被忽視的突襲性裁判:刑事訴訟中證據構造徑行變更的程序規制

唐云陽

(四川大學 法學院,四川 成都 610000)

一、問題的提出

法院對裁判有自由裁量之權力,但裁判變更須符合公訴事實同一性或訴因同一性的原則,并經特定程序以確保裁判權受到訴權包括辯護權及公訴權的限制,否則即可能構成“突襲性裁判”。在我國,證據充當事實認定、法律適用的中介與橋梁,并貫穿事實認定的整個過程,以及法律適用的重要節點。對證據構造徑行變更可能會導致定罪量刑的裁判突襲,同時也會影響被告人辯護權之行使、訴訟程序之展開,以及法官心證之確信(1)我國刑事訴訟的展開總體分為三條線:公訴、程序的展開及心證的形成,而證據則充當三條線貫通的線頭,其中公訴必須滿足法定的證據標準及形成穩固的證據構造后才可提起,辯護方圍繞指控證據事實予以辯護;審判程序也依托控辯雙方展示證據的舉證、質證及辯論而展開;心證更依賴于控辯雙方之證據構造而形成。。據此,裁判所依據的證據構造也應受公訴事實同一原則等規范限制,而不可徑行變更。然而,有關證據構造變更禁止及防范問題,現有研究對訴審同一原則及其突襲裁判僅局限于兩個層次的同一性問題,即事實認定的同一性與法律適用的同一性[1]。而在證據構造的同一性問題上,包括法院能否改變、如何改變檢察機關或原判決證據構造,以及裁判突襲問題,學界缺乏專門研究,更無系統分析梳理,有關該問題的違法性似乎并未得到應有的重視。

有鑒于此,針對證據構造徑行變更的規范空白及規制疲軟現象,本文擬對以下問題作出解答并形成行文脈絡。首先,對證據構造突襲裁判的基本范疇進行合理限定,以闡釋證據構造突襲裁判的識別標準及不同情境下的類型形態,并突出危害性后果。其次,結合我國刑事訴訟法規范及司法實踐,對證據構造突襲裁判的生成邏輯進行剖析,并對其不同面向的負面影響作出回應。最后,立足程序邊界視角,從四個維度構建證據構造裁判突襲的防御體系及規范體系。本文所指的證據構造突襲裁判包括兩個面向:一是法院依職權直接作出的證據構造突襲;二是法院依檢察院申請之后作出的證據構造突襲。本文更集中于對前者的闡釋分析。

二、證據構造突襲裁判的合理限定及主要類型

(一)刑事訴訟突襲性裁判的合理限定

隨著審判之進展,法院往往發現其所認定的事實及法律適用和檢察官起訴的判斷有所出入,這也是審判程序中通常發生的應變情形之一。此時,法院對檢察指控事實或量刑如何處置才算合法?能否予以變更?變更應經何種程序?針對刑事訴訟突襲性裁判的識別標準,應注意兩個層次不同且具有先后關系的問題,否則可能會造成錯誤判斷。

第一層次,判斷法官變更之事實或法律是否超出公訴事實同一性范疇,或者說是否仍為同一訴訟標的。依照不告不理的控訴原則,法院審判的對象及標的應以檢察官起訴的犯罪事實為界限,不僅要在事實構成要素上將自己裁判范圍嚴格限定在起訴書記載的內容之內,而且在法律評價上也一般不得超越起訴書載明的罪名范圍,自行認定被告人行為的法律性質[2]。若超出同一性以外的犯罪事實及法律評價,則不能將變更判決納入突襲性裁判范疇,而應定性為一種“訴外裁判”和未受請求之事項予以判決的程序違法行為[3]。

第二層次,在公訴事實同一性范圍內,法院基于控審分離原則、法定調查原則,可不受起訴法條的拘束,作出罪名或量刑的法律評價變更。但此變更可能陷入一種兩難境地:一方面,若禁止法院于本案中變更起訴法條,勢必造成頻繁再訴的負擔與浪費;另一方面,對被告人而言,變更裁判可能造成其防御方向錯亂及準備不足,乃至措手不及的突襲。因此,這一困境的解決,需要建立法律變更程序對其進行限制,這也是聽審原則之底線保障,尤其是維護被告人防御權與避免突襲裁判的基礎。法院可在同一性范疇內依職權作出有關定罪量刑的裁判變更,但應踐行必要的變更程序或前置性程序,如告知被告罪名變更及賦予其辨明機會,否則構成突襲性裁判。

