《民法典》第427條動產動態質押之公示新詮
——兼對《擔保制度解釋》第55條證偽

王璞鈞

(西南政法大學 民商法學院,重慶 401120)

一、引言

存貨擔保指以原材料、半成品和產品等存貨(1)存貨質押的標的物范圍非常寬泛,涉及眾多行業,標的物可分為六類:(1)鋼鋁煤等大宗商品;(2)紡織服裝品;(3)黃酒、地板、茶葉、稻谷、火腿、水產品、存欄種母豬等農林產品;(4)空調、汽車等汽車家電類;(5)PTA、藥品等化學原料類;(6)珍珠等其他類。參見呂永華.存貨質押貸款業務發展影響因素研究:以浙江為例[J].浙江金融,2014(7):78.作為擔保物擔保特定債務履行之擔保形式。存貨應區別兩種情形:其一是寄托于倉庫,原封不動大量交易的商品;其二是寄存于批發商人或零售商人的倉庫,隨時發貨銷售的商品。前者因其封存和固定,既可以固定擔保形式出現,又能通過發行倉單便利轉讓和設質。與此相反,后者因完全的擔保權的成立會使其出賣不便,而保留出賣便利又會妨礙確實的擔保權的成立。傳統大陸法系的擔保物權以擔保物的固定化為原則,天然排斥在流變不居的財產上設定擔保物權。英美法系的美國在《統一商法典》之前,以及我國臺灣地區“動產擔保交易法”第16條和“動產擔保交易法施行細則”第9條均要求對擔保物進行具體描述,排斥擔保財產的流動性。在我國,《擔保法》第39條和第65條分別規定了抵押合同和質押合同對擔保財產的描述,要求對應的合同“應當包括”擔保財產具體描述的內容[1]。與之配套的1995年國家工商行政管理局公布的《企業動產抵押物登記管理辦法》第5條、2007年《動產抵押登記辦法》第4條及2016年、2019年修訂后的《動產抵押登記辦法》第5條均要求對擔保財產具體描述。2007年出臺的《物權法》雖然承認浮動抵押,但一方面其在接管人等相關配套制度上極其欠缺,并沒有發揮應有的作用,給繁榮的存貨擔保市場以充分的規范供給,另一方面配套的登記辦法并沒有對嗣后取得財產自動設權的相關表述,亦屬遺憾。直到《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在第400條、第427條將從前的“應當包括”更改為“一般包括”,同時《中國人民銀行征信中心中征動產融資統一登記平臺操作規則》第15條表述為“發起登記的當事人可以按照融資合同內容對標的物信息進行具體描述或概括描述,但應達到可以識別標的物的程度”,將描述標準定位于“可識別”的概括標準,而不要求滿足特定的描述形式,為抵押物的浮動性提供了制度依據。

動產動態質押[2]為“在質押期間,質物可以增加、置換、部分解押的業務形態”,兼具流動性、強監管優勢。動態質押的本質是賦予企業和金融機構通過具有流動性的存貨進行資金融通的能力?！睹穹ǖ洹返?27條第二款第五項規定可自由安排質押財產交付的“方式”,認可了動態質押制度[3-4]。

動態質押的種類包括現實交付型、指示交付型、共同占有型。當采取最后一種形式即共同占有時,擔保人與監管人共同占有庫存,金融機構僅為間接占有人,構成占有改定,基于動產“占有質原則”的常識,在此范圍內是否繼續承認擔保物權存續的爭議較大,這也是本文論證的核心問題之一。

