列舉：“下列情形給付的財物，不屬于彩禮：（一）一方在節日、生日等有特殊紀念意義時點給付的價值不大的禮物、禮金；（二）一方為表達或者增進感情的日常消費性支出；（三）其他價值不大的財物?！逼渲械谝豁椇偷谌椕黠@屬于普通贈與。據此，“價值不大”應該作為判斷普通贈與的決定性標準。有所與必有所圖，給與越大，所圖也越大。一切無償給與均有動機和目的，但價值不大的無償給與，給與人樂于以此表達慷慨，受領人收下也心安理得，將這種給與認定為普通贈與，契合社會一般觀念。

“價值不大”應兼采客觀標準和主觀標準，后者是指應基于給付人的個人財力狀況來判斷。土豪在情人節發送8888元紅包，也可能屬于“價值不大”。因此，無償給與的時間和背景等事實也應作為次要考量因素。是否在特殊節日、對方生日等有特殊紀念意義時點所作的無償給與，對于認定普通贈與也有重要意義。

當然，“價值巨大”并非不可能構成贈與。倘若雙方明確約定相關財產給與屬于贈與，則價值大小無關緊要，價值巨大者如房屋也能成為普通贈與的標的物。

（三）為履行道德義務之給付

有一類戀愛期間的財產給與，如男女一方負擔了雙方的共同消費支出，應構成為履行道德義務之給付。所謂為履行道德義務之給付，有主觀標準和客觀標準兩種界定方法，前者是指給付人為了追求弘揚道德的目的而進行的給付， 后者是指從一般理性人的視角出發， 給付合乎道德義務?！?"〕本文認同后者，因為該概念的提出主要在于避免受領人構成不當得利而須返還，重點不在于給付者的目的，而在于受領者是否有正當期待。

履行道德義務之給付與履行道德義務之贈與的區分， 宜從給付行為是否完成這個角度來進行，亦即，對于符合道德義務的無償給與，倘若已經給付完畢，則兩者的法律效果實質上無異；倘若尚未給付但當事人之間有給付受領合意，則只能構成履行道德義務之贈與契約，贈與人不享有任意撤銷權。

道德義務的甄別與確認，應依社會一般觀念而定。就本文論題而言，同居一方對共同生活費的實際支出，屬于典型的道德義務之履行。因為按照中國民眾一般觀念，同居者之間有生活上相互照料、經濟上相互扶持的道德義務。

審判實務中，對于同居生活消費的實際支出，通常都是按照履行道德義務來處理，即對于費用實際支出方要求返還費用或分攤費用的主張不予支持?！?"〕在文首案例里，法院雖未提及履行道德義務等字樣，但同樣指出，男方為女方住所裝修所支出的費用是為雙方同居生活的花費，并非以締結婚姻為前提的給付，無權要求女方返還?！?"〕

尚未同居的戀人在交往期間的共同消費支出，可能完全由其中一方承擔，該費用也屬于為履行道德義務之給付。典型如在餐廳就餐的費用、娛樂場所的花費以及外出旅行的各項費用等。若一方已實際向第三方支付了這些費用，也不存在要求另一方返還或分攤的問題。

倘若相關消費或娛樂活動尚未進行，費用尚未實際支付，但其中一方已經與第三方（供應商或服務提供方）簽訂合同，例如已在攜程下單且不可撤銷，則在雙方關系破裂場合，若無事先約定或單方承諾一己承擔，應由男女雙方分攤相關損失。

（四）基于親密關系之特殊贈與

如果戀人間的財產無償給與，既不是彩禮，也不構成為履行道德義務之給付，而且標的物價值不菲，則該如何處理，值得深入探究。理論與實務對此見解不一。主要立場如下：其一，普通贈與說。該說認為，但凡不與婚姻締結掛鉤的、不屬于彩禮的無償給與，主要是為了維持或增進雙方感情的無償給與，都屬于普通贈與，一旦給付，除非存在法定情形，否則不得要求返還?！?"〕其二，附條件贈與說，這種在實務中最為流行的見解認為，最終未結婚或親密關系破裂構成贈與的解除條件，解除條件成就贈與失效，應當允許贈與人主張返還?！?0"〕其三，目的性贈與說。該說認為，戀愛期間的大額財產贈與必然以締結婚姻為目的，屬于目的性贈與，一旦雙方關系破裂，則構成目的不達不當得利，受贈方應予返還?！?1"〕上述觀點均值得商榷。

戀人間大額財產之無償給與同夫妻間大額財產之無償給與，本質上具有高度相似性，均屬于表面無償而實質有償，客觀無償而主觀有償?！?2"〕將戀人間大額財產之無償給與定性為普通贈與，顯然是不當地抹殺了這種質的差異。以下主要針對目的性贈與說與附條件贈與說展開批判，提出并證成“家事法上基于親密關系的特殊贈與說”。

二、目的性贈與、目的性給付及目的不達不當得利

如前所述，有觀點將彩禮連同戀人間大額財產給與定性為目的性贈與或目的性給付，其目的均在于引入目的不達不當得利，但這種進路從構成要件到法律效果都很可疑。

（一）目的性贈與說與目的性給付說？

1.目的性贈與說之檢討

有學者認為，婚約之聘金給與接近于目的性贈與。受此影響，國內一種流行觀點認為，彩禮屬于目的性贈與?！?3$〕更進一步，有些案例中，雙方雖未明言是彩禮，但法院認定無償給與方抱有與對方結婚的目的，也將其認定為目的性贈與?！?4$〕

目的性贈與的真正含義是，贈與人的贈與帶有特定目的，中立第三方可依據情理合理推斷出該目的，〔15$〕且該特定目的可令受贈人獲益?！?6$〕目的性贈與和附義務贈與可以說構成一種對稱關系，前者之目的有利于受贈人，并不構成負擔，而后者之義務對受贈人來說構成一種經濟上的負擔。有法院認為，雙方在戀愛期間的大額禮金不是單純地以無償轉移財產為目的，其目的在于締結婚姻關系，屬于典型的目的性贈與，如果一方贈與的目的不能實現，贈與行為便喪失了法律效力?！?7$〕

我國現行法對目的性贈與無只言片語，所謂目的性贈與之目的未達到贈與自動失效，亦屬法官造法，實際上是將目的性贈與的法律效果等同于附解除條件贈與?？傊?，目的性贈與概念應該慎用，無論是用于彩禮給付還是戀愛期間大額財產無償給與，均不妥當，亦無實益。

2.目的性給付說之評析

新近有一種觀點將彩禮給付界定為“目的性給付”，即男方因期待與女方締結并維持婚姻而作出的、本無實施義務的給付；只要給付目的實現，男方的不當得利返還請求權即被排除?！?8$〕循此邏輯，戀愛期間大額財產給與也可定性為目的性給付，男方（通常是男方）因期待與女方維持戀愛關系而作出的、本無實施義務的給付，一旦分手，給付目的落空，男方即能行使不當得利返還請求權。

本文認為，無論是將彩禮給付還是戀愛期間大額財產無償給與界定為目的性給付均不妥當。理由如下：其一，目的性給付概念在我國現行法中并不存在，在解釋論上使用這些概念會帶來混亂。目的性給付是單方法律行為還是事實行為？ 是否需要受領人的意思表示？ 諸如此類問題，均易滋生爭議。何況但凡給付均有目的，為何單將某些給付稱為目的性給付？傳統大陸法系一般將給付分為清償目的、贈與目的、設債目的等，目的性給付究竟如何同基于贈與目的之給付區分開來？

其二，目的性給付說被認為具有適用范圍更全面、法律效果更為靈活的優點，〔19$〕但這些優點通過其他解釋路徑同樣可以獲得。比如適用交易基礎喪失理論和情勢變更規則，甚至適用繼續性合同的終止（解除）規則，也可以實現相同效果。

其三，目的性給付說的提出其實是要排除契約說，但這種排除論沒有依據。贈與原本就分為即時贈與和承諾贈與（合同）兩種，兩者都存在雙方無償移轉財物權利的合意。目的性給付說認為，契約說還需借助任意撤銷權才能讓彩禮給付方免于給付，構造過于復雜或者不符合承諾方的真意。我國贈與法對贈與的設定，原本就是“諾成非要式+可任意撤銷”這樣的模式，法律一經公布即推定民眾知曉，贈與當事人雙方對前述贈與模式設定均有確定的心理預期，贈與法已為當事人提供了足夠清晰的行為指引，不會出現受贈方奢望借助強制執行來強迫贈與人履行承諾之事。

從根本上說，目的性贈與也好，目的性給付也罷，其法律效果均指向目的不達不當得利返還，而目的不達不當得利規則是一個過時的制度，它在我國實證法上并不存在也不應存在。

（二）目的不達不當得利返還路徑之批判

預期將來結婚而給與財物，在未能成婚時可請求返還，這是羅馬法上目的不達返還之訴的主要案型之一。選用此種救濟的原因大抵有三：孱弱的婚約制度、未獲承認的贈與合同以及一般性契約觀念的付諸闕如。首先，婚約在古羅馬法早期一度有效，但在共和國初期就喪失了可訴性，任何一方都可任意廢止；在后古典法時期，雖然存在婚約定金雙倍罰的制裁，但對于為婚姻而給付財物的返還并無法律規制。其次，古典法的贈與還不是獨立的債的基礎，而僅僅是一項權利基礎。直到優士丁尼時期，贈與允諾才成為一項獨立的債法契約。但更復雜的贈與制度如目的性贈與、附義務贈與等仍未發展出來?；诮Y婚期待而給與無法被歸入贈與，只能被歸類為“為結果而給與”。當事人此時存在“目的約定”，若特定結果未出現（如未能結婚），意味著給付目的沒有實現?！?0$〕最后，羅馬法上不是所有的合意或協議都是具有法律拘束力的契約。只要雙方當事人不能締結合同之債，先履行一方的法律地位就需要獲得保護，既然先給付一方不能強制對方為對待給付，他就必須能夠至少主張索回已給付財物?！?1$〕尤其是像期待對方同意結婚或過繼，在法律上不可能成為拘束對方的合同義務，目的不達返還之訴因而有廣泛的應用場景。

然而，由于無名合同制度以及相應“依前書文句之訴”的興起，目的不達返還之訴的重要性大幅下降。無名合同作為一種要物合同，先給付一方可訴求對方為對待給付，同時還可以選擇給付目的不達返還之訴?！?2$〕

隨著契約自由、契約必守觀念日益深入人心和廣泛應用，以及特別法日益細密完備，目的不達不當得利的可適用范圍越來越小，其意義無限接近于零?！?3$〕即便是在德國，對于戀愛關系中財物給付適用目的不達不當得利返還規則也十分嚴格。推翻贈與應受特別條款（德國民法典第1301條）的制約，或者在必要和允許的范圍內適用合同基礎喪失規則（德國民法典第313條）?！?4$〕也就是說，符合彩禮或聘禮者，適用家庭編關于贈禮返還的特別法；不符合彩禮或聘禮者，應考慮適用交易基礎喪失規則。

我國民法典第985條并無目的不達不當得利的規定， 從其表述中也解釋不出來有這種類型的不當得利。復活這樣一個行將就木的制度，明顯與比較法發展趨勢背道而馳。因其構成要件和法律效果均含糊不清，將其引入只會平添混亂，徒增煩擾。

三、附條件贈與路徑的局限及改造

對于戀人間大額財產給與之定性，最流行的進路當數附條件贈與，但無論自“條件”的適格性而言，還是從法律效果的剛性來看，此進路均有極大的局限性，需要改造完善。

（一）附解除條件之贈與路徑的缺陷分析

最高人民法院認為，涉婚贈與行為屬于“附條件的贈與”?！?5#〕但究竟是附生效條件還是附解除條件，立場不明?！?6#〕審判實務中，兩種觀點均較流行。附生效條件說意味著，婚前贈與在結婚前始終處于未生效狀態，但事實上贈與早已完成，法律評價與實際狀況持續背離，顯然有損法律秩序安定性。而且，在男女雙方并未談婚論嫁的背景下，將大額財產贈與擬制為以結婚為生效條件的贈與，明顯過于擬制，〔27#〕完全背離了當事人真意。故相對而言，附解除條件說相對而言更為合理?！?8#〕

戀愛期間財產給與和涉婚贈與有極大的相似性。故審判實務中最常見的立場是將戀愛期間的大額財產無償給與定性為附解除條件之贈與?！?9#〕類似的，戀愛期間男方為女方代還信用卡也被認定為附條件贈與?！?0#〕

然而，附解除條件說存在很多缺陷。第一，法律行為附條件需當事人明確約定。但戀愛期間大額財產無償給與，通常缺乏明確約定，法院僅以標的物價值巨大徑自推定雙方存在贈與附有解除條件之約定，過于擬制。很多時候男方贈送重禮不為求婚但為求愛以及維持戀愛關系。彼時彼地雙方內心均不會將重禮與結婚掛鉤?！?1+〕

第二，法律行為所附條件通常是與當事人意志無關的不確定法律事實，但戀情結束恰恰與當事人意志密切相關。戀愛關系之維持，固然需要雙方共同努力，但戀愛關系之終結，僅需單方“努力”即可。因此，戀愛關系之終結其實不太適合作為解除條件?！安环质帧边@樣的條件對于贈與人而言，顯然構成所謂的任意條件?！?2#〕任意條件不是合法合格的條件。

第三，“不正當促使條件成就者視為條件不成就”規則難以適用于情感關系之走向。因為情感關系的維系所涉因素眾多，其中包含很多難以客觀測算的主觀因素。作為第三方的法官如何能夠判定，贈與方是因為喜新厭舊并且想要拿回價值不菲的贈與物才提出的分手？ 于是，民法典第159條第2分句“不正當地促成條件成就者視為條件不成就”之規則，在附解除條件之戀愛期間贈與案件中聞所未聞，也就不難理解。