厘清刑事訴訟突襲性裁判的適用范疇后,還需解答起訴變更程序啟動標準的問題。具體而言,在司法實踐中,法院認定與檢察院指控有所出入是在所難免的,那么在何種情形中,可認定為起訴已經變更且應當履行起訴變更程序?簡言之,法院應當踐行起訴變更程序的標準何如?對這一問題的解答,需要回歸防范及禁止裁判突襲的規范目的及法理基礎中探尋,即只要法院變更之行為影響被告人防御權之行使,或變更可能對被告人造成實質不利之后果,又或可能造成突襲性裁判者,皆應踐行變更程序[3]。這既是對刑事訴訟中法院依職權變更和突襲性裁判界限的有效劃分,也是獨立行使審判權和被告人權利保障的雙重要求。

(二)證據構造突襲裁判的主要類型

1.證據構造不當補強的突襲裁判

“行為以及支持行為的心理態度,只有在同一定證據構造保持相互關聯的條件下才能同具體的構成要件相互比較?！盵4]若法院經審理認為控方支撐有罪指控的基本證據構造尚不足以達到證據確實充分的證據標準,因而在裁判時另選部分“重要證據”,包括庭外依職權調取的證據、法院認為具有證明力的證據材料等,彌補控方證據構造的證明缺漏,其實際形成支持有罪指控的新的證據構造[5]。但據此認定有罪事實作出判決前,對證據構造的變更并未給予辯護方充分的防御機會,使得被告人難以有效應對新證據構造的責難,從而形成“證據構造的突襲”。

2.脫離證據爭議焦點的突襲裁判

公訴事實是審判的對象,庭審中控辯雙方往往對指控之公訴證據及其事實存在部分爭論,而明確證據爭點是實質性保護被告人應訴權的要求[6]。若審理前已明確某一證據及其事實為爭點所在,但法院庭審中未對該爭點進行質證聽審,且未經過爭點變更程序而徑行作出裁判,對被告人來說構成一種突如其來且“脫離爭點的認定”。此時,若法院未踐行告知及給予被告人辨明的機會,仍可能構成未經合法調查程序,以及未給予被告人最后陳述機會的違法裁判[3]。

3.證據構造重復評價的突襲裁判

這類突襲裁判一般出現在再審程序之中,具體指“在再審程序中,禁止再審法院在認為原證據構造已經難以支持原判決時,根據已有的證據材料,改變證據構造,重新整理出支持有罪判決的證據構造體系,或加強原裁判所依據證據的證明力評價,從而維持原判效力”[1],且基于原審證據構造的維持判決并未履行必要的變更程序,從而涉嫌突襲。例如,若再審法院僅是依據原判決之舊證據構造對原判決之效力作出強化性評價,其實質是對證據評價的基點進行改編,有違再審啟動的“新證據”構造的證據審查決定及評價要求,并與再審的特性相背離,因此一般對此種行為禁止或嚴格限制[1]。但再審法院仍通過強化或改編原證據構造而維持原判的,則應當對維持原判的證據構造進行充分釋明,更要對新證據的再審啟動決定與再審維持原判的矛盾作出合理解釋,且盡可能在裁判作出前對維持原判的證據構造進行公開,給予辯護方辯護及防御的機會,否則涉嫌裁判突襲。

(三)證據構造突襲裁判的法律后果

刑事訴訟中的突襲性裁判,會導致一系列的風險和危害,但最典型的法律后果是剝奪被告人以辯護權為核心的防御權,使其陷入實質不利之后果而難以反擊。

1.限制被告人辯護防御權的充分行使

為準備辯護防御而擁有足夠的時間和便利,是被告人辯護權的基本要素之一。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》(以下簡稱《公約》)第14條第(3)款第(a)項規定:“被告人有權在獲得足夠時間和便利的情形下進行辯護準備?！蔽覈?021年《刑事訴訟法解釋》第289條亦有相似規定,即人民檢察院調整量刑建議或變更、追加、補充起訴的,法院應當給予被告人及其辯護人必要的準備時間。但是,在司法實踐中過分強調法官依職權調查原則及自主裁判權,法官主導和控制著證據調查程序,對犯罪事實認定及量刑處罰掌握著主導權,導致法官未經告知或釋明徑行作出變更裁判較為普遍,甚至將有關定罪量刑的罪名或量刑變更視為自身的“專有權限”。不可否認,突襲性裁判嚴重限制甚至剝奪了被告人辯護權的有效行使,致使被告人未充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會而被定罪量刑,并陷入實質不利的局面。禁止證據構造突襲性裁判,要求法官對擬變更事實及法律評價的明確化,實質是確保被告人在訴訟程序中防御保障功能的有效發揮。