2020年末《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(下文簡稱《擔保制度解釋》)第55條就動態質押的公示方式進行了初步規定,即“實際控制”。這實際上是重申了實務中通常的認定模式和做法,而這種“通例”依然受到動產“占有質原則”的深刻影響。作為一種納入統一登記系統的擔保形式(2)參見《應收賬款質押登記辦法》,中國人民銀行令(2019)第4號,2019年11月22日發布。,其公示方式卻仍被學界認為是基于監管人的“交付內涵的發展”[5]。然而以交付(占有)為公示形式意味著賦予監管人的管理以民事法律事實層面的意義,令監管人的管理狀況能夠直接影響法律關系的變動。而在司法實踐中監管人的間接占有導致了極大的代理成本,進而導致了大量監管人責任訴訟的泛濫(3)在北大法寶以“動產+動態質押”為檢索詞,共檢索到案件248件,其中包含“監管責任詞條”的案件達到136件,占比約57%。,也導致了本屬于特定擔保財產上的責任在主體上的無意義擴大(有學者對25個典型案例所做案例分析報告中有18個案例法院均認可物流企業的監管責任成立[6]),從而引發了對監管人責任進行界定的學界討論風潮。

筆者以為,監管人責任的大量涌現無非是執著于“動產占有公示”之先驗信念的附帶性弊端,也必將經由公示方式的變革而不費力地解決。故此,對動態質押公示方式及其效力在理論上厘清很有必要。本文擬不揣淺陋力圖為實踐中出現的權利沖突和爭議提供一種明晰的觀點。

二、動產動態質押的監管模式及公示方式

存貨擔保的演化大體有以下階段:(1)最初的兩方模式沒有引入監管人,銀行作為質權人必須謹小慎微,故而融資對象僅限于少數和銀行關系較好的企業和農場主,模式也多是一次性靜態質押;(2)委托監管模式[7-8],即在質權人和質押人外,引入第三方物流倉儲公司作為監管人;(3)統一授信模式,是由銀行對物流企業進行一定額度的授信,由物流倉儲企業自行開發存貨質押融資業務;(4)質押銀行模式,這種模式與法政策有關,在金融管制放松的前提下,允許銀行混業經營,這就使得銀行可以和物流企業合并為同一產權主體,相當于銀行自身獲得了監管能力。專業化第三方物流公司自20世紀80年代發軔,并在歐美、日本等發達國家迅猛發展。最引人矚目的是美國聯合包裹運送服務公司(United Parcel Service,UPS),自1998年收購美國第一國際銀行(First International)將其改組為UPS的部門(UPS Capital,UPSC),即開始提供金融物流服務,此為質押銀行的典型案例[9]。

(一)質押銀行模式的南橘北枳

質押銀行模式在理論上最初是為實現某種愿景,即授信主體和監管主體的統一。其他監管模式出現的間接占有容易導致“道德風險”問題,在質押銀行模式下則轉化為內部不同部門的分工問題,并可被內部管理規范抵消,即將間接占有轉化為直接占有。運行模式以UPS為例,物流企業基于對生產經營企業的供應鏈掌握,了解后者資信,并基于其請求進行信貸授權,以在途和庫存貨物為擔保物,通過全球貨物跟蹤系統完全排除質押人對質物的掌控,從而保證債權的實現。這種情況下的“動態”實際含義為質權人基于債務人的償債狀況變動質物范圍,從而實現對其質權之自由處分。此時的質物若從供應鏈中脫離,回歸質押人之手,則無對應公示方式的質權自然無從對抗善意第三人,即占有公示的“方式”并無變化,理論上只要所有的動產都能在供應鏈上定位,自然能夠以占有全部公示,不存在形成“質押人占有質押物”之權利外觀的條件,也就不存在“善意第三人”。站在質權人的視角,掌握在自己手里的質押財產在安全性上較為保險——當然,也只是保險了質權人自己。

