善意取得在直播打賞中的適用

楊藝凡 陳旭玲

摘??要：網絡用戶因直播打賞行為存在效力瑕疵而請求主播返還打賞時，主播可以利用善意取得制度以維護自身合法利益。在網絡直播打賞中，善意取得適用條件的認定與一般交易模式中對其認定有所區別。此外，善意取得的適用有時還會受到公序良俗原則和社會整體效益的影響。

關鍵詞：直播打賞；善意取得；合理對價；無權處分

中圖分類號：D923?????????文獻標識碼：A ??????????文章編號：1671-9255（2024）01-0056-05

在網絡直播打賞中，打賞用戶一方常常會因為處分行為存在效力瑕疵而要求主播返還打賞，此時主播是否需要返還打賞與其能否適用善意取得制度具有緊密的聯系。直播打賞中對善意取得的適用條件的認定較為困難。這是因為，首先，主播在直播間遠程為用戶提供表演服務，僅僅通過有限的線上聊天和互動，往往對用戶的真實身份和財產狀況均缺乏了解，很難利用一般商事交易中認定善意的客觀標準進行判斷。其次，直播打賞中對主播提供表演的價值的判斷具有主觀性，打賞金額是否和主播提供的表演構成合理對價很難認定。最后，根據現有大部分直播平臺規則，用戶需要先在平臺充值購買虛擬幣，再用虛擬幣購買虛擬禮物打賞主播，打賞交付完成時間尚不明確。因此，有必要厘清直播打賞中善意取得制度適用的相關標準，以保護主播的合法利益，更好地促進直播行業良性發展。

一、主播的善意認定標準

（一）善意的推定

《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）及我國相關司法解釋目前并未對善意的標準作出具體且明確的規定，目前，學界對于善意的實體認定標準“不知悉說”已屬通說，而對善意的程序認定方式則一般采用推定模式，使用“知道或者應當知道為非善意”的表述。根據該解釋，在判斷時應當首先推定受讓人為善意，若權利人主張受讓人為惡意，則需承擔相應的舉證責任。^[1]該認定方式有利于調和交易安全和真實物權人的利益。若真實物權人未盡注意義務，交易相對人有理由信賴此種物權的公示而與出賣人形成與此種公示物權有關的交易。如果只維護真實的物權人的物權，而否認善意的交易相對人取得該交易項下的標的物及其物權，無疑會損害善意交易相對人的利益。^[2]

據此，在網絡直播打賞中，應當首先推定主播為善意，若用戶認為主播并非善意則需承擔舉證責任來證明主播違反了相關的注意義務。

（二）主播的注意義務

在網絡直播打賞情境下，主播應當對打賞人是否有權處置打賞財產盡注意義務，反之，則不滿足適用善意取得時受讓人必須為善意的要求，打賞者一方便有權要求主播返還該筆打賞款。應注意到在網絡直播打賞中，主播并不能像線下交易一樣對打賞人的年齡、財務來源等進行準確判斷，所以，出于保護善意第三人的目的，應僅要求其在合理范圍內盡較低限度的注意義務。在司法實踐中，用戶若主張主播非善意可以得到法院支持的情況一般只有兩種：第一種是打賞者已明確向主播表示打賞款項來源不正當或者其打賞行為系無權處分，主播仍然接受打賞的；第二種情況是主播本身誘導打賞，即以非法占有為目的，利用直播平臺虛構網絡身份，冒充主播，建立虛假戀愛關系或以其他不正當理由采用線上與線下相結合的方式，使被害人陷入錯誤認識，以騙取數額較大財物的行為。^[3]在這兩種情況中，主播均不能被認定為善意。除此之外的其他情況，主播通常都可以被認定為善意相對人。

二、表演服務的合理對價認定

應注意到“以合理的價格轉讓”在《民法典》第三百一十一條中單列為一個構成要件，該要件設置的出發點是為了保護原所有權人的利益。不過關于直播打賞與主播的表演是否構成對價，以及如何判斷對價合理性一直以來在理論界和實務界均存在較大的爭議。