2.致使被告人對法的合理可預期性落空

確保法的合理可預期性是法治的基本特征和基本功能,由此形成法規范社會行為、構建社會秩序的作用,更是維系裁判公信力的重要條件。在刑事訴訟程序及庭審中,被告人及辯護人對法的合理可預期性主要體現為三個內容。

一是對法官嚴格遵循法律規定具有合理可預期性。法官應當按照現行法律規定及程序規范進行證據審查及事實認定活動,并通常預測司法機關會給出特定的程序或審判結果,抑或根據通說而產生的審判結果。如在法檢對罪名產生不同意見時,“人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見,保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時,可以重新開庭,組織控辯雙方圍繞被告人的行為構成何罪進行辯論?！?/p>

二是對法官嚴格遵循公訴事實同一性具有合理可預期性。被告人及其辯護人的防御重點和方向是圍繞檢察指控所明確的證據體系而展開,法院事實認定及證據審查的活動也不應超出犯罪事實的同一性范疇,嚴格限定于判定“起訴書載明的罪狀是否成立”的證據體系,而不是在經驗和社會層面上裁判被告人“是否構成犯罪”[2]。

三是對法官庭審及裁判圍繞爭議焦點展開的合理可預期性。在審判程序中,法院通常會協助整理控辯雙方集中并明確“證據爭議焦點”,這既是訴訟經濟上的要求,也是實質性保護被告人應訴權及防御權范圍的要求[6]。因此,當法官脫離爭點認定事實且不事先進行告知時,被告人及其辯護人往往不具備合理可期待性,難以形成有效的辯護防御。

證據構造突襲裁判使得被告人及其辯護人對法的合理可預期性落空,抑或說對法院徑行變更而不履行變更程序的行為不具備期待可能性。一方面,證據構造突襲裁判阻礙了被告人對法定程序條件及程序手段進行辯護防御與對抗,并可能產生程序不公的爭議,變更裁判的司法公信力受到嚴重損害。另一方面,證據構造突襲裁判扭曲了訴權與審判權的關系,造成訴權無法對審判權形成有效制約,程序進程與案件結果的可預期性大大降低,不確定性大大增加,司法裁判的可信賴度和接受度大為降低[7]。因此,禁止證據構造突襲性裁判確保了控辯雙方對法的合理預期性,強化了程序進程及結果的相對確定性,避免產生同案不同判的司法不公正問題,也是被告人息訴服判的重要保障。

(四)違反刑事訴訟中的程序正當性原則

一是程序正當性原則要求確保被告人對審判程序的實質參與,但證據構造突襲裁判限制了被告人及其辯護人的程序參與權及其程度。具體而言,被告人無法實質參與跟自身利益有著不利影響的定罪量刑變更裁判過程;在徑行變更中也沒有給予被告人向裁判法官提出自己意見或主張的權利;也不能與其他各方及裁判者展開有意義的論證、說服和交涉;更無法通過其參與權的行使影響程序走向。這種突襲裁判行為忽視并否定了被告人的道德主體地位,由此可能導致強烈的司法不公正感。

二是證據構造突襲裁判有違裁判者客觀中立要求。裁判中立要求法官應“聽取雙方陳述”,做到“兼聽則明”。換言之,法院需確保各方參與者受到裁判的平等對待,通過排除各種不公正、不合理情況而保證程序正義目標的實現,如明確限定法院的裁判范圍,不得對那些未經檢察機關起訴,也未經法庭調查和辯論的人、事實和罪名,擅自作出新的裁判[8]。也應窮盡考量可能影響裁判結果的各種因素,賦予被告人就擬變更的事實認定和法律適用問題進行質證和辯論。

三是證據構造突襲性裁判違背了其他程序正當性要求。如就違反告知而言,由于告知與否會直接影響被告人及辯護人的答辯模式及辯護策略,而如何答辯又可能影響法院判決的結果,因此不告知不利于被告人的變更事項而徑行裁判實質是一種程序違法行為。又如,就剝奪被告人辨明機會而言,徑行變更而不予以被告辨明防御機會、申請調查有利證據機會、就變更事實與法律辯論權、辯論證據證明力等,既違反嚴格證明法則,同時可能構成剝奪或限制被告人最后陳述機會的權利[3]。