但按照現行《商業銀行法》第43規定,我國商業銀行不允許開展混業經營(4)《中華人民共和國商業銀行法》(2015年)第43條:商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資,但國家另有規定的除外。。舉例來說,2021年4月12日人民銀行、銀保監會、證監會、外證局等四部門再度約談某集團,同日,該集團發文稱,將整體申設金融控股公司,實現金融業務全部納入監管;依法持牌、合法合規經營個人征信業務;將旗下小額信貸產品全部納入消費金融公司,依法合規開展消費金融業務(5)參見某集團再被約談,將整體申設金融控股公司,金融業務全部納入監管(https://www.xianjichina.com/news/details 261185.html)。。這重申了國家對混業經營問題的態度,即“企業缺少管控風險的宏觀視野,不能代行金融機構的宏觀調控和監管職權職責”。金融機構和授信企業作為產權主體面臨的風險為系統性風險[10],即使其能夠判斷授信對象的信用狀況,基于自身利益驅動也未必會科學授信。次年1月,以某集團作為第一大股東(持股約30%)的浙江某銀行又被罰款2.24千萬元(6)原因包括但不限于違反金融統計管理相關規定,未按照規定履行客戶身份識別義務、保存客戶身份資料和交易記錄,履行可疑交易報告義務,與身份不明客戶進行交易等四大項違法行為。參見因存在四項違法行為,某銀行及9名負責人合計被罰2285.5萬元(https://www.guancha.cn/economy/2022_02_07_625258.shtml)。。從近年本土金融市場實踐看,P2P等互聯網金融活動同樣導致了巨大的經濟損失,經過幾輪整改,金融業終歸要繼續接受牌照和監管等重重限制。金融機構和授信企業的關系乃金融機構和物流企業關系的前車之鑒,未來相當長的一段時間內,委托監管模式和統一授信模式更適合我國[8]。

(二)委托監管模式公示的眾說紛紜

銀行缺乏用于監管的專業人才和管理經驗,并厭惡風險,通常只在意是否能夠收回固定收益,從而將實際監管職責交由第三方物流倉儲企業,甚至將聘請監管人的費用都轉移給質押人負擔[11]。在我國融資擔保實踐中,最普遍的是出質人庫監管(7)據統計,“在存貨動態質押的司法實踐中,有80%的第三人監管采取非轉移出庫模式”。參見金曼.存貨動態質押融資的司法困境與審判路徑:基于司法裁判的實證分析[J].中國流通經濟,2021,35(3):92.,即委托監管模式下的“非轉移出庫模式”。其正如美國19世紀中期存貨質押業務實踐中為了克服債權人直接占有標的物弊端而形成的現場倉庫(feild warehousing)質押模式,即質押標的物仍存放在質押人倉庫中,由債權人雇傭的第三人管理并控制[12]。

動態質押公示形式的主要觀點分為“控制說”[2,13]、“共同占有說”[11,14-15]、“登記說”[16-18]三種。涉及監管人的占有替代,尤其是派員監管模式(共同占有模式)下,傳統的占有交付模式在理論上幾無擁躉。