第四，附條件贈與說最大的問題是其法律效果剛性太強?！白詶l件成就（雙方不能締結婚姻或共同生活）時贈與合同失效，受贈人應向贈與人返還贈與的財產”?！?3#〕有觀點認為，將彩禮給付解釋為附條件贈與，“只能產生‘全有或‘全無的結論”，法律效果極為死板，不夠靈活?！?4#〕這樣的評價同樣適用于針對戀愛期間財物無償給與的附條件贈與說。此種“全有或全無”剛性太強，無法根據戀情持續時間長短等因素實現贈與物的部分酌情返還。

（二）解釋論之努力：附條件贈與路徑的改造

盡管附解除條件贈與說存在上述缺陷，但由于此說在實踐中已取得近乎通說的地位，加之現行法框架下的確沒有更好的解釋路徑，因此，解釋論上的努力方向是要彌補此說之不足，對其進行升級改造。

首先，須厘清附條件贈與的準確內涵。理論和實務中不乏有將附條件贈與和附義務贈與混為一談的現象。例如，“依現行法，此類送禮行為（給付彩禮）屬于‘附義務的贈與（《民法典》第661條）。如果所附義務沒有得到履行，則贈與人可以撤銷贈與（《民法典》第663條第1款第3項）”?！?5&〕又如，“附條件的贈與合同是指在將贈與物的所有權轉移給受贈人履行過程中，受贈人負擔一定的條件，在受贈人不履行贈與合同約定的義務時，贈與人可以撤銷贈與”?！?6&〕然而，附條件贈與和附義務贈與迥然有別。附義務贈與是指受贈人在接受贈與的同時負有一定的負擔，該負擔是從贈與財產中所為之給付，因而其給付通常是有財產價值之給付；若不履行負擔，贈與人可以訴請其履行?！?7&〕所附條件影響贈與效力，所附負擔不影響贈與效力，只可能影響雙方權利義務?！?8&〕戀愛關系之維系從性質上說不屬于財產性給付，無法作為贈與所附義務。

其次，“不正當促成條件成就者視為條件不成就”規則應予寬松適用。若戀情終結是受贈人無重大過錯但贈與人主動提出，或者是由于贈與人有重大過錯而導致受贈人主動提出，則贈與所附解除條件視為不成就。贈與所附解除條件只會在如下兩種場合成就：其一，戀情無疾而終且受贈人主動提出分手；其二，受贈人有重大過錯導致贈與人提出分手。

最后，合理確定附解除條件成就后贈與合同的清算后果。詳言之，第一，合同失效不等于合同無效，后者屬于法律對合同效力的否定性評價，前者屬于當事人對合同效力命運的自我安排，更接近于自動發生、無需提起的合同約定解除。

第二，附解除條件成就時，法律行為自動失效，但此種失效不具有溯及力，〔39&〕僅向未來失去效力?！?0&〕據此，戀愛期間發生的贈與在戀情結束時，贈與自動失效，但失效無溯及力，只是面向將來失去效力。

第三，應將“戀愛關系持續時長”作為贈與物返還價額的首要考量因素。失效有無溯及力很大程度上只對繼續性合同有意義，對于贈與合同此類的一時性合同來說，即便失效無溯及力，合同效力也自動終結，原有債務關系消滅，同時發生清算關系，當事人須返還所受領給付?！?1&〕這也是審判實務中為何對于贈與物返還采取全有或全無的立場。本文認為，只有戀愛期間較短才應支持全額返還，否則應按比例返還。例如，男方贈送給其女友購車款30萬元用于買車，三年之后雙方分手，鑒于車輛正常貶值情況，女方返還金額不應超過車輛現值。

第四，應將男女雙方對于分手有無過錯、可否歸因等事實也納入贈與物返還的考量因素。這些其實也是彩禮返還時應予考慮者，〔42&〕鑒于彩禮給付與戀愛期間大額財產給與兩者之間的同質性，戀愛期間大額財物返還也應考慮這些因素。

第五，所附解除條件成就導致合同自動失效，不應適用第157條，而應參照適用合同解除之規定。因為第157條所稱“確定不發生效力”是與合同無效、被撤銷并列的一種情形，它指向法律行為從未生效過，而合同附解除條件不同，屬于曾經生效過，本質上仍是當事人合意選擇的結果，屬于“法律規定或者當事人約定終止的其他情形”（第557條第1款第6項）?！?3'〕合同解除之法律后果，特別是繼續性合同解除之法律后果，更有彈性，能夠容納上述各種考量因素，從而實現更妥當的按比例返還。當然，因現行法對于合同失效之清算缺乏明文規定，只能參照適用合同解除清算規則。

四、立法論：基于親密關系之特殊贈與

無論是普通贈與還是附義務贈與、附條件贈與，都是債法上的贈與，將它們套用于身份財產行為難免產生抵牾。解釋論上對附條件贈與說進行改造實屬逼不得已之舉，財產返還之彈性效果與一時性合同之解除清算后果兩者之間實難對接。故在立法論層面，借鑒德國法無名給與理論，構建我國婚姻家庭法上的特殊贈與制度，方為上策。

（一）德國法上無名給與理論的借鑒

德國聯邦最高法院創立的“無名給與”或“基于婚姻之給與”制度，其目的主要在于賦予此種特殊贈與以獨特的法律效果，即適用交易基礎障礙規則（《德國民法典》第313條）?！?4'〕普通贈與具有一旦贈與完成即難以撤銷的特點，受贈人有重大忘恩時贈與人固然可撤銷，但重大忘恩證明難度極高，罕有適用。這就導致很容易出現這樣的情況：夫妻間無償給與大額財產后，受贈人短期內提出離婚，贈與人最后人財兩空。

無名給與的法效果則有顯著不同?；橐鲫P系的存續構成無償給與的交易基礎，一旦婚姻解體，構成交易基礎喪失，無償給與的財產應當酌情返還。通過交易基礎障礙規則的適用，引入彈性的法效果，避免了財產返還問題上全有全無帶來的利益顯著失衡。

無名給與理論不僅可用于夫妻之間特殊贈與，也可用于公婆對兒媳之特殊贈與、岳父母對女婿之特殊贈與以及戀人之間的特殊贈與。德國聯邦最高法院認為，在非婚同居伴侶關系終止后，對于另一方單獨享有所有權之財產（房產）的形成有較大貢獻的一方，不僅享有合伙法上的（散伙）補償請求權，而且還享有不當得利返還請求權以及基于交易基礎喪失產生的返還請求權?！?5'〕

無名給與規則的核心構成要件是， 財產給與行為帶有特定動機———維持共同生活或親密關系，該動機足夠重要以至于可左右給與決定，受領方對此動機知曉且不排斥?！?6'〕一旦構成無名給與，則屬于家庭法上的特殊贈與。

具體的返還數額需根據個案情況加以確定，例如婚姻存續期間、給予所追求目標的時間跨度和效果、配偶雙方的年齡、給予接收方在家庭內部分工中的貢獻、個人財產狀況、剩余資產價值、給予方是否還有其他財產等各種因素，特定情況下還可能是全額返還?！?7'〕

基于婚姻之給與規則可以產生類似于繼續性合同那樣的持久約束力，顯然更有利于對婚姻家庭的保護。那些婚姻中的機會主義者將不得不有所顧忌和適當收斂。

（二）我國家事法上特殊贈與制度的創設

相較于德國法為夫妻間財產給與創設的多種規范模式（默示合伙理論、基于婚姻之給予理論等等），我國法的相關制度迄今仍是空白。這就使得上至最高人民法院下到基層法院，不得不一再借助債法上的普通贈與制度來調整夫妻間、非婚伴侶間以及長輩對兒媳、女婿的無償給與關系。

《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）》（征求意見稿）（以下簡稱《婚姻家庭編解釋二征求意見稿》）第8條（基于婚姻贈與房產的處理）規定：“（第1款）婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方并已辦理變更登記，離婚訴訟中，一方請求接受方返還該房產的，人民法院不予支持，但有證據證明存在欺詐、脅迫或者民法典第663條規定等情形的除外。（第2款）前款規定情形下，一方請求接受方補償的，人民法院可以結合給付房產目的，綜合考慮婚姻關系存續期間、各方經濟情況、房產在夫妻共同財產中所占比重、離婚過錯、房產現值等事實，判決接受方支付一定的補償款?！?/p>

上述第2款規定系我國構建婚姻家庭法上夫妻間特殊贈與的首次嘗試， 也是筆者多年來一直呼吁的立法論方案?！?8（〕該款中所列舉的各項參考因素均具有合理性，其中尤以給付目的和婚姻存續期、離婚過錯為重要。另外，從房產變更登記至離婚爭議的時間間隔也應當列為重要考量因素。因為夫妻間房產更名（房產贈與）或加名（房產份額贈與），其目的不僅有面向過去的回饋，也有面向將來的期待。兩者時間間隔越短，表明贈與方期待落空的程度越大，反之則越小。

該款倘若能夠成為正式司法解釋，則可避免在解釋論上類推適用或參照適用第533條（情事變更規則）給基層法官帶來的法律適用壓力。繁重的審判負擔令基層法官往往傾向于保守的立場，類推適用或參照適用對他們來說相對而言風險較大。這也是附條件贈與說在審判實務中間廣為流行的重要原因之一。

雖然上述規定對于夫妻間房產贈與之規制有補白之效， 但對于整個婚姻家庭法來說仍嫌不足。首先，該規定僅適用于房產，對于其他大額財產之夫妻間贈與未作規定。建議在該條后增設第3款：“夫妻間基于婚姻贈與其他類型大額財產，且未約定贈與性質的，參照適用上款規定?！?/p>

其次，該規定僅適用于夫妻之間，不涉及公婆對兒媳、岳父母對女婿的房產贈與，也不涉及非婚伴侶之間的大額財產贈與。事實上，這些家庭法上的特殊贈與，具有相同的本質，贈與者絕非真正無償的慷慨，而是帶有明顯的期待期許，懷有清晰可識別的動機和目的，以伴侶之間維持親密關系或共同生活作為贈與之基礎，理應適用同一套法律規則。戀人之間不具有法定的身份關系，戀情隨時可能終止，但正如德國聯邦最高法院所論述：雖然他們知道生活共同體隨時可能終止，但只要他們事實上存有此種信賴且接受方可辨識此種信賴，就應得到保護?？紤]到高企的離婚率，不能再說只有配偶對婚姻關系的終身性信賴才能得到法律保護?！?9（〕可見，至少對于非婚同居伴侶而言，基于親密關系之贈與規則的可適用性毋庸置疑。

但即便如此仍然無法解決非同居戀人之間的大額財產贈與，存在立法漏洞。因此，筆者建議一步到位，在增設第3款前句的基礎上增補第2句：“公婆對兒媳或岳父母對女婿的大額財產贈與，以及戀人之間的大額財產贈與，未約定贈與性質的，參照適用上款規定?！?/p>

五、特殊案型：為結婚而出資購房

房產對于大多數國人而言是最重要的財產，而且近些年與大幅增值緊密聯系，故涉婚房產糾紛日益增多，備受關注，婚姻法司法解釋也用大量篇幅予以專門調整。相應的，戀人之間發生的為結婚而給與房產的定性，也值得深入討論。

（一）共同出資購房且產權登記在雙方名下

《婚姻家庭編解釋二征求意見稿》第8條針對的情形是贈與雙方已結婚并且正處于離婚訴訟中，并不涉及“雙方并未結婚的婚前房產贈與”。

第6條規定，“婚約財產糾紛中，男女雙方以結婚為目的共同出資購房并已辦理房屋所有權登記，未能結婚的，該房屋由雙方協議處理；不能達成協議時，雙方均主張房屋所有權且一方不同意競價取得的，人民法院應當根據產權登記和房款支付情況結合購房目的，綜合考慮房款支付、房屋現值、是否共同生活及孕育子女以及房屋使用和維護情況等事實，判決房屋歸一方所有，并由獲得房屋產權一方對另一方進行補償”。本條針對的是“男女雙方為結婚共同出資購房”這種情形，存在一些需要完善之處。

首先，應當進一步明確“共同出資購房”之含義。若論實不論名，則出資應指購房資金的實際提供。不論是首付款還是按揭還貸的提供，只要雙方參與其一，即屬于共同出資。同時出資雙方均應作為房屋買賣合同中的買受人，否則只能說是提供資金者，不能說是購房者。

其次，應當進一步明確“已辦理房屋所有權登記”的含義?！耙艳k理房屋所有權登記”應指登記在雙方名下。當然，男女雙方共同出資，房屋所有權登記在其中一方名下，但雙方私下另有“房產代持約定”或（共有）權屬比例約定，這涉及借名買房的法律關系，按照借名買房規則處理即可，此處不贅。

男女雙方共同出資購房，房屋已登記在雙方名下，但雙方分手，繼續維持共有不再合適，共有物分割則涉及房產歸屬及補償的問題。上述第6條并未對房屋歸屬提供一般性規則，容易誘發“同案異判”現象。另外，對于男女雙方為結婚共同出資購房，但尚未辦理房屋所有權登記的，該條也未規定規則，是為漏洞。