三、證據構造突襲裁判的生成邏輯

(一)職權主義真實觀為證據構造突襲提供行權依據

我國向來在刑事司法制度上,偏向于大陸法系的職權主義觀,并奉行追求實質真實的司法傳統,積極提倡“不漏不錯”“不枉不縱”“有錯必糾”等司法理念[9]。據此,法官依職權探尋真相之自由得以有力證成,刑事訴訟法的若干規定也為職權主義真實觀進行了配套強化。一是法院可不限于被害人之請求,也不受被害人或被告人聲明之拘束,依職權進行證據調查,而不受檢察指控之證據構造限制。這一賦權行為無異于使法官更容易對被告產生偏見,其權力設置的立足點即已站在有罪推定的基礎上,而非客觀公正的超然地位。二是法院在案件審理過程中,對證據構造采納與否及證明力、充分性之判斷,不受控方指控之證據構造的約束,應自行探求事實之真相,自行搜集或調查各項為必要之證據。三是法官對檢察指控之證據構造難以形成心證時,仍不能作出無罪的認定,其仍可依職權調查證據,補充指控之證據構造,從而形成內心之確信。因此,我國刑事司法裁判整體呈現為一種“職權參與訴訟進行模式”。法官依職權查明案情,乃至徑行作出超越指控證據構造的裁判且不予告知辯護方,在職權主義真實觀之下都有一定的容許性?？梢娐殭嘀髁x真實觀為證據構造突襲裁判提供了行權依據及理論基礎。

(二)刑事訴訟特殊性構造為證據構造突襲增加可能

如果說職權主義真實觀是證據構造突襲裁判的行權依據,那么刑事訴訟特殊性構造則增加了證據構造裁判突襲的可能。

一是公檢法“互相配合、互相制約”原則的實踐異化。由于法定的辦案期限、上級機關實施的案件管理規范、條線考評機制,以及嚴格的錯案責任追究機制等,迫使檢法機關在司法實踐中形成“利益共同體”[10],相互配合異化為相互通融、相互制約轉變為平權制約,甚至法律規定的刑事訴訟法原則或證據規則限制被虛置,乃至成為處理某些棘手案件或不當程序的借口。受該原則異化的影響,也間接弱化了檢察機關對法院證據構造突襲裁判的監督積極性及意見矯正效力,因為即使法院作出區別于檢察指控證據構造的變更,也無關緊要。究其緣由,此種變更一般更傾向、有利于檢察院的立場,而對被告人造成實質不利后果,檢察院若無必要一般不予阻止。此外,法院證據構造變更缺乏檢察院的實質監督、意見糾正及抗訴后果,減輕了法院變更過程中的阻礙和變更后的顧慮,因此增加了變更的可能及頻率。

二是我國法院建構及運行的模式實質表征為一種法院整體主義,而非法官個體本位,這也導致證據構造認定可能因法院整體主義而形成突襲裁判。在我國,庭審審理主體并不限定于法官或合議庭,審理也不局限為“庭上審理”,“庭審外法院成員對案件材料的審閱以及圍繞案件所進行的討論、分析、研判,同樣也是一種審理”[11]。比如,審判委員會有權決定某些重大疑難案件的裁判,法院的院長、庭長也可依據審判監督管理權及行政地位對審判權進行監督或部分干預[12];甚至對社會影響較大的案件,法院還得接受各地黨政部門和立法機關對案件裁判結論的指示而改變[13]。因此,主審法官或合議庭在刑事審判活動中因情境的復雜性而受到更為嚴重的限制。雖為庭上審理之承辦法官,但裁判之內容可能非審理者之心證,已確定之證據構造及由此構造形成的心證可能因“庭外審理”而遭到變更處理,庭審的證據構造審查及結論認定也可能被事后閱卷的審理報告所取代,從而形成突襲裁判,打破被告人的合理預期。

(三)前置性程序缺失導致對證據構造突襲的防范條件薄弱

從證據構造突襲裁判的防范機制上看,刑事訴訟法尚未規定相應的規范條文,這也使得被告人在應對法院證據構造變更時難以形成有效防御。其薄弱性主要體現如下。

一是雖然刑事訴訟法對突襲性裁判形成了以“罪名”和“量刑建議”為核心的程序內治理機制,即二者需符合法定程序要件后才可作出變更決定,以提供被告人充分防御之機會,從而對法官變更之心證進行糾偏。然而,有關證據構造突襲裁判的防范機制卻并無明確性規定,其能否參照適用罪名變更及量刑建議變更的程序規范存有疑問。這種規則空白雖然給法院職權性調查及裁判提供了靈活的操作空間,但證據構造突襲裁判的防范治理形勢卻不容樂觀,被告人缺乏應對此種突襲性裁判的防御依據。