（一）直播打賞與主播表演是否構成對價

對于該問題，應當明確打賞的虛擬禮物，以及用戶在平臺儲存的虛擬幣是否具有財產價值。應該注意到，無論是虛擬禮物還是虛擬幣，兩者本身其實都是一種虛擬財產。虛擬財產是近年來伴隨互聯網的發展而產生的一種特殊物，具有價值性、有用性。使用網絡虛擬財產可以給權利人帶來財富，確認虛擬財產的財產價值也有利于保護網絡虛擬財產權利人的財產權利，因而應認定虛擬財產具有物的財產價值。^[4]

在明確了虛擬禮物具有財產價值后應進一步探討打賞的虛擬財產和主播的表演能否構成合理對價。對此，有部分學者認為網絡直播中主播向觀眾提供的是表演服務，主播通過表演互動為用戶提供了情感輸出，普通用戶可以通過觀看主播的表演而獲得情感的滿足，而打賞用戶大多是想通過打賞來獲得額外的關注，其在滿足虛榮心的同時也建立了與主播間的情感聯系，顯然超出了“無償”的范疇，因此兩者之間存在對價。^[5]換言之，主播實際上通過表演互動為用戶提供了情感輸出，從而使用戶獲益，因此，打賞應構成服務合同，此時若能符合適用善意取得的其他條件，主播就可以善意取得該打賞。但是應注意到該觀點存在一定的缺陷，因為它忽視了目前直播模式中用戶可以無門檻進入網絡直播間，即使不打賞也可以免費觀看主播提供的表演，這顯然不滿足服務合同的對價條件，且此時合同相對方并未商定服務合同的內容、形式等合同成立必要要件，不能認為已經成立了有效的服務合同。

還有觀點認為在網絡直播打賞中，用戶對主播的打賞純粹是因為對主播表演的喜愛和贊賞，這是一種單務行為，用戶在打賞時并沒有給接受打賞的主播賦予相對應的義務，因此打賞符合贈與合同的特征，打賞和表演間不存在合理對價，^[6]主播也不能適用善意取得制度。該觀點的缺點是它否定了表演者權的有償性，直播中主播基于自身的表演行為而獲得表演者權進而獲得經濟利益，在大部分情況下主播并不是義務地提供表演，其渴望通過直播表演以獲得經濟收入。需要明確，目前伴隨互聯網發展而產生的直播模式其實并不是對觀眾支付表演費觀看表演的傳統模式的否定，只是因為網絡直播具有開放性，用戶支付演出報酬不再是一種強制義務，而是變成了一種自愿的行為，但在用戶向主播提出特別表演需求時，打賞付費仍然是需要的，不能因為打賞付費的非強制性就否認主播獲得表演報酬的權利。^[7]

前述兩觀點各存一定缺陷。應注意到直播服務模式具有一定的特殊性，這體現在直播服務實際可以被劃分為兩個層次：基礎服務和附加服務?；A服務指的就是在直播平臺上不需要支付任何打賞，就可以免費觀看的直播間的表演，即這種表演是對于不特定大眾的。此外，若用戶僅僅進入直播間與主播進行文字交流或連麥交流，卻并沒有要求主播提供其他特別表演服務時的服務也應屬于基礎服務，此舉應被認定為表演中表演者與觀看者的正?；?，即活躍表演氣氛之行為。而附加服務指的是用戶通過打賞要求主播與其進行情感互動，提供其所指定的表演服務，或通過打賞獲得直播間的榮譽稱號、頭銜等。此時用戶獲得的是與其喜愛、推崇等個性化情緒相適應的專屬服務，用戶有很強的參與性和互動性，可以得到額外的情感的滿足。^[8]