綜上，筆者建議將該第6條的表述更改為：“（第1款）婚約財產糾紛中，男女雙方以結婚為目的共同出資購房，房屋所有權登記在雙方名下，未能結婚的，該房屋由雙方協議處理；不能達成協議時，雙方均主張房屋所有權且一方不同意競價取得的，人民法院原則上應當判決房屋歸出資顯著較多的一方所有；雙方出資大體相等的，人民法院應當根據房屋選購考量、雙方折價補償能力以及房屋使用和維護情況等事實，判決房屋歸一方所有，并由獲得房屋產權一方對另一方進行補償。（第2款）婚約財產糾紛中，男女雙方以結婚為目的共同出資購房，尚未辦理房屋所有權登記，未能結婚的，該房屋由雙方協議處理；不能達成協議時，參照前款規定處理。（第3款）在確定折價補償金額時，應當綜合考慮房款支付、房屋現值、是否共同生活、是否孕育子女以及房屋使用和維護情況等因素?！?/p>

（二）一方出資購房且產權登記在對方名下

如果一對戀人為了結婚買房，雙方均有出資（首付或按揭），但只登記在一方名下，那么，有出資但未顯名登記為房屋所有權人的一方，享有的是何種權利，雙方之間成立何種法律關系？ 拋開借名購房這種情形不論，應當將“一方為結婚之目的為另一方購房提供資金”從“共同出資購房”中排除出去，這種出資只能成立一種特殊贈與。戀人共同出資購房意味著雙方共負盈虧（房價上漲或下跌），特殊贈與則不同，戀情結束時返還金額原則上不受房屋增值或貶值影響。

在討論婚前贈與購房資金之前先討論婚前贈與房產（份額）。如果男方為了結婚的目的而將自己所有的房產變更為女方所有或雙方共有，那么一旦雙方未能結婚，女方應當返還房產，因為這是一種非典型的彩禮。審判實務大多持此立場?！?0）〕

如果男方為了結婚的目的而為女方購房提供購房款（全款或首付），房產登記在女方名下，未能結婚的，應如何處理？ 一旦將“以結婚為目的”考慮進來，很容易讓人聯想到彩禮。男方為女方支付購房首付款及相關費用，之后雙方未能成婚，法院判決女方返還這些費用?！?1+〕法院雖未提及彩禮，但直接點明費用繳納系出于結婚之目的，應在結婚無望時予以返還，其處理思路仍是彩禮返還。

此外，應當區分贈與標的是金錢（購房款）還是房產（份額）本身。因為在房屋增值或貶值時，此問題有實踐意義。若屬贈與物為金錢，應當以贈與的金錢數額為基準確定具體的返還金額，原則上不受房價上漲或下降影響；若屬后者，應以特定房產或其份額作為返還基準，返還價值事實上受房價波動影響。在男方出首付款，女方以自己名義購房并單獨還貸，房產登記在女方名下這種情形，不宜將返還標的限定為房產，否則意味著將房價上漲收益全部收歸于男方，這對也有貢獻的女方來說并不公平。

綜上所述，筆者建議在第6條之后增設一個條文，即第X條（以結婚為目的贈與購房款或房屋的處理）：“婚前一方以結婚為目的，將其單獨所有的房產或其份額贈與給另一方，雙方之后未能結婚的，該贈與的房產或其份額，準用彩禮返還相關規定處理。戀愛期間一方以結婚為目的出資并由另一方以自己名義購房，且房屋登記在另一方名下的，該出資準用彩禮返還相關規定處理?！敝劣谂剑ɑ蚱涓改福槟蟹劫彿刻峁┵Y金但并未在房產登記中顯名的情形，這雖然不構成彩禮，但也屬于基于親密關系之特殊贈與，可“準用”彩禮返還相關規定。

結論：青春無價亦有價

戀人之間財產給與還可能構成彩禮給付或普通贈與。難點在于，不屬于彩禮的戀人間大額財產給與應如何定性？ 無論是援用目的性贈與還是目的性給付之概念，其目的不外是想借用“目的不達不當得利”概念及規則，但此制度縱在比較法上亦是明日黃花，更何況在我國實證法上了無蹤影，解決今日中國彩禮返還或戀人間所贈大額財產返還之爭議，斷不必在故紙堆里去尋。

至于實務中廣為流行的附條件贈與說則存在種種缺陷。似乎世間一切戀情均是為了結婚，而在戀情的一切階段，雙方都在想著婚姻?？v然如此，將分手作為解除條件也不適格，因為它只需贈與者單方“努力”即可達成。當然，此說的最大問題在于其法律效果剛性太強，全有或全無之結果并不公平。

戀人分手后，所贈大額財產應否全部返還？回答是否定的。否則，贈與淪為保管，而且是那種受領人不享有一般過失免責的異質無償保管。應在解釋論上對附解除條件說進行改造，改造重點是改變目前全有或全無的剛性后果，代之以部分返還的彈性空間，具體返還比例取決于戀情長短、分手原因、雙方過錯等。在立法論上，可借鑒德國無名給與理論構建我國家事法上基于親密關系之特殊贈與制度。

或曰，當事人為避免爭議可事先明確約定相關給付的法律性質。然而，談錢傷感情，立法者不能奢求戀愛中的當事人對于每一筆金錢支出或給付都能及時約定性質，并做好留痕取證。

本文系國家社科基金重大項目“我國民法評注編纂重大問題研究”（項目批準號：22&ZD205）的階段性研究成果。

另為行文簡便計，以下所引法條未注明出處者均為民法典條文。

擬制血親親子關系司法解除的困境因由和路徑優化

曹薇薇

內容摘要： 擬制血親親子關系與自然血親親子關系承載相同的法定權利義務和社會期待的養老育幼功能。然而，不同于自然血親親子關系，擬制血親親子關系惡化到父母子女無法共同生活時，可以通過訴訟解除關系。當前擬制血親親子關系包括養父母子女關系和繼父母子女關系，其規制的理論依托體系欠缺，內容抽象零散，導致司法實踐處理養父母子女和繼父母子女關系的解除時無據可依、無章可循，類案異判和同案不同判現象嚴重。當前糾紛主要集中在子女成年后，可分為三類：養父母子女關系解除、繼父母子女關系解除、關系解除后的經濟補償的標準?；橐?、收養、繼承等相關規定法典化后，亟待在體系視域和家庭價值引導下，就擬制血親親子關系的訴訟解除及其引致的身份和經濟糾紛形成指導原則、價值導向和具體規則，優化司法解決路徑。

關鍵詞：擬制血親 親子關系 婚姻法 收養 繼父母子女 司法解除

中圖分類號：DF552 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0040-51

一、問題的提出

現代父母子女關系法律規定充分體現“尊重意愿”和“強制規范”價值的融合，不論是以德國為代表的法典化家庭法發展歷程中結合“個人觀念”和“強行法”〔1"〕特色，還是以美國為代表的判例家事法發展中的調和“form”（形式）統一和“substance”〔2"〕（實質）二元，抑或是我國歷來提倡平衡“清官不管家務事”和“國家必要干預”觀念，都體現出家事立法和司法審判尺度拿捏的法律技術和藝術。家事立法無法也不能事無巨細，審判實踐中需在普世價值和一般原則指引下綜合分析糾紛具體情形和案件呈現特點。

與基于子女出生形成的自然血親親子關系不同，擬制血親親子關系基于法律的規定，〔3"〕民法典第1072條和第1105條規定了兩種擬制血親親子關系產生的情形，一是生父/母再婚后與繼父/母形成撫養教育事實，二是履行合法收養手續后形成收養關系?；閼兖B育觀念選擇的多元化影響下擬制血親組合家庭日益增多，〔4+〕近年來，我國每年再婚登記人數達300萬，占總登記數的23%，〔5"〕每年被收養的社會散居孤兒達1.3萬人，〔6+〕由此產生的擬制血親親子關系的糾紛也層出不窮。自然血親和擬制血親所產生的親子關系的法定權利義務相同，但在關系解除上相異，前者只有在父母子女一方死亡或父母依法送養子女的情況下才能終止父母子女關系，而后者可因一方死亡、收養關系終止、繼父（母）與生母（父）離婚且相互撫養關系的變化而解除。與自然血親親子關系不同，擬制血親親子關系可通過協商或訴訟解除?！?+〕

民法典第1115條規定，養父母與成年養子女關系惡化、無法共同生活的，可以協議解除收養關系，協議不成的，可以向人民法院提起訴訟。然而，關系惡化、無法共同生活，這樣寬泛抽象的表述難以提煉出統一的標準依據。對繼父母子女關系解除，目前并無明確規定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第54條規定，生父與繼母離婚或者生母與繼父離婚時，對曾受其撫養教育的繼子女，繼父或者繼母不同意繼續撫養的，仍應由生父或者生母撫養，這為司法認定和解除繼父母子女關系留有余地。早在1988年頒布的最高人民法院《關于繼父母與繼子女形成的權利義務關系能否解除的批復》（以下簡稱《解除批復》）〔8+〕也明確規定，已經形成撫養教育事實的繼父母子女權利義務關系不能自然終止，如一方起訴要求解除的，法院應視情況作出是否準許解除的調解或判決?；橐龇?、收養法、繼承法等單行法法典化后，對擬制血親親子關系解除的體系化研究和對法官處理請求解除擬制血親親子關系及其引致贍養、撫養、繼承等糾紛提出更高要求，如怎樣在血親身份的穩定性和擬制血親關系的變化性、擬制血親父母子女關系的一般屬性和特殊性、尊重個人意愿和保障家庭和諧之間尋找平衡。實踐層面，本文針對以上擬制血親親子關系的司法解除基本思路和規則存在邏輯性不強，但隨意性大的問題提出解決方案。理論層面，當前成果主要集中在親子關系的認定、〔9+〕擬制血親親子關系的成立、〔10+〕繼父母子女的繼承權確認〔11"〕等方面，而研究擬制血親親子關系解除及其引發糾紛的處理的成果單薄?；诋斍八痉▽嵺`中出現的系列問題和理論研究缺乏的現狀，有必要在法典體系思維下，歸納和考察當前司法實踐中的經驗和問題，結合親子關系的理論框架、家庭價值、社會認知，抽象和提煉出適用性和邏輯性強的審判思路和規則。

二、擬制血親親子關系解除的司法困境

（一）擬制血親親子關系解除審判實踐中的主要問題

擬制血親親子關系解除糾紛可歸為兩類，一是能否解除身份上的父母子女關系，包括子女成年后收養關系的解除和繼父母子女關系的解除。由于法律規定的模糊性，法院在基本事實相同的情況下，對于是否判決解除，在何種標準下判決解除存在不同理解。二是親子身份關系解除后的財產糾紛，多數當事人在請求解除親子關系中提出支付撫養費、贍養費或精神損失費等經濟補償的訴求。具言之，這兩類糾紛主要有以下三個矛盾沖突點。

1.養父母子女關系親疏遠近標準不明

如前述，養父母與成年養子女無法協議解除收養關系的，可以向法院提起訴訟，由法官對關系惡化進行判斷。家庭生活隱私性和變化性決定了局外人難以明辨內部關系狀態。實踐中，法院在評判養父母子女關系惡化無法共同生活時，沒有形成清晰的原則和明確的標準，法院判決不同見解集中在：（1）能否根據雙方意愿協商解除；（2）是否考慮養父母的養老保障；（3）是否考慮養父母曾經履行的撫養義務三方面。

具體而言，在尊重當事人意愿方面，當養父母子女雙方都想要解除關系時，有的法院堅持認為未達到惡化程度，認定維持關系?！?2&〕在考慮養父母養老保障方面，有的法院在解除時會考慮養父母年老體弱或需要照顧的事實，雖然查明養子女履行贍養義務不全面，但考慮養父母需要人照顧的事實仍然維持了收養關系，〔13&〕有的法院并不考慮養父母年老或需要人進行生活照顧的事實?！?4&〕就養父母在養子女成年前是否盡了撫養義務，有的法院認為養父母履行了撫養義務，養子女未履行贍養義務，認定雙方關系并未惡化，因而不予解除；〔15&〕有的法院即使無法對養父母曾經是否履行撫養義務的歷史進行準確評判，也以雙方矛盾致派出所介入為依據判決關系解除?！?6&〕因判定思路和標準不明晰，有的法院簡單采用養父母子女之間既往多次訴訟、調解、報警為依據判定其是否關系惡化，可否共同生活，并不細究矛盾本質和緣由?！?7"〕

2.繼父母子女關系解除依據缺失

盡管立法上將繼父母子女權利義務關系等同于生父母子女權利義務關系，〔18#〕實踐中，無論是《司法解釋（一）》第54條之規定還是在審判實務中對生父母再婚形成的擬制血親親子關系的處理，都顯然與自然血親親子關系不一樣。當生父（母）一方死亡，或者生父（母）與繼母（父）離婚時，繼父母與繼子女已經形成的撫養教育關系是否必然自動終止？ 已經形成撫養教育后，一方是否可以因為產生矛盾而解除繼父母子女關系？ 司法實踐中對于能否解除存在不同看法，少數法院認為已經形成過教育撫養事實的繼父母子女關系不能因父母的離婚或一方死亡而消除，否定了繼父母子女關系通過訴訟或任何其他途徑解除的可能性，采用絕對不可解除說?！?9#〕這種判決思路顯然有待商榷，即便同為擬制血親親子關系，繼父母子女關系基于締結婚姻而非養育子女的意愿產生，無論在外觀形態還是意思表達上皆有不同。民法典第1072條規定的撫養型繼父母子女關系存續期間親子之間教育、撫養、保護責任與生父母對子女之間的相同，并不意味兩者關系形成和解除亦應同等對待。

多數法院對待繼父母子女起訴解除親子關系時，引用《解除批復》，保持開明和寬松的態度，然而，是否解除的裁判思路、依據、標準皆難以形成共識?！督獬鷱汀芬呀浽?013年被最高人民法院以被當時繼承法取代為由廢止，而繼承法只是規定了繼父母子女之間的法定繼承權，對已經形成的撫養型繼父母子女關系如何解除沒有具體規定。同時，司法審判已經依照《解除批復》形成了基本思路，認為繼父母子女為擬制血親關系，可以通過一定的法律事實和法律行為解除。由于繼父母子女關系解除法律依據缺失，不少法院參照養父母子女關系解除規定進行裁決，即使同為判決允許解除，有的法院依據繼父母子女雙方是否履行撫養或贍養義務、繼父母年老是否需要照顧等事實，〔20，〕而有的法院直接采用收養關系解除規定的“關系惡化”標準?！?1#〕