二是在民事訴訟突襲性裁判治理中,若“當事人主張的法律關系性質與法院認定不一致時,不再要求法院必須釋明變更訴訟請求,而是要將法院認定的法律關系性質作為焦點問題審理,通過審理焦點問題的方式,使當事人對法律關系性質有充分發表意見的機會”[14]。該規定既對法官證據構造變更附加了釋明義務,間接性要求法官對證據構造產生之心證公開于審判庭,使當事人知悉其狀態,又使當事人面對法院可能性的證據構造變更時得以預測法院形成心證而調整其攻擊及防御之方法,從而獲得有效辯護。但是,我國刑事訴訟中尚未具備較為完善和系統的法官釋明制度,釋明理論發育不足,現有的相關釋明規范相對有限且并未涉及證據構造變更問題。加之法官心證公開也較為謹慎,使得被告人難以預測法官之心證,間接導致法院對擬變更事項的釋明廣度、深度和力度把握隨意?？梢?被告人防范證據構造突襲的前提條件不足,致使相關程序性機制建構也相應薄弱,也使得此類突襲裁判雖時常發生卻難以形成有效規制。

(四)程序性制裁缺位為證據構造突襲減輕后顧之憂

“與任何法律制度一樣,程序法的實施也離不開相應的法律責任規則”[15],程序性制裁的缺失極可能引發程序對立物“恣意”與濫權的滋生,甚至對程序性違法行為形成“鼓勵效應”,減少違法成本。對于法院證據構造突襲裁判而言,可能存在以下規制窘境。

一是在立法規范上,對法院徑行作出證據構造變更裁判的相關立法條文缺失,對其法律行為評價難以探尋運行依據,一般解決辦法是借鑒類似制度或具有包含關系的條文進行參照適用,否則難以對其進行規制。

二是即使證據構造突襲裁判能夠被罪名變更及量刑建議變更的程序性規范所吸納,但能否被定性為一種程序性違法尚且存疑?！度嗣駲z察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第37條雖明確規定不經告知或釋明的徑行變更屬于程序性違法,但在司法實踐中這一指引性規范并未得到有效遵循。檢察院與法院對該問題的定性各執一詞,尚未達成共識,如最高人民法院2021年第1409號刑事參考案例仍將其定性為合法程序(2)參見最高人民法院刑事一至五庭所編《刑事審判參考》2021年第3輯載第1409號典型案例。。因此,徑行變更證據構造的違法性存疑導致程序性制裁難以落實,最高人民法院和最高人民檢察院對證據構造裁判變更行為都擁有平等的司法解釋權,而兩者在制定某一定罪量刑的司法解釋時都只從自身利益出發,缺乏協商性與協調一致性,以至于兩者對刑法分則某一具體罪名及量刑情節構成要件的理解及評價存在較大差異。

三是刑事訴訟證據構造突襲裁判并沒有確立相應的程序性法律責任。究其緣由,即使是罪名變更及量刑建議變更也僅是義務性規定,并未確立違反義務性規定的程序性制裁規范,毋庸說尚未顯現在刑事訴訟中的證據構造突襲裁判。另外,“公檢法”三機關本來就有不受法律程序控制的動機,在刑事訴訟法對證據構造突襲的權力限制和權利賦予不足的情形下,期待法官自覺遵守法律程序可能略顯困難,相反,這種違背法律程序的意愿還會增強,機會變多,而程序性違法成本變小[15]。加之,證據構造突襲裁判尚未配備司法救濟機制,辯護方上訴或申辯缺乏法定依據,這也致使被告人難以對此種“程序性違法”或“訴訟侵權行為”提出司法審查之訴。

四、我國證據構造突襲裁判的程序規制

(一)規制維度:證據構造突襲裁判的相對限制

從各國對法院徑行變更證據構造的規制模式上看,總體可概括為兩種邏輯進路。一種是英美法系以禁止徑行變更或嚴格限制為主的當事人主義規制模式。其提倡以被告人權利保障為核心,以訴因理論為制度基準,對證據構造變更而引起的事實認定或法律適用,法官僅立于消極的聽審地位,不得涉入案件的爭辯之中,以此作為拘束審判范圍及審判對象。另一種是大陸法系法官中心的職權主義規制模式。其強調法庭審理及事實認定應以法官自由心證為中心,在遵循公訴事實同一性前提下,法官可依職權自由進行證據調查、證據構造分析及變更選擇的裁判。對采取職權主義規制模式的我國而言,對證據構造突襲裁判防范與規制模式的檢討并非改變其既定的模式,而是檢視當事人主義模式的實質內涵,吸收其優質內容并進行融洽性調和,并對法官作事實認定或證據構造變更上的限制,借由實質內容的調整,以達到人權保障的目的。