在主播提供基礎服務時，用戶的打賞應當被認定為一種贈與合同，此時若用戶進行大額打賞，應認為打賞和表演服務之間不存在合理對價，主播不能受到善意取得制度的保護；在主播提供附加服務時，打賞與表演之間存在對價，打賞應界定為網絡服務合同。此時，除存在不當得利或者合同無效的情形外，應原則上適用善意取得制度以保護主播合法利益。

（二）對價約定時間的限制

該因素是判斷合理對價的重要標準。在實踐中，用戶打賞往往是因為想要主播提供特定的表演或者互動服務。對此，需要明確用戶和主播約定表演服務的時間應在打賞完成之前，這是因為如果用戶是在主播表演之后再進行打賞，則該打賞應當視為對基礎服務的感謝，而非是附加服務的對價，只有在打賞前進行明確的約定，打賞才可以視為附加服務的合理對價；除此之外，若用戶沒有與主播約定表演內容就進行了打賞，則兩者也未形成有效合意，此時的服務合同內容并不確定，打賞合同自然沒有生效。盡管實踐中有時主播在看見用戶的打賞后會出于感謝而自發地為用戶提供一些表演，這些表演的內容種類都是不確定的，是打賞用戶不能預料的，這種情況下自然無法討論對價是否合理的問題。綜上，應當明確直播打賞中，打賞方和主播方關于表演內容的合意必須在打賞之前就已經達成。

（三）對價合理的認定

網絡直播打賞的對價的認定方式具有一定的特殊性，導致這一現象的原因，首先是主播為用戶提供的是表演服務，它的定價具有主觀性，沒有一個明確的標準。具體來說，對于同一主播的同一直播表演，可能有用戶覺得一文不值，不進行打賞，有的用戶卻覺得十分滿意，對主播進行高額打賞。在這種情況下，表演服務的穩定定價是無法形成的。此現象發生的另一個原因是直播表演服務種類具有多樣性，即使定價也無法面面俱到。以目前常見的直播種類來說，有帶貨直播、表演直播和游戲直播等，在這種情形下表演內容各種各樣，主播名氣大小也有所差別，很難對每一項直播表演服務進行清晰統一的定價。最后，從打賞者的角度來看，打賞者的打賞金額往往差異是較大的，打賞金額的多少是與地區經濟發展水平，以及個人實際消費能力和個人消費喜好息息相關，因此，在這種情況下若要適用善意取得制度，對價標準的認定成為一個難題。實踐中較為合理的確認方式是除非主播提供服務與預期效果差距較大外，其他情況都應視為對價合理。對于用戶要求主播提供的表演服務，如果主播的完成度較差或者主播表演的水平遠低于行業一般標準時可以認為主播提供了不合格的表演，不能視為打賞的對價。對于主播表演水平和內容是否達到一般水準則可以根據平臺內設處理投訴部門的判斷結果，直播間其他觀眾的打賞情況，以及主播直播間的人流量等因素進行綜合判斷。

在明確了對價的判定標準后，還應當明確一些否定合理對價的情形，這主要表現為主播所提供的服務內容具有違法性。在實踐中，若主播提供的附加表演服務內容涉及淫穢、賭博、吸毒和暴力等，則該服務本身不合法，在法律層面上便也喪失了評判合理對價的必要性及意義。^[9]因此，對于主播本身直播內容違法的情形，由于不能滿足合理對價要求，對于主播也不能適用善意取得制度，此時對于用戶打賞的款項應該依法予以返還。

三、直播打賞交付的認定

直播打賞中款項的交付和一般商業模式有所區別。以目前常見的一些直播平臺來說，用戶若想要打賞主播，往往需要先在主播所在的直播平臺進行充值，從而獲得該平臺的專屬虛擬幣，之后再使用虛擬幣購買直播平臺的各種虛擬禮物打賞給主播。在此情形下，如何認定打賞交付對象和交付時間存在一定疑問。