3.關系解除后經濟補償標準不清

擬制血親親子關系解除引致對父母子女關系存續期間經濟補償問題，民法典第1118條規定了收養關系解除后的三類經濟補償請求：（1） 成年養子女的生活費給付義務： 經養父母撫養的成年養子女，對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養父母，應當給付生活費；（2）養父母的補償款請求權：因養子女成年后虐待、遺棄養父母而解除收養關系的，養父母可以要求養子女補償收養期間支出的撫養費；（3）生父母對養父母的補償義務：生父母要求解除收養關系的，養父母可以要求生父母適當補償收養期間支出的撫養費。

從判決文書可見，法院對關系解除后的贍養費、生活費、撫養費這些概念的使用較為隨意，尤其在解除繼父母子女關系案件中，有的法院對照收養的規定對繼父母的勞動能力、生活來源等進行判斷，判決支付生活費和補償撫養費，〔22#〕有的法院只簡單提出結合案情，酌定補償生活費?！?3#〕在支持收養關系解除后給予經濟補償的判決中，有的法官僅以“結合本案實際情況”作為表述，有的法官將經濟補償當作道義性幫助，〔24#〕有的法官將其解釋為懲罰性賠償，〔25#〕沒有形成邏輯裁判思路和價值體系。

（二）擬制血親親子關系解除之司法困境因由

1.擬制血親親子關系理論體系欠缺

擬制血親親子關系解除審判實務的踟躕掣肘推本溯源是法典后時期對親子關系解除的理論體系建構還有所欠缺。首先，我國現代家事立法體系對擬制血親關系的形成和解除缺乏理論共識，致使司法實踐對解除擬制血親親子關系的態度搖擺。盡管我國宗法觀念以自然血親為基礎，〔26%〕但傳統社會并不排斥擬制血親，〔27%〕早在唐朝時期，對通過立嗣，即無子或戶絕的家庭過繼家庭之外的男性為子，建立起的親子關系的解除已有詳細規定。唐代禁止立嗣關系的隨意解除并制定了相應的刑罰，同時又規定了三種例外情況：當嗣父母收養后又生了孩子，同時嗣子的親生父母無子時，嗣子想要解除收養關系時可以由雙方共同商量嗣子的去處；當嗣父母與生父母都無子時，嗣子有權決定是否離開；當嗣父母收養后又生了孩子或者不愿意收養時，立嗣者有權解除收養關系?！?8%〕民法典第1073條規定了自然血親親子身份關系認定，確定了由分娩而產生的父母子女身份的確認/否認制度?！?9%〕盡管擬制血親親子權利義務內容可以比照自然血親親子權利義務規定， 兩者構成的法律基礎和規定不同，解除的要件顯然也不相同。以自然血親和分娩〔30%〕為基礎的親子關系法律體系內，擬制血親在“比較者”和“異類者”角色之間搖擺，沒有獨有的理論體系。域外家庭法多將基于自然血親和分娩形成的親子關系規定與收養和繼父母子女等擬制血親親子關系規定完全區分開來，如英國〔31%〕和德國〔32%〕家庭法規定繼父母子女之間形成親子關系需通過收養、特殊監護令等方式，而非通過教育撫養事實擬制為親子關系。

其次，在以自然血親為主、擬制血親為輔的親子關系認定規定體系中繼父母子女關系屬性難以準確歸位，僅憑借“受其撫養教育”事實，法官處理繼父母子女關系形成和解除及其引致糾紛時難以形成判決思路和規則。盡管學界普遍認為撫養型繼父母子女關系屬于擬制血親，〔33%〕仍無法回避繼父母子女關系的產生基于生父（母）與繼母（父）締結婚姻而非撫養教育這一事實。自然血親和收養產生的父母子女關系中，父母分別通過分娩和履行法定強制程序表達出成為“父母”，建立親子關系的意愿。反觀繼父母子女關系，難以將愿意教育撫養等同于愿意建立親子關系。實定法規定的在生父母與繼父母離婚或死亡后，僅繼父母意愿即可解除繼父母子子關系，缺乏擬制血親親子關系所必要的規范性和穩定性。雖然理論邏輯上有所欠缺，從法典體系視角看，繼父母子女經過長期穩定共同生活形成撫養教育關系的，應該認定其身份為擬制血親親子關系。這也是為什么民法典將繼父母子女關系規定置入父母子女關系這一節下，且第1072條明確規定受繼父母撫養教育的繼子女之間的關系適用父母子女關系的規定。繼承編第1127條也規定子女包括養子女和有扶養關系的繼子女，父母包括養父母和有扶養關系的繼父母?！?4%〕從家庭養老育幼功能來看，〔35%〕繼父母對子女進行了撫養教育關系后，應當確保身份關系的穩定性和保護未成年繼子女的權益，有利于促使繼父母積極主動地承擔撫養義務，也有利于減少繼父母子女家庭中的隔閡。

2.擬制血親親子關系解除規定內容零散

因收養和生父/母再婚而產生的擬制血親親子關系分別基于實定法規定的要式行為和司法實踐認可的撫養教育事實而形成，導致擬制血親親子關系解除的規定抽象零散，因而，在審判實踐中，處理關系解除及其相關糾紛時，難以找到指導性和邏輯性強的規則依據。民法典對擬制血親親子關系解除的規定僅限于收養，收養人送養人可以協議解除和因收養人違法行為解除兩種方式，〔36&〕或在養子女成年后，雙方關系惡化，無法共同生活時，有權協議或訴訟解除收養關系?！?7&〕如前述，這兩條沒有規定具體的判斷標準和事實，導致法官處理收養關系解除及其引發經濟補償糾紛時無所適從。對于繼父母子女關系的解除更是沒有規定，主要依據為司法解釋，如在繼子女未成年時，1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第13條規定未成年子女因生父與繼母或生母與繼父離婚，繼父母不愿意繼續撫養的可以終止其與繼父母間的權利義務關系，〔38&〕《司法解釋（一）》第54條作出類似規定，可以看出最高人民法院認為在子女未成年時，即使形成了擬制血親關系在婚姻終止情況下仍然可以根據繼父母的意愿解除，繼父母在婚姻終止情況下具有解除權。繼子女成年后，1986年最高人民法院《關于繼母與生父離婚后仍有權要求已與其形成撫養關系的繼子女履行贍養義務的批復》規定子女成年后婚姻關系解除并不能影響繼父母子女之間的父母子女關系，〔39&〕而后1988年最高人民法院的《解除批復》規定繼父母與繼子女已形成的權利義務關系不能自然終止，須由法院調解或判決。盡管幾經變遷，內容零散，司法實踐總體上支持繼父母子女關系可以有條件解除，并趨于參照適用收養關系解除的規定。如在孫某1與孫某2婚姻家庭糾紛二審民事判決書中，〔40&〕二審法院根據《解除批復》和《司法解釋（一）》第54條推翻了一審法院作出的繼父母子女關系解除缺乏法律依據的判決，并參照適用養父母與成年養子女解除收養關系的規定，用關系惡化的表述作為判決關系解除的理由。但也可以看出在是否解除和如何解除問題上，法院難以在目前的零散規定中總結出規律規則，難免出現類案異判的現象。

三、擬制血親親子關系解除的原則價值框架

（一）司法解除審判實踐的原則指引

盡管立法沒有明確規定，司法實踐已經形成了擬制血親親子關系的解除基于關系惡化和無法生活的事實來判斷，然而，關系解除后引致的撫養費、贍養費、繼承糾紛無法通過法條解釋完成。我國司法審判注重法條文本解釋，但家事問題，尤其是親子關系糾紛，由于文化習慣的多元和家庭生活的隱蔽往往錯綜復雜，難以直接依照具體條款，需要結合婚姻家庭法律體系內屬的原則的外向表達價值進行說理解釋，在嚴格遵循擬制血緣親子關系脈絡一致性的基礎上，兼顧宏觀與微觀、價值與規則，漏洞填補可以在價值尚未轉化為法律規范時通過類推為個案尋找法源?！?1&〕規則和原則都是糾紛處理的重要遵循，當具體規則尚未形成或沒有明確時，法律原則可以發揮其指導司法裁判、解決具體糾紛、倡導法律價值等作用，將法律價值與裁判結果融合，對審判的重難疑雜新問題進行研判指導?！?2#〕

1.親子身份權利義務的穩定

與傳統民事糾紛財產屬性主導不同，親子關系的解除雖然也涉及經濟補償問題，但其本質是身份關系變動之上權利義務的變化。民法典人格權編第一次使用因婚姻家庭關系產生的“身份權利”〔43'〕的概念，強調親子身份之上的權益保障的重要性。身份編比財產編更注重家庭倫理，養父母實施收養行為，繼父母實施撫養教育都屬于身份行為，較之于財產行為有更多倫理色彩，應該避免帶有人倫色彩的親屬關系轉向直接的物化關系?！?4#〕無論是英美家庭法對親子關系形式的嚴格要求，〔45'〕還是德國家庭法對血親權威性的維持，〔46'〕父母子女關系的穩定性才是確保親子權利義務在隱蔽的家庭生活中得到保護和履行的前提。無論是自然血親還是擬制血親的親子關系，其存在毫無疑問是為了雙方的利益，都發揮著養老育幼的功能和價值。即使擬制血親親子關系可以通過訴訟途徑解除，實踐中仍然應遵照“宜結不宜解”原則審慎考察個案中解除訴求的具體情況。親子身份關系的“濃郁倫理特質，關系到未成年人成長利益與老年人的贍養利益，在解除問題上需要更為謹慎”?！?7'〕

2.兩種擬制血緣親子關系解除規定的協調

繼親子關系與收養親子關系同為擬制血緣親子關系，其解除規則之間需要相互協調。生父（母）與繼母（父）之間締結了婚姻，為繼父母子女關系形成提供了情感聯結和物理空間，同時，繼父母一方需要對繼子女進行撫養教育等生活照料的事實要件。在繼子女未成年時，《司法解釋（一）》第54條允許繼父母在婚姻解除后根據自己意愿解除已經形成撫養型繼父母子女關系。養父母子女關系并不建立在婚姻關系的基礎上，收養關系形成后子女未成年時，原則上不得解除親子關系，除非收養人和送養人之間達成解除協議，或收養人有嚴重侵害被收養人的行為。子女成年后，繼父母子女關系的解除可以參考民法典第1115條關于收養關系的解除的規定。審判實踐中，采用收養關系解除的“關系惡化，無法共同生活”標準判斷繼父母子女的解除親子關系請求時，亦應綜合考慮彼此間“撫養教育”的義務履行情況和家庭生活的融洽程度。

3.親子關系解除后的救濟

親子關系特點之一在于雙方權利義務相對應而又不同時發生。子女成年以前，父母對其負有撫養、教育、保護的義務，子女成年后也對父母承擔贍養和扶助義務，還有相互繼承財產的權利?！?8'〕子女成年后，在父母已經履行了教育撫養義務的前提下，父母即獲得贍養權實現的期待，如果依照成年子女意愿解除親子關系，一是違反人倫良俗有失公平，二是父母喪失養老保障。盡管當前養老保險覆蓋已經比較普及，子女贍養仍然是父母老年生活的有力保障之一?！?9'〕民法典第1118條對收養關系解除后養父母被贍養期待的落空得到補償作出規定，亦應適用在繼父母子女關系解除的經濟補償中。作為親子關系解除后的救濟手段，經濟補償應考慮父母撫養子女成年付出了大量時間、金錢、精力，也要考慮關系解除后父母失去精神慰藉和退休或失去勞動能力后養老的物質需求。

（二）司法解除審判實踐的價值導向

盡管現代家庭構成模式更為多元，家庭仍然是承載家風美德與實現撫幼、養老、發展人口的重要單位。家庭法律制度應該弘揚家風建設與家庭美德，〔50#〕并確保養老育幼功能的實現。親子身份關系是構建家庭脈絡框架的重要組成，其形成、持續、解除的變化應該體現這兩種價值。后法典時期，親子關系法律規定作為婚姻家庭編的重要組成部分，也應該與民法的尊重意思自治原則相結合。擬制血親的形成和解除體現父母子女雙方意愿的同時，仍需要重視身份屬性和附屬權益的強制性，尤其是解除親子身份，終止附屬父母子女權利義務時，審判實踐應體現道德弘揚和功能實現的雙重價值導向。

1.弘揚家風美德

民法典第1043條規定了“樹立優良家風，弘揚家庭美德”的倡導性規范?！?1#〕該條源自原婚姻法第4條，〔52#〕不具有可訴性，〔53#〕但“它宣示出我國婚姻家庭法的倫理價值取向，對民眾處理婚姻家庭問題具有引導作用”?！?4#〕在家庭法領域，法律和道德密不可分，“法律規范大都起源于倫理道德……國家才將其上升為法律規范，借助國家強制力予以保障”?！?5#〕因此，第1043條對民法典婚姻家庭編部分具有價值統率功能?！?6#〕2021年，最高人民法院發布了《關于深入推進社會主義核心價值觀融入裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《釋法說理指導意見》），要求各級法院對包括“涉及公序良俗、風俗習慣、權利平等、民族宗教等，訴訟各方存在較大爭議且可能引發社會廣泛關注”在內的案件強化運用社會主義核心價值觀釋法說理，〔57#〕有學者據此指出在司法裁判過程中法官要自覺踐行和運用社會主義核心價值觀指導價值判斷?！?8#〕