禁止證據構造徑行變更僅是相對性的,而非絕對性的,具體可作出以下限制性要求。

其一,心證形成的證據范圍限制。法院實體判斷或裁斷應合理限縮在檢察指控明示的證據構造之中,并只能以檢察官庭審明示的有罪主張的公訴事實,以及作為支持其公訴事實的證據構造為基礎,尤其是不得隨意“另選證據”對檢察院瀕臨崩潰的證據構造進行補強,不得自行改變證據構造認定案件事實。這也是證據事實認定客觀化與可視化的有效保障。

其二,變更程度限制。法官對證據構造的變更應當是適度的、局部的調整,而非禁止或嚴格限制全局性的、根本性的變更,即法官不能完全拋開檢察指控的證據構造體系,自行抉擇證據以形成認定犯罪事實的依據,否則會動搖控審分離及訴審同一原則的基礎。

其三,變更決定作出限制。證據構造的變更應基于庭審舉證、質證的認知基礎而合理調整,嚴格限制法官通過庭后閱卷中的證據構造解讀,或審委會庭外討論定案的方式作出變更決定,否則將導致法庭審理程序的儀式化和劇場效應[13]。

其四,庭外調查限制。法官庭外證據調查權的自決性及裁量性是導致證據構造徑行變更及引發程序正當性爭議的重要因素,為避免因其導致的突襲風險,可設定部分限制措施。一為必要性限制,即僅限庭外足以影響定罪或者對量刑有重大影響的證據才允許程序啟動。此外,只有在窮盡庭審調查、質證和辯論等手段后,仍舊未能查清的情形下,法官基于“客觀不能”才能直接對某些有疑問的證據作庭外調查核實[16]。二為范圍限制,合議庭庭外調查僅限于對證據“三性”或“兩力”存有疑問,且庭審證據無法對此有效解決時才可啟動,如果超越“疑問證據”范疇卻仍依職權進行新事實調查和證據收集,則應被法律所禁止。三為庭外調查證據須經庭審質證。最高法解釋第271條第2款規定,即使是審判人員庭外調查核實取得的證據,也應經過當庭質證才能作為定案的根據。這是確保被告人質證權和防御機會的關鍵舉措。至于對有利于被告人的量刑證據,經庭外征求意見,控辯雙方沒有異議的,可不經質證而采納。對于檢察院未移送法院的有利于被告人的證據,被告人也可向法院申請移送,否則檢察院可能承擔裁判之不利后果。

(二)告知維度:將不利于被告人的變更告知作為前置程序

刑事訴訟中防止突襲性裁判的主要路徑之一是加強法院在事實、法律及證據構造上的告知,且告知的有無及其程度也直接影響裁判是否突襲。證據構造變更告知,即法院在審判中對證據構造為基礎的事實認定與法律適用向當事人進行的提示、解釋及說明等言語行為。告知程序對證據構造變更提出如下要求。

其一,明確證據構造變更時告知的條件。告知變更并不是全覆蓋,而是有條件適用的,否則會增加法院的負擔,即區分告知權力和告知義務。對于證據構造變更而言,若變更對被告人并無定量量刑上的不利影響,乃至于有利于被告人,此時是否告知可作為一種裁量權由法院自行決定。若變更對被告人產生實質不利影響,如因變更導致輕罪變重罪,輕刑變重刑,此時告知應作為一項義務規定,若法院未履行義務在涉嫌突襲的同時還構成程序性違法。

其二,確定證據構造變更告知的時間。刑事訴訟法對罪名變更明確了“判決前”的時間界限,但因法院對證據構造變更的心證確信可能形成于某一庭審階段的證據調查發現,也可能為審前程序中證據整理,這一告知時間存在較大的裁量空間,不利于被告人權利保障,因此應作限縮性解釋。原則上,在訴訟的最后階段不允許法院作出影響定罪量刑的證據構造變更。在一審案件中,經庭審舉證、質證后,證據三性存疑或有爭議,法院庭審過程中形成內心確信而擬變更證據構造的,應盡量當庭予以告知,方便被告人有充分準備應對變更后的訴訟風險;若法官當庭尚未形成證據構造變更之心證,而在庭后閱卷過程中或審委會討論中形成擬變更的心證,此時合議庭不應直接依據庭后判斷徑行變更,而應在后續庭審中或庭審前告知被告人。在再審案件中,由于“新證據”已經經過再審審查決定,若法院經庭審欲改變證據構造維持原審的,應當在變更心證形成后不遲延地告知被告人,否則構成程序違法。