（一）交付的對象為主播

在直播打賞中，平臺是連接用戶和主播的重要媒介，且平臺與主播間可能存在雇傭、勞務等關系，但不可否認的是，直播打賞交易中的主體應是主播和用戶，而不包括平臺。這是因為，實踐中用戶的打賞意志往往只包含將虛擬財產轉移給主播的內容。在直播的過程中，用戶產生打賞的意志是由主播在直播活動中的互動激發的，而不是由平臺激發的，這使得用戶在打賞時頭腦中充斥的始終只是主播這一交互對象。盡管用戶可能知道主播與平臺之間存在打賞分成關系，但這一內容并不在用戶的意思表示中，平臺始終不是用戶打賞意思表示的對象。直播平臺的利益回流往往是基于其與主播之間的合作協議而獲得的，這與用戶不發生直接的法律關系，它只是財產利益的分配合同的履行結果。^[10]可以說在直播打賞中，即使沒有第三方平臺的介入，打賞人與主播間雙方意思表示一致打賞合同就已經成立，綜上所述，直播平臺并不是打賞的交付對象，主播才是真正的打賞交付對象。

（二）實際打賞時間為交付時間

打賞的交付時間是用戶向平臺充值時還是用戶將用虛擬幣購買的禮物打賞給主播時，在理論和實務界存在一定的爭議。應注意到，目前大多數直播平臺都規定了用戶對充值獲得的虛擬幣不可反向兌換或者轉贈，也就是說這種“現實—虛擬”的貨幣的兌換只能是單向性的。根據平臺規則，用戶在充值后可以將平臺虛擬幣儲存在自己的賬戶上，自由對主播打賞或者根據個人喜好購買平臺提供的其他增值服務，如加入粉絲團和推廣內容等，由此可以發現，用戶在平臺充值的虛擬幣并非均是出于打賞目的，其本身往往也具有一定的財產價值。實踐中，許多用戶在充值虛擬幣的時候可能對后期虛擬幣的使用并沒有具體的意思表示，無意思表示即無法認定充值系打賞金交付的法律行為，因此充值完成時并不能作為打賞交付的時間。而在完成充值后，用戶可以基于和平臺的服務協議在符合雙方約定的條件下自由支配使用賬戶內的虛擬幣，這是一種自主占有的狀態^[11]，只有在用戶將虛擬幣轉換成禮物最終贈送給主播或者購買其他的平臺增值服務時，用戶對虛擬幣的使用才算最終作出了明確的意思表示，打賞也才可以被視為完成交付。

四、善意取得適用的典型情形

無權處分是善意取得適用的重要前提，在直播打賞中無權處分的情形主要有兩種，一是夫妻一方未經另一方同意使用夫妻共同財產進行打賞，二是使用違法所得進行打賞，兩種情形下善意取得的適用除了需要按照前述方法對主播善意、合理對價、交付時間等條件進行判斷，還需要考慮到原權利人對財產的監管責任的履行情況，以及公序良俗原則要求的影響。

（一）夫妻一方使用夫妻共同財產打賞

1．家事代理權對合理對價認定的限制

對夫妻共同所有財產的處置，并不是每次都要得到夫妻雙方的共同同意，夫妻任何一方都可以在家事代理權范圍之內自由處置財產，《民法典》第一千零六十條規定了家事代理權制度，該條文既可以保護夫妻內部的財產利益，也有利于保護交易相對方的利益，促進社會穩定。應注意到，我國《民法典》規定的家事代理權的適用范圍僅僅局限于“日常生活需要”范疇，因此，需要首先明確的是網絡直播打賞是否屬于該范疇。

“日常生活需要”在實踐中較難界定，往往會伴隨社會經濟發展和人們的生活需求而不斷變化。應注意到，在現代互聯網時代，人們的生活需要已經不再僅僅局限于衣食住行等方面，網絡直播對于滿足人們的精神需要具有很重要的作用。網絡用戶通過打賞要求主播為自己提供指定表演服務，從而可以獲得精神的愉悅和滿足，這本身就是一種對娛樂服務的購買。因此，筆者認為應當將其納入家事代理權的范疇之內。^[12]