具體而言，法院在調解或判決擬制血親親子關系解除時，應在第1043條指引下弘揚家風美德。第一，以不解除為原則，解除為例外，盡量維持家庭關系的穩定性。不論是收養關系還是撫養型繼父母子女關系，當親子身份已經確定，并在長時間的生活中形成了日常家庭生活的權利義務關系。法官在處理要求解除關系的訴求時，應當查明訴求的根本原因是關系無法繼續還是其他原因。如前述，繼父母子女繼承糾紛類案中，審判實踐中的解決方案趨于解除繼父母子女關系。這一做法忽視了我國繼承法律制度一直將基于姻親產生的繼父母子女撫養關系作為取得繼承權的依據，這種“制度設計符合我國國情，有利于實現養老育幼的家庭功能，亦有利于弘揚社會主義核心價值觀”?！?9#〕因繼承矛盾糾紛解除繼父女子女關系與這一制度設計的初衷和價值相悖。第二，在審理親子關系解除糾紛時，應該融入“平等、和諧、文明”社會主義核心價值觀。收養和撫養型繼父母子女關系形成的要式條件的嚴格要求和事實認定的嚴謹都體現了法律對家庭關系的尊重和保護，在關系解除時亦應體現對家庭道德和法律權威的尊重。

2.實現養老育幼功能

親子關系既是平等民事主體，彼此間更承擔養老育幼、傳承家庭文明和家族財富的法律義務和道德責任。在處理親子關系糾紛時，法院應將父母子女雙方放在平等的位置上，不能單純偏袒一方，但這種主體間的平等應是實質平等，考慮雙方對養老育幼責任的承擔。親子關系中，父母在子女成年前是付出方，在子女成年后自己喪失勞動能力或生活來源時是得到贍養方，父母先履行義務，后享受權利，其間隔年數較多。根據權利義務的一致性和公平原則，在子女成年后訴請解除親子關系案件中，法院應偏重考慮父母的養老保障是否得到實現。

擬制血親親子關系形成的主要目的之一是為缺乏父母照料或為父母照料不周全的未成年人在其能依靠自己勞動獨立生活前提供穩定的家庭生活，使其獲取撫養、教育和保護。盡管父母對子女的撫養、教育、保護在法律上屬于強制性和義務性，在道德上是無功利性和不求回報的，但子女成年和父母年老后，子女也應該為父母提供身心照料或經濟供養?！?0#〕同樣，贍養既是法律強制的義務，〔61#〕也是子女的道德責任。養老與育幼一道成為家事法律制度社會功能的最終落腳點?！?2#〕因此，民法典第1114條限制收養人在被收養人成年以前隨意解除收養關系就是考慮未成年人的生活穩定性，一旦解除，育幼功能可能無法實現。收養關系是作為權利與義務、感情與道德統一的倫理實體存在的。一經締結，就會產生對父母、子女、家庭、社會等法律上和道德上的責任和義務。即使子女成年后，父母要求解除收養關系，民法典第1118條規定其要求成年養子女贍養和要求養子女生父母補償撫養費的權利。同樣，在繼父母子女身份因撫養教育的事實形成后，其關系也承載養老育幼的功能。撫養型繼父母子女關系中的照料和贍養義務不因生父母死亡或者繼父母離婚而消失，繼子女應根據民法典第1067條之規定繼續給付撫養費?！?3#〕因此，法院在審理父母子女訴求解除擬制血親親子關系案件時，應以養老育幼的家庭功能為價值導向，在雙方實在關系惡化無法共同生活持續時，亦應考慮到關系解除后雙方的生活權益保障。

四、擬制血親親子關系司法解除的具體規則實施

上述兩種類型的擬制血親親子關系的解除都可以按照民法典關于收養關系解除的規定進行訴訟解除。擬制血親親子關系解除后引致的支付經濟補償的財產給付之訴盡管與解除關系的形成之訴合并審理，但兩種訴求應該區別對待。

（一）關系解除的判定因素

1.客觀因素

如何認定“關系惡化，無法共同生活”是審判實務中判定是否解除擬制血親親子關系的核心判定因素，在弘揚家風美德和實現養老育幼功能的價值引導下，綜合判斷三種情形：一是養父母虐待、遺棄，或嚴重侵害未成年養子女身心健康；二是成年養子女虐待、遺棄，或嚴重侵害養父母身心健康；三是繼子女虐待、遺棄或嚴重侵害與自己形成撫養教育關系的繼父母。然而，即使這些情形發生，如果法院在審理中，可以調解至受害一方達成諒解，亦不應該判決解除關系。家庭關系的復雜和流動性決定了共同生活的家庭成員之間難免存在爭吵沖突，雙方各執一詞，往往影響判斷。首先，不能單獨看之前就解除親子關系已經發生的調解或報警次數，而應綜合判斷關系矛盾持續的時間，矛盾的起源以及是否可以調和等。其次，不能簡單以一方或雙方的陳述為依據，而應在法院、村委會、調解組織等相關機構嘗試“動之以情、曉之以理”仍無法打消雙方訴訟解除念頭時，才能證明雙方關系確實惡化。

2.主觀意愿

能否僅基于雙方共同意志判決解除親子關系的問題，實踐中法院存在分歧：大多數法院在處理解除收養或撫養型親子關系時，考慮客觀因素，但也有法院直接根據雙方意愿判決解除。如在袁某與何某解除收養關系糾紛一案中，養父母子女之間并未發生可以證明關系惡化的客觀因素，但雙方以分開居住多年為由都愿意解除收養關系，法院支持關系解除訴求?！?4#〕在審判實踐中，尊重雙方意愿的做法有其合理之處，民法典第1115條規定了協議解除收養和訴訟解除收養，協議解除和訴訟解除的要求標準一樣。既然雙方可以根據彼此意愿，協議解除收養關系，那么訴訟解除收養也應可以根據雙方意愿解除。同時，法院在判斷關系惡化的客觀因素之余，也應看父母子女雙方的意愿是否一致。如上述，法院應謹慎對待當事人的主觀意愿，家庭矛盾糾紛之下的決定往往帶有沖動性，此外，絕大多數家庭沖突不會上升到解除關系的程度。然而，訴訟解除判決為終局性，一旦作出不可逆轉。因此，雙方的意志只能作為輔助考量因素之一，而不能像客觀因素一樣可作為決定性依據。法院既要考慮雙方共同意志，以解除合意作為判斷關系是否惡化的一個參考因素，也要看是否解除因素僅是雙方達成合意，還是基于上述客觀因素的行為的發生。

3.父母未履行撫養義務

自然血親親子關系不能因未盡撫養或贍養義務要求解除，而在擬制血親親子關系里，父母可以以子女不盡贍養義務為由訴訟解除父母子女關系。當養子女成年后以養父母曾經未履行撫養義務為由主張解除收養關系時，審判實踐存在不同做法，有的法院在查證未盡撫養義務屬實情況下會認定雙方關系惡化判決解除關系，〔65#〕有的法院并未以此為由判決解除?！?6#〕撫養和贍養是父母子女關系最重要組成內容，在養父母從未履行過撫養義務，養子女也不履行贍養義務時，雙方僅有收養之名，沒有收養之實，判決解除有其合理之處。然而，父母是否履行過撫養義務與雙方關系惡化并無直接關系，即使父母曾經履行撫養義務，但在子女成年后雙方關系仍有惡化可能。親子關系以子女是否成年分為兩個階段，這兩個階段的解除存在本質區別。在子女成年前，撫養教育保護等育幼功能是親子關系維系的重要目的，子女成年后，日常照料和經濟供養等養老功能則取而代之成為重要目的。民法典第1114條和第1115條分別規定了養子女未成年時和成年后收養關系的解除，養父母不履行撫養義務僅屬于未成年階段的收養關系解除依據。子女成年后，則不能僅憑父母曾經未履行撫養義務解除該關系，此時，養老已經取代育幼成為親子關系的主要功能。在自然血親親子關系中，父母不履行撫養義務也不能作為子女不履行贍養義務的理由。父母是否曾經履行撫養義務，在擬制血親親子關系的訴訟解除中，只能作為輔助參考因素之一。

（二）關系解除的經濟補償

1.經濟補償的情形

民法典第1118條規定了收養關系解除后的兩種經濟補償類型。第一種為養父母請求成年子女支付生活費，其要件有三，一是親子關系已經解除；二是實際撫養過子女；〔67+〕三是父母缺乏勞動能力又缺乏生活來源。親子關系解除后，父母子女權利義務也隨之消除，成年子女基于養父母以前的撫養實施給付經濟補償。這一規定也可適用繼父母子女關系解除后的經濟補償。只有當上述三種要件皆具備時，經濟補償才具有正當性和必須性，其中第二種較為簡單，生父母要求解除收養關系的，而養父母同意的，養父母可以請求生父母適當補償收養期間的物質支出。

本質上，父母在撫養教育子女成年后解除親子關系的，其向子女請求經濟補償與贍養費性質相同，并不應簡單視為維持基本生活的經濟給予。老年人權益保障法作出了更為詳細的規定，包括“經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉”“醫療費用和護理”“住房”等方面?！?8#〕經濟供養、生活照料、醫療費用和護理和住房等都可以量化，而經濟慰藉是否可以通過強制性條款來規定，存在頗多爭議。有學者從精神慰藉對老年人的重要性〔70，〕論證其作為強制規定的可行性，〔71，〕司法實踐中亦有法院明確支持父母要求子女給予精神慰藉的請求，〔72，〕然而，其執行難度影響法院對這一訴求的支持?！?3，〕因擬制血親親子關系解除引致經濟補償顯然難以覆蓋以上全部情形，尤其在發生親子關系惡化已經無法共同生活的情形后。本文認為，經濟補償應根據雙方的生活條件、經濟能力、撫養實際支出等要件，限制在能夠維持父母年老基本生活的金額范圍內?；趥€體差異，實定法只能作出抽象原則規定，具體標準應該交由法官在審判實踐中判斷提出。

2.經濟補償的標準

（1）實際需要的確定

在司法實踐中，實際生活需求首先是對基本生活維持的實現，可理解為當地的最低生活水平。由于地區和城鄉差別，最低生活水平需因地制宜，實際中應以養父母或繼父母年老后的經常居住地當地公布的最低生活水平或最低生活保障水平為準。當地政府沒有公布的，可根據在“當地購買維持一個人生活必需的食物、衣服以及住房等生活資料所需花費來計算確定”?！?4，〕其次，還應該考慮養父母或繼父母在關系解除時的勞動生存能力。勞動能力包括是否有固定的經濟來源，如工作收入、養老收入、租賃收入等；父母的經濟狀況主要是指其擁有的財產情況，包括房產、汽車、其他固定資產、股權、有價證券、存款以及現金等。如果這兩種指標綜合疊加高于當地最低生活水平，其經濟補償請求則無法實現，反之，如果低于當地最低生活水平，其差額部分即為實際需要的補償金額。

（2）支付能力的確定

給付義務方的負擔能力也應是審判實踐中判定經濟補償標準的重要考量因素。民法典規定贍養義務時沒有要求子女必須有負擔能力，僅在祖孫和兄弟姐妹間撫養義務時要求撫養義務方有負擔能力?！?5，〕盡管擬制血親親子關系解除后的經濟補償性質上等同于贍養，其要求和功能都遠弱于親子關系存續期間的贍養，標準也更低。因此，補償的標準也應考慮義務人的實際支付能力，否則，司法實踐中難以得到執行。域外贍養義務的履行多考慮給付義務人的實際能力，如《意大利民法典》第438條規定：“撫養費、扶養費、贍養費應當依請求人的實際需要和義務人的經濟狀況按比例支付，其數額不應超出請求人的必要生活費用，但是應當與請求人的社會地位相適應”，〔76，〕又如《韓國民法典》第977條規定：“就扶養程度或方法當事人之間無協議時，法院可根據當事人的請求，斟酌受扶養人的生活狀況，扶養義務人的資力及其他各種情形而定?！薄?7，〕

（3）補償標準的變化

生活水平和經濟能力并不是一成不變的，在關系解除時確定的實際需要或支付能力也可能在未來發生變化。情況發生重要變化時，在當事人的請求下，可以作出標準調整，如當義務人經濟狀況嚴重變差時，可以適當調減支付金額；當權利人生存能力提高時，可以適當降低甚至取消經濟補償；當權利人當地最低生活水平提高或者降低時，生活費可適當增加或者減少。然而，不同于一般贍養費給付，親子關系解除后父母子女往往不會再有密切往來，因此，經濟補償后續的調整宜低不宜高。

結語

擬制血親親子關系是依照法定要件讓沒有血緣關系的自然人之間形成類似自然血親父母子女身份關系，以實現內在的養老育幼功能和對外表現家庭倫理道德價值。關系的形成之初既是基于意思自治這一民法基本原則，也是源于對于父母之愛和家庭之美的美好愿景。然而，法律僅能擬制關系的形成，難以控制關系的維持，現實中擬制血親親子關系惡化至雙方無法共同生活，又難以達成協議時，訴訟解除便成為化解沖突的唯一途徑。這對審判實踐提出了更高要求，一方面，基于擬制親子關系的穩定性和要式權威性，法官應以“宜結不宜解”的態度審慎處理關系解除的訴求；另一方面，為避免家庭矛盾升級至無法控制，應綜合考慮主客觀因素，在評判父母子女確已“關系惡化，無法共同生活”時，及時裁定關系解除，并妥善解決附屬的經濟補償問題。