其三,明晰證據構造變更告知的適度性。目前我國法律和司法解釋就變更告知問題,使用了“釋明”“告知”“通知”“建議”“提問”等術語,其實質為告知的不同方式及程度。但在實踐中,為妥當處理證據構造變更問題,實現既能有效告知而使被告人防御權得以實現,又不背離法院客觀中立的角色要求,應當注意合理適用告知方式并注意其分寸。

一為嚴格遵循告知方式選擇的規范化。對于法律已明確規定的告知場景,應當選擇與該場景相適應的方式進行“告知”“通知”“建議”或“釋明”,而不能突破具體情境任意性適用,這也是告知方式合法有據的基礎。二為合理把握告知程度的適當化。法院應根據審理案件的具體情形確定告知的力度,如針對同一情形根據被告人的文化程度、是否有律師等情形,其告知程度可能具有差異。如可分為概括性告知及釋明性告知,前者是一種簡化告知及形式性告知,僅作出法律形式要件上的通知義務;后者是告知的深化,既要求對法律形式要件之告知,也要求對法律見解及變更的部分釋明。但一般情形下,告知證據構造及其指向事實的變更時,必須明確到讓被告及其辯護人能夠清楚知悉并且將防御指向新的法律基礎[3]。三為明確告知范圍的有限性。法官對證據構造變更的告知是局部的、有限的,而非充分“釋明”或全面,原因在于告知過度可能另生變故或被告人反悔。在普通案件中則可能導致攻防焦點不集中,有令案件“遍地開花”之危險[17]。

(三)權利維度:完善被告人權利保障機制

告知被告人或辯護人有關定罪量刑之證據構造變更,僅是變更程序的初步要求,后續應有效踐行對被告人防御突襲裁判的權利保障程序,否則僅僅踐行變更的告知并無實質意義。具體要求如下。

一是保障被告人必要的防御準備時間。為防范刑事訴訟突襲性裁判,保障被告人充分的防御權利,除上述的告知程序外,兩大法系國家還普遍設置了防御準備程序,即考慮到被告可能因突如其來的證據變更及其新事實觀點而措手不及,因此賦予被告方申請延期審理或暫停審判程序的權利,以保障被告相當的準備時間。我國法院擬對證據構造進行變更且變更不利于被告人時,考慮到辯護方充分防御及進攻依賴于必要時間之準備,被告人提出暫停審判或延期審理要求的,法院一般應當允許。

二是保障被告人的知悉權。證據構造徑行變更也是對被告人必要之知悉權的侵害,徑行變更的裁判結果具有事后性、無法預知性等特點。申言之,被告人通常不知道審判機關是以何種目的、何種心證、何種定案依據作出裁判。一方面法院對有關證據變更并未提前通知被告人,被告人不具備程序上的反應及防御時間;另一方面,法院僅形式化告知,而未賦予被告人防御機會,徑行作出變更裁判。為從根本上保障辯方對證據構造變更的依據及法官心證形成的認識基礎,有必要賦予并保障被告人必要的知悉權,尤其是作出不利變更時更應如此。

三是保障被告人對擬變更證據構造及其指向事實的辯護權。對于擬變更的證據構造及其事項,法院應當公開必要之心證,在暫停審判日期期滿而再次開庭時,應當給予辯護方就影響定罪量刑的證據變更及其新事實觀點進行意見陳述、準備、辯論,以及申請證據調查,并在辯論終結前保障被告最后陳述的機會,從而確保被告人對變更事實的有效論證及實質辯護,以及對法院變更之心證確信進行糾偏或影響。