具有完全民事行為能力的打賞者在家事代理權范圍內的打賞系打賞人的真實意思表示，其實施的打賞行為無需配偶方的追認同意，已經發生法律效力，打賞合同真實有效，此時因打賞造成的財產損失只能由打賞人自己承擔，對主播可以適用善意取得制度。但是對于超過家事代理權范圍的大額打賞，則應適用表見代理規則，即第三人主播需要證明其有理由相信打賞為夫妻雙方共同意思表示，否則，不能對未直接實施民事法律行為的夫妻另一方發生法律效力。

2．共同財產監管義務對善意取得適用的限制

除家事代理權外，配偶能否要求主播返還打賞款還與夫妻共同財產監管義務的履行與否有關。在實踐中，用戶超出家事代理權的大額打賞往往是在一段時間內長期累積達成的，而并不是獨立的一次性的打賞。應注意到，對于夫妻共同財產，夫妻雙方其實均存在監管責任，應明確其開銷、流向并加以合理控制。若夫妻一方長期未能察覺配偶使用過多的夫妻共同財產打賞，則不能要求主播返還打賞款^[13]，因為其并未盡到合理監管義務，可以說對打賞行為是持放任態度的。除此之外，若一方長期未注意到打賞行為，恰恰可以說明該打賞金額并沒有超出夫妻共同財產常規支出限度，也沒有對家庭生活產生較大的影響。在該情況下，用戶配偶本身疏于履行共同財產監管義務，存在過錯，用戶亦不能以不當得利或合同無效為由主張返還打賞款，主播此時可以適用善意取得制度。

3．公序良俗原則對善意取得適用的限制

在直播打賞中，用戶可以在直播間點贊，給主播贈送虛擬禮物，并在聊天區域與主播進行線上交流。應注意到，當兩者在線下并無實際聯系的情況下，主播大部分情況下并不知道用戶的真實婚姻狀況，即使已婚用戶的評論言語涉及追求主播，想與主播建立戀愛關系等內容，由于缺乏實際行動等客觀要件，且主播本身善意，并不能證明主播和用戶之間存在不正當男女關系，更不足以證明此行為違反公序良俗，此時用戶配偶不能要求主播返還打賞款，主播可以善意取得打賞款項。

但應注意到，若用戶與主播在線下已經建立了不正當男女關系，同時通過線上直播打賞以維護鞏固關系時，夫妻另一方可以舉證證明相關事實，主張合同的設立是基于追求不正當男女關系或違背公序良俗的情形，要求第三人返還全部受贈財產^[14]，此時主播就不能再適用善意取得制度。

（二）使用違法所得打賞

1．贓款能否適用善意取得的爭議

我國《民法典》并沒有明確規定贓物能否適用善意取得制度，只是在《民法典》第三百一十二條規定了與盜贓物同性質的遺失物可以適用善意取得制度。理論界對該問題存在一定爭議，持“肯定說”意見的學者認為無需在無權處分情形下區分“占有委托物”與“占有脫離物”，兩者在符合條件的情況下均可適用善意取得制度?。持“否定說”意見的學者認為盜贓物系占有脫離物的一種 ，所有權人對其被無權處分之事實不存在過錯 ，不應適用善意取得。^[15]應注意到近年來各級法院對該問題的態度以肯定說為主，該說的優勢是可以促進社會資金流通和交易繁榮，維護交易安全穩定。

在明確贓款可以適用善意取得后，根據前述，在打賞被認定為贈與合同的情況下，因用戶的打賞和主播所提供的表演服務間不存在合理對價，主播自然不能適用善意取得制度，所以該情景下的贓款打賞應被全部追繳，主播應當積極配合，主動返還打賞款項，但對于其因打賞所繳納稅款應在打賞款追繳后由行為人補償。在主播提供附加服務，打賞被認定為服務合同的情形下，主播如盡到注意義務，主觀狀態可以被認定為善意，且提供了合法的符合行業水準的表演服務時，則應對其適用善意取得制度，對打賞的贓款不予追繳，除非打賞金額極其不合理或遠超一般打賞標準。