本文系國家社會科學基金項目“生育支持法律體系構建研究”（項目批準號：23BFX034）的階段性研究成果。

從婚姻到社會：邁向全面發展的婦女權益保障之路

鄭依彤

內容摘要：近年來，我國婦女權益保障法治建設成果豐富，既有婦女權益保障法的全面修訂，又有民法典婚姻家庭編相關司法解釋的相繼出臺，在持續賦權的同時，逐步強化平權觀念，但其中理念革新與價值張力并存。循賦權進路，規范性理解婦女的弱勢所在，找準婦女在社會規范與權力結構中的現實落差是賦權的前提?；诖?，應重點圍繞婚姻家庭、人格財產等私權領域，完成權利拓展與強化；沿平權進路，厘清與賦權相并列的、支撐性別平等的立法的另一種權利義務及責任分配方式是構建平權機制的前提。民法典婚姻家庭編司法解釋（二）的制定亦展現性別平等的最新制度思考，但平權機制的完善仍有諸多未盡之處。

關鍵詞：婦女權益保障 賦權 平權 性別平等 民法典 婚姻家庭編

中圖分類號：DF55 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0052-62

黨的十八大、十九大、二十大報告中均指出要“堅持男女平等基本國策，保障婦女兒童合法權益”。2022年10月30日我國修訂通過婦女權益保障法（以下簡稱婦保法），貫徹落實“將保障婦女權益系統納入法律法規，上升為國家意志，內化為社會行為規范”的重要指示。當前，婦保法施行已一年多，尤其民法典婚姻家庭編司法解釋（二）征求意見稿（以下簡稱“司法解釋二（征求意見稿）”）再引熱議，此刻反思婦女權益保障的深層法理，剖析賦權與平權兩大進路上的制度構建與不足，提出完善建議，正當其時。

一、賦權兼平權？ 我國婦女權益保障立法的理念革新與內在張力

性別關系，既是多學科研討的理論議題，也是大眾關心的熱點話題，所產生的學理思潮、輿論觀點充分展現出論題內涵的價值多元性、制度設計的復雜多樣性。2022年10月30日修訂通過的婦保法可謂后民法典時代我國性別立法的最新成果，它不僅規范調整了婦保領域相關主體的守法、執法、司法活動，而且引領指導了新一輪地方性立法的配套出臺?！?"〕近期，為了積極回應婚姻家庭現實中的疑難法律問題，民法典婚姻家庭編司法解釋（二）可謂呼之欲出，其征求意見稿相關規定也體現了婦女權益保護訴求，且司法解釋本身具有明顯的性別立法屬性，須依法落實婦保法為涉性別立法確立的若干機制。鑒于此，我國婦女權益保障立法的規范群在體系上協力態勢明顯，但作為協力基礎的立法理念、協力操作的具體制度與機制都有明顯變化。

為準確把握我國婦女權益保障法治在“厘清性別論題多元價值、構建基本法律進路、滿足具體制度訴求”等方面所展現的立場與思路變化，亟須深入基礎理論、拓寬觀察視野，準確辨析性別論題的法治化進路。剖析新婦保法的理念與相關規定，再結合司法解釋二（征求意見稿）的動向可知，我國婦女權益保障立法確有革新，但也蘊藏張力。

從理念革新看，新婦保法在持續賦予婦女法律權利的同時，開始逐步強化性別平等觀念，在一定程度上可視為民事一般法平等價值的體現。傳統上，婦保法以女性權利缺失、制度供給不足為社會原型，法律進路的構建主要表現為賦予婦女權利。對此，新法在“織密”婚姻家庭生活領域婦女財產與人身安全防護、完善就業領域婦女權益保護、細化法律責任、增強法律剛性等方面，均可見賦權理念及其制度機制的加固。尤其值得注意的是，新婦保法第1條新增“促進婦女全面發展”的立法目標，意味著婦女權益保障不僅著力于“扶弱”，還志在幫助女性統籌婚姻家庭、勞動就業等私領域與政治教育等公領域的整體社會生活，實現全方位、高層次發展。新法在保持“女性視角”賦權理念之同時，還將性別評估等地方性措施“入法”，表明其試圖融通“兩性溝通視角”平權理念，以實現婦女賦權與性別平等的兼顧衡平，司法解釋二（征求意見稿）實際上也在調試該種理念或進路。

就內在張力而言，伴隨社會性別觀念及現實權力的時代變遷，婦女賦權與性別平等正從“高度融通”走向“適度區隔”。其中，婚姻家庭與財產權益保護領域“區隔”明顯，使人們逐漸意識到“當今時代實現性別平等雖需秉持婦女賦權，但性別平等不完全等同于婦女賦權，傳統的婦保立法不能直接等同、甚至當然替代新興的性別平等立法”。在此背景下，新婦保法選擇兼容并蓄賦權與平權，固然展現了理念革新的積極立場，但也蘊藏價值張力，有可能在后續適法、配套立法中誘發沖突，影響運行。

本文立足“性別與法律”這一更高位階的問題意識，緊密結合婦保法、民法典婚姻家庭編司法解釋二（征求意見稿）等新近制度發展，重點圍繞婦女在婚姻家庭、人格財產等多重維度的權益保障現狀，從婦女全面發展之高度，以賦權、平權為線索，權利實有化為導向，探問我國婦女權益保障法律體系如何規范性理解婦女“從婚姻到社會”的現實弱勢從而有針對性地增進新時代婦女賦權？ 而兼容性別平等，須對平權作何厘定以及如何完善相關措施？

二、婦女賦權的拓展與強化：我國婦女權益保障立法的發展與進步

近現代以來，性別關系法律調整的現代化突出表現為婦保法的產生與發展，它在民法典的一般私法維度外，提供了社會法、特別法維度的支持。該法以“婦女”命名，蘊含的邏輯前提是：較之男性，婦女基于先天的生理差異與后天的社會差異，常常處于弱勢地位，現代法治要構建一套公平正義的性別互動規則，傳統進路始終是婦女賦權，即法律上給予女性特別保護，使其在政治、經濟、文化教育、婚姻家庭等各種維度均能自主地作出決定，并為自己負責。如果說婦女弱勢證成了賦權正當性，密切聯系國情反思婦女在哪些方面是弱勢群體便成為評析賦權科學性、提升精準性之關鍵。

（一）賦權前提的再反思：婦女弱勢的規范性及其現實落差

弱勢以及弱勢群體最早是社會學概念，用于分析經濟利益與社會權力的分配不公、社會結構的不協調不合理。近些年來，隨著我國經濟社會轉型的深入，社會政策與民生立法的推進，弱勢群體持續作為社會學、法學、政治學等領域的強勢話語，但至今尚未形成統一的理解與認識。就法學而言，強調概念的法律或法學意義可謂共識，普遍認為“確定一個群體是否是社會弱勢群體，依據的標準并不是從社會現實生活中描述出來、而是依據自己的價值觀念和社會現實主觀設置標準”?！?"〕概言之，弱勢、弱勢群體是一個與描述性概念相區別的規范性概念。既然法律意義上的弱勢并不源于對特定群體經驗性特征的窮盡式收集與提煉，而是基于對規范性應然狀態的解釋與比對，由此，反思賦權或特別保護立法的邏輯前提，證成特定群體是否屬于弱勢、描述如何弱勢，核心操作可概括為：首先找準特定法秩序所意圖構建的權利圓滿狀態，發掘其價值定位與追求；其次結合社會現實，分析特定群體是否存在權利與能力困境，尤其是權利實有化水平如何。

我國現已形成以憲法為基礎、以婦保法為主體，包括民法典及各種單行法律法規、地方性法規和部門行政規章在內的婦女特殊保護法律體系，其試圖為婦女構建的權利圓滿狀態，從權利內容及其排序看，包括政治權利、人身和人格權益、文化教育權益、勞動和社會保障權益、財產權益以及婚姻家庭權益。須指出的是，該權利排序實則有所爭論，政治權利是否優先于其他權利，婚姻家庭等私人領域重大權益是否前置，均是核心關切；從權利實現看，整體可概括為實現婦女全面發展，推進以男女平等為核心的婦女解放與發展，具體包括：婦女平等享有政治權利，參與國家和經濟文化社會事務管理的水平逐步提高；婦女平等享有全方位全生命周期健康服務，健康水平持續提升；婦女平等享有受教育權利，素質能力持續提高；婦女平等享有多層次可持續的社會保障，待遇水平穩步提高；婦女平等享有經濟權益，經濟地位穩步提升等。

但就社會現實而言，雖然中華人民共和國成立以來，在女性賦權方面取得了多層次進展，但須承認的是，較之整套婦女特殊保護法律所建構的權利圓滿狀態，婦女權益保護仍然存在較大現實落差。尤其是婦女在婚姻家庭中陷落的正義困境往往比在政治權利領域更為嚴重和普遍，因為發生在家庭中的不正義（如家庭暴力、婚內強奸）時常被認為是家內事，救濟難度更高，權利實有化困境尤為明顯，而婦女在私人領域的權利弱勢往往進一步導致其無法有效參與公共生活，故一定意義上，婦女的私權弱勢是性別不平等的源頭。鑒于此，本文對當前婦女弱勢現實落差的剖析將從私人領域到公共領域，具體概括如下：

第一，婚姻家庭領域少數“家暴”現象長期存在，且不受階層、風俗文化、知識水平、經濟收入的影響，此種暴力行為大大損害了婦女的身心健康。在社會生活中，某些家庭暴力因私人特性，長期被部分公眾認為屬于家務事，外人不愿參與其中。囿于證據不足等原因，公安機關也難以對施暴者作出相當的懲罰，不能在實質上改變婦女處境。此外，家庭暴力不僅存在于婚姻家庭場景，大量未婚同居場景下的家庭暴力事件，更難受到法律保護。

第二，因缺失共同財產信息，致使婦女在經濟決策及財產博弈中時常處于不利地位。需要注意的是，農村婦女的財產權益易受集體排斥。在農村土地產權化改革背景下，土地功能從傳統生產資料轉向財產性收益，婦女的土地權益取決于集體經濟組織成員身份?！?"〕在部分地區，受“從夫居”觀念的影響，婦女結婚、離婚、喪偶等婚姻關系變動都會導致婦女集體成員身份的變化。這使得婦女在集體經濟組織成員身份認定中存在困難，其土地權益易被侵犯。此外，婦女在家庭事務上花費大量時間和精力，但價值常被忽略，使得婦女對家庭的貢獻隱性化，阻礙其享受相應權益。

第三，人格權益保護看似法網恢恢，但置于校園、職場、家庭等復雜場景，區分農村、殘障、老年等具體群體，婦女被拐賣、性侵、家庭暴力、性騷擾等問題尚未得到根本解決，農村婦女、殘疾婦女、單親母親等群體仍面臨特殊困難。當前，性騷擾現象在校園、職場、公共場所等場景中時有發生，騷擾者往往處于強勢或相對強勢地位。小部分受害群體選擇對抗，但證據收集難、界限厘清難常常造成事件未獲有效處理。

第四，勞動就業領域仍有男性優先現象，且婦女在職場中時常面對更為嚴重的家庭沖突。部分企業在招聘晉升過程中，詢問婦女婚育情況及意愿，對生育權進行限制，試圖避開婚期、孕期、產期。在當前“全面三孩”政策背景下，生育選擇的增加可能加劇針對婦女的就業歧視現象?！?"〕生育保險體系的覆蓋面限于城鎮女職工， 非正規就業女性、流動女性則在覆蓋之外， 同時生育保險體系重“生”輕“育”，難以為婦女養育子女提供充分保障?！?"〕

第五，政治權利平等雖有明確規定，但婦女參與民主政治建設和社會治理的實踐表明，婦女話語權保障始終不足?！皨D女……在企業管理與教育科研機構中的代表性，以及農村婦女在村民自治機構中的代表性等問題仍然在不同地方、不同領域有著不同程度的不足”?！?"〕

（二）賦權措施的再完善：婦女權益保障立法的增進與不足

民法典將婚姻家庭單獨列為一編，新婦保法以婚姻家庭、人格財產等六大權益為邏輯線，司法解釋二（征求意見稿）則高度聚焦婚姻家庭場景中的財產性糾紛，可見私領域的權責衡平、弱勢保障始終是社會關切之重點。為全面考量賦權措施的增進與不足之處，同樣依循從婚姻（私人領域）到社會（公共領域）的路徑，逐一考察新婦保法列明的六大權益，同時結合司法解釋二征求意見稿內容，觀察各規范群在私領域的互補程度，以及當前制度運行的不足之處。

1.家事權益保障

婚姻家庭權益保障是民法典婚姻家庭編和婦保法的交叉點，但兩者側重點不同。新婦保法在婚姻家庭權益保障方面的增進項，一是新增倡導性規范。如鼓勵婚前檢查、婚姻家庭輔導服務，倡導夫妻共擔家庭義務；二是細化家庭暴力預防規定。如明確責任主體，將反家暴的責任主體從“國家”修改為“縣級以上人民政府有關部門、司法機關、社會團體、企業事業單位、基層群眾性自治組織以及其他組織”，主體下沉、范圍廣泛，這也是推動權利實有化的重要步驟；三是強化保障婦女財產權以及對子女的監護撫養權。如新增夫妻共同財產登記規定，離婚訴訟期間的查詢權制度，特殊情況下婦女的家務求償權，強調特殊情況下母親對未成年子女的監護權和撫養權。值得注意的是，新近的司法解釋二（征求意見稿）中，關于“同居析產”問題的規定，也體現了較強的賦權屬性?；貞斍按罅看嬖诘奈椿橥?、不婚同居的現象，征求意見稿明確，同居關系雖不同于婚姻關系的法定保護，但在析產時也要遵循照顧子女和女方的原則處理。還將家庭暴力防治的觸角延伸到同居關系中，明確了如果一方存在家庭暴力等嚴重過錯的，要對被侵害方（弱勢方）的權益予以特別考慮。