“共同占有說”的主要依據為“動產質權的占有型擔保定位”[11],未突破動產“占有質原則”界定的動產的“交付—占有”公示模式[5]97,嚴格限制占有改定。德國、日本、瑞士、意大利等國家傳統上均采取動產“占有質原則”[19]。但現今,隨著工業化大生產,設備和產品成了企業資產的主要構成形式。區別于傳統社會以日常消費品作為質物的情況,我國臺灣地區王澤鑒教授早言工業社會工商業企業設定非占有質的需要(8)“債權的保障、功效至宏。惟因其必須轉移占有,故債務人對擔保物使用收益的權能,盡被剝奪,此在農業社會,以書畫或者飾物之類提供擔保的情形,固無大礙,但在今日工業機械社會,勢必窒礙難行。機器或原料均為生產材料,工廠賴以從事生產,將之交付債權人占有,作為擔保,以尋覓資金,殆屬不可能之事,因此于質權外另設不轉移占有之動產擔保物權,確有必要?！蓖鯘设b.民法學說與判例研究:第1冊[M].北京:中國政法大學出版社,1997:237.,此種特征也是比較法發展的現實趨勢?！睹穹ǖ洹吠瑫r規定質押和抵押,并規定了不同的公示方式,但二者的范圍實際上有所重疊(9)《民法典》第395條對抵押權客體的列舉中除了第(四)、第(五)、第(六)項的列舉外,更在第(七)項規定了“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”作為兜底;而對動產質押,只在第426條做了反面列舉,立法釋義更是直接言明“依法可以轉讓的動產均可以設定動產質權”。參見黃薇.中華人民共和國民法典物權編釋義[M].北京:中國法制出版社,2020:749.。在我國,動產質押與抵押有不同的公示方式,并不存在法定的動產“占有質原則”,學界也早有異見,認為進行動產交易時尚存在對占有、登記等公示形式的信任能否產生對抗效力的問題,并且這種不確定性或將危及交易安全[13]。即便是主張通過占有/控制公示動態質押的學者,也認為動態質押存在著與浮動抵押轉化的可能(10)“出質人或倉儲人實際保管存貨,意味著出質人一方直接占有存貨,盡管實踐中當事人會通過協議劃定保管人和監管人的行為界限,且監管人能對出質人一方的占有進行必要的約束,但如果協議賦予保管人的管控權過多,超出了保管義務的范疇,使得監管人不能進行有效約束,這種擔保就不再是存貨動態質押而要被歸為浮動抵押?！眳⒁姵ｙi翱.供應鏈金融背景下存貨動態質押的疑點問題研究:以“民法典擔保制度司法解釋”第55條為中心[J].清華法學,2021,15(4):101.。事實上,選擇抵押或質押,在我國純屬當事人意思自治的范圍。對某物的公示方式并非源自其自然屬性,而取決于現實需要及立法選擇。在本國立法并不采取堅持動產“占有質原則”的背景下,占有改定的緩和是必然的發展趨勢,這也符合廣泛的動產非占有質發展的整體趨勢。

“控制說”較為符合當前立法的認知,《擔保制度解釋》第55條直接采用了“實際控制”的表述方式。比較法上,美國《統一商法典》第九篇也將“控制”(control)作為擔保物權的公示方式,但在客體范圍上略有不同(11)其在最初的含義上只針對儲蓄賬戶、電子動產憑證、投資財產、信用證權利四種情形作為公示手段。U.C.C.§9-104—§9-107.。對于控制說,劉保玉老師指出:“債權人許可出質人或債務人代其占有質押財產的,質權不成立,但質權人以適當方式控制質押財產、表彰質權的除外?！盵2]此種做法不拘泥于物權法定的形式,便利了非占有質的設定,但是卻面臨監管人責任的問題。

監管人責任的成立存在三個條件:第一,質押監管協議中包含明確委托監管人對質物實施監管的條款;第二,監管人必須派員進駐出質人(或第四方倉儲企業)的倉庫與出質人共同占有質物;第三,監管人必須實施具體行為體現監管義務的履行[20]。存貨的價值不在其使用價值,而在于通過交易獲得對價。當監管人忠實履職、滿足上述三個條件時,即起到了占有公示的效果。此時質權人可以防范法律行為的風險,即買受人無法直接從倉庫處就超出最低限額部分無瑕疵提貨,其他擔保物權人也不愿就已經設立擔保的存貨再進行擔保融資,但其無法預防事實行為的風險,即強行出庫(包括搶奪、竊取和偽造提貨通知等)。動產占有推定的本權究竟為所有權還是負擔有質權并不是通過占有公示的,而只能通過法律關系的說明才可以被知悉[17],當監管人受質押人影響,直接或間接予以協助,輕者,默許不予制止,重者,做假賬欲蓋彌彰,但無論何者,事發時除了數目難以對上,也難有其他證據證明其主觀態度(12)參見中國華融資產管理股份有限公司四川省分公司與成都中遠海運物流有限公司合同糾紛案,四川省宜賓市中級人民法院(2021)川15民終400號民事判決書。?？陀^來看,委托人(監管人)的機會主義行為將本屬于質押人的擔保責任擴大到監管人一般債務責任的范圍。