2．社會整體利益的衡量

適用善意取得制度有利于保護主播善意第三人的合法利益，但在贓款打賞案件中，無權處分的打賞人實質上損害了原權利人的財產利益。以挪用公款打賞情況為例，打賞人往往利用職務便利挪用公司大量資金進行打賞，若在前述可以認定為服務合同的情形下適用善意取得制度，主播應當獲得該筆打賞，但此時對于公司來說，即使對打賞人予以刑事處罰，刑事追繳中一般也會優先對行為人進行追繳，而行為人本身往往財產狀況較差，根本無力返還，因此就很難再追回贓款。該大額資金流失可能會導致公司財產損失，對于小規模公司甚至可能破產倒閉。這明顯不利于促進企業經營發展，還會導致企業職工失業，引發社會問題。該情況下，若只保護善意第三人利益，而罔顧原權利人利益，以及其可能關系到的其他第三人的利益，明顯與社會整體效益的維護相悖，因此，對于該類案件其善意取得制度的適用應該是有限的。具體而言，當該類情況發生時，刑事追繳應當優先考慮追繳行為人或者責令行為人退賠，只有在行為人的財產狀況顯示其明顯無力返還，但不償還將導致原權利人財產權益嚴重受損，影響其他關聯第三方權利，不利于社會經濟秩序時才應考慮對主播進行一定限度的追繳，即僅在有限的資金范圍內承認善意取得的適用，支持主播獲得一般行業標準下與其提供服務相對應的等價的打賞，此處應注意，返還金額還需要扣除主播已經繳納的稅款^[16]，對于其余打賞財產應當予以全部追繳，以彌補原權利人的損失。

五、結語

在網絡直播打賞中，判斷主播能否適用善意取得制度，首先需要考慮主播的主觀狀態是否為善意，一般情況下若用戶方不能舉證證明主播違反注意義務，明知或應知打賞款為贓款或打賞行為系無權處分時，應當推定主播為善意。其次，對于合理對價的認定問題，應注意到直播打賞服務實際可以分為兩個層次：基礎服務和附加服務，在主播提供基礎服務時，用戶打賞和主播提供的表演間并不存在合理對價，因此主播不能善意取得打賞款，但對于主播提供合法附加服務，且附加服務的完成符合雙方約定時，應認為打賞和表演服務間存在對價，主播可以適用善意取得制度獲得打賞款。最后，對于打賞交付時間的認定，應界定為用戶將用虛擬幣購買的虛擬禮物實際轉移給主播時，而非用戶在平臺充值購買虛擬幣時。在司法實踐中，用戶打賞后因打賞系無權處分而要求主播返還打賞的典型情形有兩種：行為人使用夫妻共同財產打賞以及行為人使用違法所得進行打賞，此時主播能否適用善意取得制度除了需要判斷是否符合前述要件以外，還要結合公序良俗原則和社會整體利益進行綜合考量。

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The application of bona fide acquisition?in live reward

Yang Yifan¹， Chen Xuling²

（1. School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094; 2. School of Law， Anhui Normal University， Wuhu?Anhui?241000）

Abstract：?When the network user requests the anchor to return the reward due to the validity of the live broadcast reward behavior， the anchor can use the bona fide acquisition system to protect its legitimate interests. In the network broadcast reward， the recognition of the applicable conditions obtained in good faith is different from that in the general transaction mode. In addition， the application of bona fide acquisition is sometimes affected by the principle of public order and good customs and the overall social benefit.

Key words：?Live reward; Bona fide acquisition; Reasonable consideration; Unauthorized disposition