但運行中，由于新婦保法刪除了“國家鼓勵和支持社會力量依法提供婚姻家庭輔導服務”，使得實踐中婚姻家庭輔導服務的數量和質量不均衡；同時，防治家暴的責任主體尤需進一步明確公安民政部門，因為防治家暴實則有一組綜合性的規范群，既有民法典、反家庭暴力法、婦保法等法律明確家庭暴力的定義與責任，規定受害人申請人身安全保護令等重要制度，還有行政執法等部門的系列機制建設，如公安機關建立了防治家暴的接處警制度，在社區設立家庭暴力投訴點，而地方婦聯、衛生部門、公安機關和法院綜合協同，設置了“一條龍”式的司法服務（包括婦女維權合議庭、婦女法律援助制度以及家暴受害者傷情鑒定服務）等。

2.財產權益保障

婦保法在財產領域的賦權首先聚焦于農村集體經濟中婦女財產權益特殊保護，這是在民法典基礎上，針對我國農村產權形式和分配方式變化后，保護農村婦女財產權益面臨新挑戰所作出的立法安排。它正面規定婦女在農村集體經濟組織中包括身份確認、收益分配、補償安置、征用補償等各項權益，保障婦女在不動產登記簿、權屬證書、補償協議上的權利載明，要求村民自治章程、村規民約，村民會議、村民代表會議決定不得損害婦女權益并配套以救濟。同時，婦保法也承接民法典規定，新增夫妻共同財產表述，完善婦女繼承權保障。但在運行過程中，該板塊權益與其他規范群聯系緊密，在落實程度上有待考量。

首先，婚姻家庭問題是復雜問題，既涉及婚姻家庭內部關系的調整，也涉及國家和社會對家庭的支持政策、支持系統的建設；〔7"〕既要覆蓋特殊群體的權益保護；〔8"〕也要兼顧雙方利益平衡，格外需要社會法律規范和民事法律規范的互補協同。其次，農村婦女的財產問題也是復雜問題，常常與戶籍、婚姻等問題緊密聯系，還需在民法典、婦保法以外發揮農村集體經濟組織法等法律規范作用，共同保障婦女應當享有的集體成員資格。此外，農村婦女權益保障不僅關乎制度架構，也格外考驗制度下鄉過程中的宣傳和普及。

針對此，一方面不同規范群需聯動規制。例如，落實農村集體成員的資格權是農村婦女權益保障的重要方面，也是其相關權益保障的基礎。農村集體經濟組織法中關于集體成員資格界定，須綜合考慮戶籍關系、婚姻關系以及對集體貢獻等因素，并充分關注農村婦女等作為弱勢群體的特殊性，保障婦女應當享有的集體成員資格。另一方面，婦女財產權益與政治權利需聯動發展。加強制度宣貫力度、拓寬維權路徑，本質上需要促進婦女在鄉村集體事務治理中的話語權與參與度，提升農村婦女在集體經濟組織和村民自治組織中公共事務決策的地位。

3.人格權益保障

新婦保法在賦權上的主要亮點聚于私人領域，尤其是婦女人格權益保障。這一領域的賦權增進可總結為“場景更細分、對象更具體、過程更完整、責任更明確”，尤其體現在反性騷擾規定中。從場景看，新婦保法貫徹不同場景不同防治的基本思路，對校園性騷擾、職場性騷擾分條規制，兩種場景、不同主體分別提出針對性的防治措施要求；從對象看，新婦保法關注到了不同年齡階段女學生、受侵害女學生、職場婦女等具體人群，體現出賦權對象由抽象的婦女概念轉向具體的婦女群體；從過程看，以校園性騷擾為例，學校既要加強相關教育作為事前預防，又要科學處置、及時報告和注重隱私保護作為事中救助，最后還明確加害人的法律責任作為事后懲治，由此形成預防、救助、懲治一體化的義務與責任體系；從責任與救濟看，新婦保法將“相關單位未采取合理措施預防和制止性騷擾”納入檢察公益訴訟范圍，還確立了性騷擾行為人、防治義務人性行政法律責任，以法律救濟和法律責任為后盾，切實保障婦女的性自主權。然而，在肯定人格權益領域賦權增進之同時，新婦保法仍有持續完善的必要。

其一，強化法律責任是人格權益領域賦權的重要措施，但僅有公法性的行政法律責任是不夠的，確立含有具體請求內容的民事責任才能夯實賦權基礎。以性騷擾防治義務人的民事責任為例，當學?；蛘哂萌藛挝晃幢M法定保護義務，發生性騷擾侵害，其如何承擔民事責任并不明確，這是民法典和婦保法共同遺留的問題。對此，一方面可以適用民法典關于人格權與侵權的相關規定，另一方面還可以研究適用《女職工勞動保護特別規定》，追究用人單位在勞動法上的責任?！?"〕

其二，當前數字技術的不斷變革為推進女性賦能帶來了無限潛能，但在硬幣的另一面，數字性別鴻溝、新技術催生的網絡性別暴力、網絡犯罪、網絡人口販賣、消費主義背景下物化女性等新問題、新風險，導致針對女性的人身和人格暴力呈現復雜性特征。例如，新業態和新技術（勞務派遣、零工經濟、共享出行等）之下的性騷擾問題，校園中基于性別的暴力問題等，目前立法難以全覆蓋，應該考慮通過更為靈活的法律解釋、法律政策導向、法律咨詢答復等方式，及時應對新情況?！?0#〕此外，盡管新增案由包括了性騷擾，進而為受害者打開司法救濟的大門，但舉證責任分配不明致使救濟通道依舊不暢，建議借鑒德國的立法經驗，實施舉證責任倒置，也就是受害者只需提出初步事實，由被控方提出性騷擾不成立的證據。

4.勞動權益保障

勞動就業是婦女賦權的重要領域，新婦保法以消除歧視、補足權益為重點持續增進該領域的婦女賦權，圍繞消除就業歧視，構建預防、救助、懲治一體化的制度供給。即便如此，鑒于就業歧視的復雜多變性，仍有不斷完善之空間。

其一，目前就業性別歧視的規定大多針對直接歧視，對越來越隱蔽和復雜的隱性歧視與間接歧視則缺乏應對。修法期間，審議稿中曾出現平臺經濟等新業態用工適用性別歧視條款的規定，遺憾的是，正式稿刪除了該條款，使得對新就業形態中的歧視問題缺乏規制。在技術更新、用工形態多元的疊加下，未來的勞動力管理將從“人管人”轉變為“機器管人”，從“現實勞動”轉變為“網絡勞動”。在這一勞動要素數據化、生成決策機器化的過程中，性別歧視可能如同算法黑箱一般，從“隱性歧視”走向“無形歧視”。例如，由于數字化的基礎是數據，而現有的數據大多以男性數據作為世界的普適數據，女性數據在各個領域均呈現缺失狀態。試想，倘若一個不需要懷孕生產和照顧年幼子女的男性被作為標準勞動者，會使電子化管理從數據收集層面和標準設定層面就開始對女性的系統性歧視?！?1#〕針對這類歧視，一方面應進一步完善立法，可以根據聯合國消歧委員會的建議，分別界定直接歧視、間接歧視。直接歧視是指在類似情況下，一個人因其性別而受到比另一個人相對較差的待遇。而間接歧視更具有隱蔽性，它是指規則、標準或習慣在表面上看似中立，但可能使某一性別較之另一性別處于特別不利的地位，這時也應當認定為性別歧視。另一方面應當通過司法實踐凝結成司法解釋、指導性案例，給予職場性別歧視的裁判以更多指導。

其二，新婦保法第74條增設了聯合約談制度，但制度機理和實施效果需要檢視。聯合約談制度旨在創新行政救濟模式，在理想狀態下兼具靈活性和效用性。但從運行過程看，由于約談是以“可能違法”為起點，會出現人社部門濫用權力，隨意約談用人單位甚至以強迫代替協商的情形。從運行效果看，約談畢竟并非行政處罰，理想中的預警和糾正作用往往退化為宣傳教育和爭議調解作用，有空中樓閣之嫌?！?2#〕

5.教育權益保障

過去十年，我國婦女受教育狀況不斷改善，新婦保法對該領域的賦權一是擴大保障主體范圍，強化政府責任，二是擴大保障對象類型，不限于傳統校園教育。但是，從促進女性全面發展的立法目標看，教育賦權上至少還有如下挑戰，需各規范群妥善應對。

其一，隱性歧視不容忽視。例如，某省教育廳曾在若干?？茖W校開展幼師專業“男生入學免費”試點，美其名曰解決師資結構中男性稀缺問題；還有高校被曝光推出了“男女有別”兩條分數線，高校辯稱主要目的僅在維持男女生比例平衡。此類性別歧視尚可被察覺，各種隱性歧視（例如以面試為主的各種主觀評價環節）則更廣泛且不被覺知。針對這類情況，可參照職場性別歧視，對教育歧視作出列舉式規定。同時要意識到，教育中性別歧視與就業中性別歧視有因果導向，要使性別平等在教育領域回歸正常，須在就業市場中落實反歧視法規?！?3#〕

其二，學科上的性別隔離問題依然存在。無論是發達國家還是發展中國家，在教育領域所面臨的共性問題是學科上的性別隔離。文科中女生居多，理工科則男生集中，導致婦女在就業領域處于不利境地，加劇性別隔離和基于性別的收入差距?！?4#〕針對這種性別隔離，新婦保法固然規定了“學校在錄取學生時，除國家規定的特殊專業外，不得以性別為由拒絕錄取女性或提高對女性的錄取標準”，即學校不得自行區分所謂特殊專業，須有國家規定，如軍事、國防、航海、采礦等特定行業長期被確定為男女招生比例特殊專業類別。但時至今日，需反思專業限制招收女生究竟是確有必要，還是固化思維。譬如，聯合國在“警察性別倡議”中明確提出充分保證女警數量，女警會成為性別平等的榜樣，鼓勵女性追求權利，為女性和兒童提供更高的安全感，增強執法機構對本地女性的幫助與支持。

6.政治權利保障

切實保障婦女政治話語權離不開女性干部隊伍建設，新婦保法對此積極回應，將政治權利領域的婦女賦權置于新時代人才強國戰略背景中。該法第15條不僅重申了“國家積極培養和選拔女干部，重視培養和選拔少數民族女干部”，而且新增了“國家采取措施支持女性人才成長”的規定。為加大對女干部的推薦力度，還明確規定“婦女聯合會及其團體會員可以向國家機關、群團組織、企業事業單位推薦女干部”。但即使如此，在女性政治賦權方面，仍有進一步完善的空間。

其一，對各級人民代表大會中婦女代表、居民委員會以及村民委員會中婦女成員的法定比例，新婦保法始終沿用“適當數量”“逐步提高”等模糊表述，缺乏量化規定，婦女參政議政權利特殊保護剛性不足。相關研究表明，政治權利領域重要機構婦女占比的法定基準，既有比較法上的經驗借鑒，又有地方立法的有益嘗試。例如，挪威男女平等法明確規定，“當一個公共機構任命或選舉委員會、董事會、理事會及管理部門等時，每一性別應按如下規定得到代表：1.如果委員會有2個或3個成員，兩種性別必須都獲得代表；2.如果委員會有4或5名成員，每種性別必須獲得至少兩名代表；3.如果委員會有6或8名成員，每種性別必須獲得至少三名代表?！薄?5#〕我國近年來的地方立法實踐，例如《天津婦保條例》將各級人民代表大會正式代表候選人中婦女的比例提高至30%；《江蘇婦保條例》將省級和設區的市級人大代表候選人中的女性比例與縣（市、區）和鄉（鎮）人大作不同規定，前者不低于總候選人的25%，并逐步達到30%，后者則不低于25%。結合1995年世界婦女大會《行動綱領》相關倡議，〔16#〕建議將各級人民代表大會中婦女代表占比基準設定為不低于代表總數的30%， 居民委員會以及村民委員會中婦女成員的法定比例，鑒于兩委的法定人數分別為3-9人、3-7人，可參照挪威男女平等法作人數區間式規定。

其二，新婦保法賦權婦女聯合會及其團體會員推薦女干部，但對于國家機關、群團組織、企業事業單位應如何處置該種推薦并未進一步明確，在一定程度上影響實際的推薦效果。事實上，該法一審稿曾規定“有關部門和單位應當重視推薦意見”，遺憾的是，從二審稿開始，該條回應責任就刪除了。為切實增強賦權剛性，有必要通過配套立法完善該推薦程序。此外，還可建議各系統、各部門、各層面的女干部選拔和任職采用數字公示的方式，形成互相間的比較壓力，同時也接受婦女組織和社會監督。

三、性別平等的兼容與落實：我國婦女權益保障立法的創新與未盡

長期以來，各國政策實務與理論研究普遍認為“在促進婦女發展、權力與自由方面，女性賦權與性別平等是不同但相互補充的視角”。與我國持續推進婦保立法不同的是，目前，全世界有45個國家和地區出臺了性別平等法；深圳市于2012年出臺了《深圳經濟特區性別平等促進條例》，可謂填補我國的性別平等立法空白。面對性別關系法律調整的國內外發展動向，民法典進一步強調（實質）平等的內涵，新婦保法雖未采用“性別平等”的術語，但正式引入了性別評估、性別統計兩項制度。本文認為，僅僅關注特殊保護、限于賦權視角理解婦女權益保障立法，可能導致對我國性別立法的窄化觀察，正視該法對兩性溝通視角下平權理念的兼容，既要辨析平權的內涵，更要剖析其制度落實。