傳統上質權均由質權人自行占有質物,受侵害機會較抵押權少。但在確實發生倉儲存貨滅失時,可參考《民法典》第235條規定的返還原物請求權,從體系解釋的角度賦予質權追及效力。不過,追及效力并非沒有限制,第三人的善意取得可以切斷追及效力。監管人代理成本問題的存在使得這一問題尤為顯著。從經濟學意義上,當“委托人”一方的利益取決于“代理人”一方的行為時,就產生了“代理問題”。幾乎在所有代理情形中,代理人都比委托人掌握了更多的信息,而且委托人存在檢驗信息的成本,這令代理人有機會實施機會主義行為,此即代理成本問題[21]。通常物流企業或其他第三方物流倉儲公司只是接受了銀行的委托才成為監管人,在實務中,監管合同普遍約定倉儲、運雜、裝卸費用由出質人負擔[20]。一般情況下,信貸市場中授、受信主體所掌握的信息資源是不同的,在銀行為委托人、中小企業受信人為代理人的信貸市場,信息不對稱問題非常嚴重,因此逆向選擇和道德風險出現的概率也明顯高于銀行對大型客戶的信貸市場。例如在“大連俸旗投資管理有限公司(后簡稱俸旗公司)與中國外運遼寧儲運公司(后簡稱遼寧儲運公司)等借款糾紛”案中,雖然法庭無法基于證據證明監管人遼寧儲運公司和質押人大連谷物公司存在通謀共同侵害質權人債權的行為,但大連谷物公司在三方簽訂《動產質押監管協議》前,向俸旗公司出具的《情況說明》中言明“我公司與遼寧儲運公司聯系質押監管事宜”(13)參見大連俸旗投資管理有限公司與中國外運遼寧儲運公司等借款合同糾紛案,中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民終650號民事判決書。,體現出監管人實乃受質押人聯系和選擇的事實。如若監管人受質押人委托,實務中又約定由質押人負擔監管人的費用,在此基礎上監管人上門監管時,還往往與出質人約定由出質人自行保管(14)參見中國農業發展銀行衛輝市支行與中國建設銀行股份有限公司新鄉分行等金融借款合同糾紛上訴案,河南省高級人民法院(2014)豫法民一終字第 218 號民事判決書;江西萍興物資集團有限公司與中國工商銀行股份有限公司萍鄉湘東支行、中海華東物流有限公司質押合同糾紛二審案,江西省高級人民法院(2015)贛民二終字第 55號民事判決書。。加之為了節約融資成本和簡化擔保流程,質物多是由出質人直接交付監管人或監管人直接入駐出質人或第四方倉庫監管,而非先交給質權人并由其轉交監管人。

因此,監管人的占有外觀極易破壞,尤其是當存貨置于質押人自身的倉庫中采取共同占有的模式下,動輒占有喪失,質權的外觀不存,失去“公示”狀態的質押物無法對抗“善意”第三人。不能實現質押的追及、優先效力時,委托監管人作為一般債權人,在破產時只能轉而舉證監管人存在監管過失,要求其分擔風險,而這無疑給動態質押作為一種物權的效力打上一個問號。此時監管人承擔基于監管合同約定的違約責任則成了銀行最方便的損害填補路徑。因此,認為監管人和質權人之占有可發揮公示作用實乃可疑,法官要大費周章地解釋是否“實際控制”,當事人的舉證也頗為困難。

“登記說”主張占有僅僅是質權人取得或保持質權的條件,不足以公示質權。如聶衛鋒教授主張“無論是現實交付,還是觀念交付,都不可能實現動產物權變動的公示”,對占有是否能夠作為公示方式提出了底層邏輯上的質疑。支持“登記說”的學者幾乎都同時主張建立統一的登記規則和登記機構。本文支持“登記說”說,將在第三部分專門論述。