四是法院應履行適當的訴訟關照義務。法官在證據構造變更中對處于先天弱勢的辯方應予以關照,這對平衡雙方地位具有重要意義。如德國刑事訴訟法規定,為避免被告因受證據構造變更引起的意外驚嚇,且其無法因應變更辯護時,都應予以其充分且必要之機會,使之能夠對變更后的非難有所表示意見,如必要的指示、告知以及允許依申請中斷法庭審理等訴訟照顧義務[18]。若被告人滿足被照顧之情形,而法院未予以照顧,或未按照法定程序照顧,則可能構成程序違法而涉嫌突襲裁判。此種模式對我國具有較大參考意義。法院通過適度表達審理觀點,一方面可提醒控辯雙方防止遺漏重要案件事實,精準地查清案件事實[19],另一方面方便當事人能夠有針對性地發表法律意見,并使其提出較為完整或充分事實、證據的機會,或法院所傾向的證據構造觀點,保證被告人參與及影響法官心證形成之權利,裁判突襲亦獲得防守。

(四)后果維度:確立證據構造徑行變更的程序制裁及其救濟

前述已論證,鑒于被告人權利保護及程序正當性考慮,證據構造變更理應與罪名變更及量刑變更具備同等的前置性程序,但在法官違反該前置性程序時,其是否構成程序違法、法律責任如何、程序制裁有無,能否作為上訴或抗訴的法定依據等,在立法層面未得到明確回應,在理論層面也未形成基本共識。據此,作為防止突襲性裁判的主要保障措施,程序性法律后果的缺失導致控辯雙方的訴權和辯護權難以得到有效保障,甚至使禁止突襲性裁判的法理成為“口號式”的宣示,因此有必要明確證據構造突襲的違法性。

一是明確有利于被告人的證據構造變更的合法性。若法院對檢察指控的證據構造變更不影響有關事實認定、法律適用或量刑處罰等核心問題,而僅是為更好輔助事實認定或法律適用,由于不涉及對被告人產生好壞之后果,因此可以允許依職權變更;若法院對證據構造之變更有利于被告人,如量刑減輕、情節減輕等情形,在公訴事實同一性限度內,也可依職權進行變更。上述兩種情形在我國司法語境下,將其確認為審判程序合法并無過多異議與爭議,主要爭議在于不利于被告人的有關定罪量刑的證據構造變更,是否定性為審判程序違法。

二是立法規范上需確認證據構造徑行變更的違法性。首先,如果證據構造變更后果不利于被告人,法官違反必要告知義務但提供了被告人必要的辨明機會,由于告知與否影響被告人的答辯模式及效果,所以總體不會對裁判結果造成決定性影響,可定性為一般程序違法。其次,如果證據構造變更后果不利于被告人,法官既未保障被告人必要之知悉權又未給予辨明機會,如申請調查有利證據機會、就有關證據爭點辯論機會,乃至于最后陳述權等。這種證據構造變更的行為除違反嚴格證明規則外,也屬于構成情節嚴重的突襲性裁判,可將其定性為《中華人民共和國刑事訴訟法》第238條第三款和第五款的程序違法,即“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利,或其他違反法律規定的訴訟程序,可能影響公正審判的”。最后,不利于被告人的裁判變更也應區分情形,并不能全部定性為突襲裁判。在量刑變更上,若法院的量刑變更超出法定刑幅度內的范疇,如將緩刑變更為實刑,將法定幅度內的三年以下有期徒刑變更為法定幅度外的三年以上有期徒刑,將情節嚴重變更為特別嚴重等情形,則超出被告人的合理預期,應對其釋明并提供辯護防御機會,否則構成嚴重程序違法及突襲性裁判。對法定刑幅度內的量刑變更,變更后的處罰雖重于公訴量刑建議,但未超出法定刑的幅度范圍,屬于法院自由裁量職權的靈活運用及庭審審判的必要保障,對被告人權利行使的影響相對較小,因此不應定性為238條的程序違法情形及突襲性裁判。

三是立法規范上需確認證據構造徑行變更可作為抗訴、上訴的法定理由?；诠绦蛘埱髾?審判機關不可將被告人視為程序客體,而應使其具有獨立性,對法院證據構造變更所影響其權益之事項,使其獲得程序上之權利之行使能力,能夠避免在應對法院突襲時無據可依及無權上訴[17]。一方面,應將庭審審判是否進行證據構造變更,以及履行必要的變更程序記錄于審判筆錄,以此作為上訴審查原審訴訟程序是否合法履行的依據。另一方面,還可將不利于被告人的證據構造徑行變更納入撤銷原判、發回重審的法定理由之一,以裁判后果的否定從而倒逼法院職權裁判的規范行使。此外,最高人民法院和最高人民檢察院在對待有關定罪量刑證據構造變更的規范上需相互協調平衡,以避免司法裁判上的理解差異與適用沖突。