（一）平權內涵的再辨析：邏輯前提、視角立場與價值依歸

事實上，論及平權不免使人想到美國平權運動，后者譯自英文“Affirmative*Action”，直譯應為“肯定性行動”“積極行動”等。該項社會運動肇始于20世紀60年代“非裔美國人”民權運動、“婦女解放”運動等一連串民權運動，具體由美國總統林登·約翰遜發起，主張在大學招生、政府招標等活動中照顧少數民族、女性等弱勢群體，保障他們不會在教育、工作方面受到歧視或不公平對待。由此可見，平權運動包含女性平權，但“Affirmative*Action”與其說是權能平等，不如說弱勢扶持，根本上仍屬于賦權脈絡，制度出口主要是婦保法，而本文欲辨析的平權，并非平權運動語境下的“Affirmative*Action”，而是性別與法律論題項下，與賦權（婦女特殊保護）相并列的、支撐性別平等立法的另一種權利義務以及責任的分配方式。

第一，支撐性別平等立法的平權不以婦女弱勢為邏輯前提，承認不同性別的生理與社會差異，采用合理的差別對待，實現符合性別公正的平等，才是平權的理論起點。婦女賦權的前提始終在于弱勢，該種境地時常被概括為經濟上的低收入性、生活上的貧困性、政治上的低影響力、心理上的高度敏感性。但是，強弱對比經常是動態的，是否弱勢和弱勢程度如何往往構成賦權操作的論證難點。正視差異、不分強弱的平權操作，重在防范以性別為由而實施的、不合理的差別對待，就緣起而言，性別平等法針對的是各種分配活動中可能出現的集體的性別無意識，克服性別分化的加劇，它的存在與發展不取決于特定性別群體的強弱波動。

第二，支撐性別平等立法的平權強調性別溝通的視角，以性別中立為立場，著眼社會整體利益增進。一般而言，婦女賦權以傳統婦女權利研究為基礎，其研究路徑是從女性的角度研究法律的性別建構，鑒于此，傳統婦保法在后現代社會時常被擔憂以女性主義立場，制造新的性別差異。支撐性別平等立法的平權則堅持社會性別主流化，關注兩性之間的法律關系，既承認婦女權利，也關心男性權利，甚至跨性別者的權利，這也是從“男女平等”到“性別平等”最重要的規范內涵變化。實際上，性別平等是當代婦女理論的新視角，科學地承認性別多樣性，讓性別弱勢群體自由而尊嚴地生活，是對當代婦女理論的新實踐。

第三，支撐性別平等立法的平權不等于無差別的均等，而是強調反思性別差異的社會性原因，以性別公正為價值依歸，建構民主參與式的差異化平等。賦權以扶弱為起點，直觀表現為對婦女的傾斜保護，平權則不急于配置權利，它關注的是差別的公正性，“差異、性別差異、兩性自然差異等看似明白的事實，永遠需要放在一定的歷史語境下來討論，如果在批判缺席的情況下運用差異，就容易將‘自然差異本質化”，〔17*〕女性勞動權利的法律保障時常成為被批判的對象，與其說是賦權的衰微，不如肯定批判背后的平權思維。當然，平權的難點始終在于如何判斷差異的公正性，有鑒于此，多元社會中它所指向的更多是一種民主參與式的平等。

（二）平權機制的再審視：婦女權益保障立法的革新與未盡

1.性別平等評估制度

新婦保法第8條明確規定“有關機關制定或者修改涉及婦女權益的法律、法規、規章和其他規范性文件，應當聽取婦女聯合會的意見，充分考慮婦女的特殊權益，必要時開展男女平等評估”。該條規定標志著性別平等評估制度的正式確立，是我國婦保法兼容平權理念的重大機制建設成果。法律的背后實際隱含特定的權力結構和社會文化，對法規政策開展性別平等評估，不僅是提高立法質量之舉，更有調整既有結構和文化，推動社會性別主流化之義?；仡櫄v史，我國對性別平等立法評估的制度引入呈現明顯的“上下聯動，地方主動”〔18+〕路徑特色，一方面，確實累積了豐富的地方制度經驗；但另一方面，由于缺乏中央立法指引，各地性別平等評估長期存在評估主體不一、范圍不一、指標缺乏、方法簡單以及依據不足等系統性問題?！?9+〕新婦保法在中央立法層面確立該制度，為制度經驗由地方到中央的轉化奠定基礎，但審視制度及運行，會發現如下未盡之處。

第一，評估的定位依然不明確。性別評估制度在域外通常稱為“性別影響評估”。也就是說，其制度定位不是對規則文本本身評估，而是對文本可能產生的影響開展評估，因此規范性文件的制定、修改、實施全過程都應當被考慮在內，才能真正預判立法會對性別平等產生何種影響。同時，性別意味著不僅包含男女兩性，也包含其他性少數群體，因此擬評估的受影響主體也不應當局限在男女兩性。反觀目前新婦保法的表述，將評估設定為“制定或者修改涉及婦女權益的規范性文件”時，無論是評估的定位（限于制定或修改）還是范圍（限于女性），都過于狹窄。

第二，評估的主體不明晰。在新婦保法之前，地方立法多將評估主體定為婦聯或婦兒工委聯合政府法制部門、立法機構共同建立。目前新法將評估主體定為婦女聯合會，并以“聽取意見”這一被動方式進行，較之地方立法并未更清晰實用，而且從語義看，放棄了評估主體主動介入評估的可能。

第三，評估的方式不具體。開展國家層面性別平等評估工作最關鍵的是規范的評估方法和流程。但目前，國內外尚未構建起統一、具體且廣泛適用的標準和指標體系，在地方立法中，江蘇的評估指標相對完善，但依然較為抽象。而新婦保法施行已一年多，國家層面尚未出臺更具體的評估方式和流程。

以引發熱議的司法解釋二（征求意見稿）為例，從其對“假離婚”“父母為子女出資購房”等問題的規定中可見，征求意見稿不僅包含法理判斷，也包含了維護婚姻家庭穩定、平衡家庭利益與社會利益的價值考量。但從流程看，這一顯然與婦女權益休戚相關的司法解釋目前為止僅在小范圍征求意見，且征求意見角度依然僅在于法律層面，并未經過專門的性別評估。從內容看，征求意見稿延續了民法典的“性別中立”，即規范的對象為抽象的“人”，而無性別之分，雖然對現實中的熱點問題予以了及時回應，但對于這些問題背后的父系血緣關系為主導的婚姻家庭關系并未有調整之意，只是籠統地對婚姻家庭關系予以盡量維持，最典型的是對父母為子女出資購房問題的規定。在父母為子女出資購房情況下，究竟該認定為夫妻共同財產還是認定為一方單方財產，征求意見稿從理念上探析了個人主義與婚姻家庭團體主義，從價值上融入了維護婚姻家庭穩定的期待，從法理上辨明贈與意思表示與登記行為，從解釋論上基于民法典的基本框架平衡各方利益，但獨獨沒有分別考慮“男性”和“女性”在這一情景中可能面臨情況。最后形成的方案是，清除原婚姻法司法解釋三第7條相對明確的規則，轉為將財產的出資來源作為“財產的具體情況”予以考慮這一更依賴個案判斷的方式。但是，這對女方父母為女方買房，作為對女兒在婚姻家庭生活中的重要利益保障會產生明顯的不利沖擊。試想，在女方家庭買房的情況下，離婚后男方還要分走一部分財產，這可能是大多數父母都難以接受的。因此，在不考慮男女性面對的具體情境的情況下，只強調維系婚姻家庭，強調“家庭付出”，對女性而言未必是真正的保護。

婚姻和家庭的問題，實際上也是男女兩性的問題?！?0+〕貫徹男女平等的憲法精神，必須引入社會性別視角，將婚姻家庭領域的“人”還原為有性別差異之人。結合司法解釋解釋二（征求意見稿）的出臺流程和內容，本文再次強調應當切實完善我國性別平等評估制度，以真正關注兩性現實差異和婦女特殊利益，并具體落實到制度層面。

首先，評估定位應增加頂層設計。在當前婦保法已經確立性別評估制度的基礎上，建議由國務院出臺行政法規或制定專門文件，對評估的名稱、目標、范圍進行統一性指導。結合本土和域外經驗，建議相關規定可作如下表述：我國施行性別影響評估制度，國家和地方在制定、修改和實施法律、法規和政策時，需從性別平等視角進行評價判斷，評估法律、法規和政策是否直接或間接對不同性別產生不同的影響，并據此對法律、法規和政策作出必要的調整，從而避免、減少直至消除性別不平等。

其次，評估主體應兼顧地方能動與國家指導。從地方經驗看，評估主體大多分為主管機關（一般是婦兒工委和婦聯）與實施機關（一般會設立評估委員會），這其中涉及各地的管理體制和機制差異。在允許地方能動的同時， 國家層面應當在兩個方面發揮指導作用：（1） 組建國家性別影響評估委員會。自1995年世婦會后，諸多國家都建立了常設性的性別平等機構，而我國組建性別影響評估委員會既可以發揮對法律的評估作用，更重要是為常設性的性別平等促進機構培育組織基礎；（2）明確評估流程與主體分工。建議將評估機構的設置權保留給地方，國家層面則明確“先由規則制定機關自評，再由評估實施機構（委員會）外評”的流程設定，先強化規則制定單位承擔性別平等促進義務，再規范評估實施機關的外部專家責任。

最后，評估方式充分發揮“菜單式”指導作用。性別評估不同于一般立法評估，應當有獨立的評估工具和規范技術作為支撐，最核心的便是評估標準體系，目前各地的評估標準并不統一，要么與一般立法評估相似，要么過于抽象，直接導致評估效用欠佳。建議借鑒我國香港地區“社會性別主流化檢視清單”，通過選擇題的形式，幫助政府人員在制定法律、政策、計劃時充分考慮社會性別及其需要。同時，建議明確評估標準后，以“菜單”方式提供給地方參考，即部分標準為“必選菜”，部分標準為根據自身情況調整的“可選菜”，既確保評估標準的基本統一，又保留了地方評估的特殊性。

2.性別統計制度

新婦保法第9條規定“國家建立健全婦女發展狀況統計調查制度，完善性別統計監測指標體系，定期開展婦女發展狀況和權益保障統計調查和分析，發布有關信息”。眾所周知，數據的使用是研究和影響社會性別建構的基礎工具，該條規定標志著另一項重要平權機制獲得國家法確認，即性別統計制度。不可否認，隨著性別主流化戰略的理解深入，我國性別統計的內涵經歷了從“為婦女統計”到“分性別統計”再到“性別敏感統計”的歷史演變，〔21：〕正由關注婦女的統計轉變為注重兩性的統計。但從本條規定看，由于較為原則性，且尚未與統計法及其實施條例實現聯動，制度及運行仍然存在如下不足，亟須完善。

第一，性別統計的基礎制度尚未夯實。分性別統計不是性別統計的全部，卻是性別統計的基礎。但目前，無論是國家層面還是地方層面，政府部門的統計規定和部門統計調查表中缺乏按性別分類匯總的內容，對反映婦女發展狀況的重點指標（如婦女就業率、婦女參保情況、婦女入學情況、嚴重侵犯婦女人身權利各種犯罪和處置等）并未分性別統計，導致無法從客觀數據中看到不同性別在各領域發展的全貌。

第二，性別統計的成果轉化制度有待建立。性別統計制度以調查統計和信息發布為雙翼，其中，信息發布是性別統計成果的轉化形態。目前，深圳是全國唯一定期、公開發布《社會性別統計報告》的城市，因為《深圳經濟特區性別平等促進條例》不僅確立了性別統計制度，而且將“建立社會性別統計報表制度”和“發布年度社會性別統計報告”明文入法。

針對此，建議在統計法尚未修改之前，由統計局、婦聯、婦兒工委牽頭，對基礎指標的設立和統計報告發布作先期引導。首先，性別統計指標體系的設計是基礎。沒有科學系統的性別指標體系，相關的數據只是意旨不明的一盤散沙。建議采用指數化的指標設計，不但反映男女差、男女比值，還要反映男女兩性在貢獻與獲得，需求、限制和機遇等方面的區別和相似性，顯示他/她們的相對優勢或劣勢。圍繞指標體系，再推動各職能部門把性別統計納入條線統計工作，建立健全分性別數據的采集、分析和報送制度，確保數據時效性和質量。由于統計工作專業度高，可以借鑒域外經驗，將國際通行的性別統計概念和方法引入性別統計體系，建立與國際指標可比較的參照系，確定政治、經濟、教育、健康、家庭、文化等領域的性別統計指標。其次，性別統計的信息發布是抓手。建議以深圳為參照，倡導各地統計部門、婦聯、婦兒工委借助數據平臺，定期向社會發布年度性別統計監測報告或專題報告，提高性別統計數據和婦女發展監測結果的共享程度。

最后，值得注意的是，性別預算制度未被納入本次婦保法的修改范圍，可能源于公共預算作為重要的公共政策工具在敏感度和可行性上還需論證。但本文認為，性別預算并不意味著就性別平等問題單獨編制預算，也不是在預算分配中極端地強調男女平等、要求平均化分配。相反，它是指在公共預算決策過程中，不斷考慮不同預算政策和決策機制可能產生的、對不同性別的不同影響。目前，我國公共預算性別敏感不足，故推動性別預算制度，不僅能在宏觀上最大限度地提高政府部門性別平等意識和性別預算能力，而且也能在微觀上解決具體問題。例如，從預算維度可以推動社會和政府正確評價無酬勞動和照料經濟的經濟價值和貢獻，并在預算決策過程中充分考量無酬勞動者的利益和訴求?！?2！〕未來，推動性別預算制度入法，探索制度落地，也是平權措施的重大未盡議題。

本文系國家社會科學基金青年項目“對標世行營商環境評估‘保護少數投資者指標的商事法律制度完善研究”（項目批準號：19CFX046）的階段性研究成果。