(三)統一授信模式公示的新瓶舊酒

“統一授信模式”即銀行對物流企業進行一定額度的授信,由物流倉儲企業自行開發存貨質押融資業務。其有利于企業便捷地獲取融資,也可簡化動產動態質押貸款的業務流程。例如國內的中儲公司、中外運物流公司等大型物流公司均開展物流金融服務[7]。如前所述,并非所有作為監管人的物流企業都能做到核心企業(15)“核心企業是伴隨著物流與金融的深度融合,以及物聯網、區塊鏈技術的廣泛運用,而以整條供應鏈的掌握為其業務開展的依托……實現動產質權人與質物監管人身份的初步融合。最終基于對物流公司愈來愈復雜的需求,形成具有專業化、大型化、集約化、信息化、精細化特征的第四方物流公司?！?參見孫鵬,鄧達江.動產動態質押的生成邏輯與立法表達:以民法典物權編動產擔保立法為中心[J].社會科學研究,2019(5):93.的規模。然而核心企業的信用背書和一般責任擔保確實可以讓相當多的生產經營企業得以高枕無憂地借貸,且核心企業的專業化水平和承包損失、自擔風險的機制也使其能夠獲得充分的激勵,通過改善技術和管理精準篩查受信企業的真實信用狀況,并且能夠極大地限制混業經營模式下以“金融創新”為名的規避金融監管、煽動系統性風險的操作。

然而即便是集約化的第四方物流公司,亦要考慮基本的商業邏輯,即減少質物的移動,從而避免支付位置變化帶來的運輸成本。從比例來看,非轉移出庫模式構成了當前動態質押監管模式的主體,據統計,“在存貨動態質押的司法實踐中,有80%的第三人監管采取非轉移出庫模式”[5]。故此,兩方模式已被揚棄,質押銀行模式不符合我國實際,委托監管模式和統一授信模式并沒有影響最終的存貨擔保的監管及公示的核心構造,核心問題仍在于解決非轉移出庫模式(派員監管模式)的公示形式選擇問題。

三、動態質押的登記公示和制度輔弼

(一)非占有質的發展及登記制度的健全

自宗教誓約、人格擔保到人質、典到等財產擔保的發展趨勢大體體現的是傳統人格化道德倫理的逐步崩塌和商業倫理的建立。近代以來,資本主義市場經濟中陌生人之間無法供給人格信用,擔保物權的價值則愈發體現出來。區別于傳統社會以日常消費品作為質物的情況,時至今日機械設備和產品已經成為企業資產的主要構成形式。王澤鑒教授指出“機器或原料均為生產材料,工廠賴以從事生產,將之交付債權人占有,作為擔保,以尋覓資金,殆屬不可能之事,因此于質權外另設不轉移占有之動產擔保物權,確有必要”,點明了能夠在動產上設定非占有質的重要性[22]。非占有質的產生,本身是對18至19世紀歐陸普遍確定動產“占有質原則”的突破,后者強調占有的意義在于“方便擔保債權人的利益實現”及“基于公示保護第三取得人的利益”。但隨著19世紀以來產業革命和工商業的發展導致動產的價值占社會財富的比例不斷增加,擁有財產并有融資需要的主體迫切要求發揮其所擁有的財產的擔保價值,不僅僅是利用擔保物權背書既有債務,而且債務本身也因擔保物能夠用以擔保而產生。

從比較法來看,在存貨擔保上大陸法系的德國、日本基本采用讓與擔保的方式解決非占有質的需求,不過前者采取“絕對的所有權轉移說”,認為讓與擔保依然是實際轉移了所有權,而后者進行了一定的揚棄,肯定了讓與擔保屬于擔保物權的一種形式[19],但二者均在擔保公示的問題上面臨困難(16)讓與擔保由于轉移所有權的形式導致所有權和占有分離,無論債權人(所有人)還是債務人(占有人)任何一方基于其形式上的權利背信棄義,都將引發道德危機。參見徐潔.擔保物權功能論[M].北京:法律出版社,2006:215.。法國在2006年修改《法國民法典》的原有規定,在第2338條規定“有體動產質權,在專門的登記簿上登記,即屬進行公示”[23],從而建立起通過登記公示的非占有質,即“通用質押”(All-Purpose Pledge)模式。登記方式為按照出質人的姓名,在商事法庭的書記官處進行登記[24],亦即“人的編成”。比利時也在2013年的《動產財產權法》(Act on Property Security rights on movables)中創新性地提出了非轉移占有質押制度(non-possessory pledge),并專設國家質押登記處,采取電子登記模式[25]。

而英美法系本就有動產抵押(Charge)制度,其所謂的Charge——債權人既不享有擔保物的所有權,在擔保設定時也無須轉移擔保物的占有的擔保形式,基本等價于大陸法系的抵押制度,并同時可以以動產和不動產為標的[26]。同時,從英國衡平法創立出的浮動抵押(floating charge),在“固定化”之前財產可自由流動,更體現流動性的要求。浮動抵押模型是美國《統一商法典》中浮動擔保的靈感來源,也提供了一種關于存貨擔保的新思路。然而受制于英國普通法和衡平法復雜的制度安排,以及圍繞著固定化和接管人制度的指派、分類、管理、權利義務等建立起來的紛繁復雜的規范群,使浮動抵押的繼受通常伴隨著接管人制度的繼受。如日本1958年的《企業擔保法》、蘇格蘭地區1972年的《公司浮動抵押和代管人法》、加拿大的《魁北克民法典》及我國香港地區的《公司條例》均在浮動抵押制度框架中引入代管人制度[20]。而我國的立法中并未引入這一制度,與之相反采用了更接近美國有關浮動擔保的模式,即在設定之初就按照登記順序確定優先性,而不必待“固定化”才能確定,即“強浮動擔保模式”[27]。

美國動產擔保交易法的起草者采取功能主義的立法模式,更直接以統一的擔保權(security interest)概念代替了不同形式的擔保手段,并統一擔保交易的設立、公示、優先順位。將擔保物按照性質或用途分為四類,在第一類有體動產(goods)中即包含存貨。由于采用了概括描述,基于不同擔保財產的不同特征,既可以是具體的描述也可以是籠統的描述,以能否“合理識別”被擔保財產為標準,僅在遺漏擔保物或因描述對查詢者產生嚴重誤導時才會出現行為不發生效力的情形[28]。同時為了讓查詢者獲得更多信息,也對擔保權人施加了法定的回復義務。嗣后財產規則的承認讓擔保權人不必重新訂立擔保合同并重新做出融資聲明,一次約定和登記即可多次融資和公示。通過此種方式,雖然《統一商法典》采取的是統稱擔保權(security interest)的一元化構建模式,并未專門強調動產擔保的浮動性,但由于概括描述和嗣后財產規則等的引入,《統一商法典》第九編常常被稱為關于浮動擔保權益的法律[1]。

擔保物權的發展,呈現出標的物由土地到建筑物、不動產到動產、單一物到集合物、固定資產到流動資產的變化趨勢[29],并在動產標的上體現出規格化的特征。這使得擔保物的區分殊為不易,加之“觀念占有”的興起,使得“占有”成為難以證明的存在。在存貨為大宗種類物的情況下,更適于采取“人的編成”而非傳統的“物的編成”加以公示。

從早年深圳發展銀行設計的將抵押登記和監管結合起來的“全程物流”供應鏈金融業務模式[9]即可看出,動態質押的占有公示屬于制度窒礙實踐。在動產和權利擔保統一登記系統建立起來之前,天津市高級人民法院就認可了動態質押之可登記性[30]。2019年10月23日,世界銀行集團發布的《2020年營商環境報告》順應了動產擔保制度改革的國際趨勢,在其指標體系中將各國是否采取基于功能主義的一元化動產擔保交易制度作為評估指標之一[31]。功能主義擔保物權構建方式濫觴于美國《統一商法典》并由歐洲《示范民法典草案》和聯合國《貿易法委員會動產擔保交易立法指南》《示范法》等諸多國際立法所吸納,并直接被加拿大、新西蘭、澳大利亞等國家所繼受[32],其核心在于確保動產擔保交易在設立、公示、優先順位、實現等規則上的一致性。我國2020年1月1日起施行的《應收賬款質押登記辦法》第35條明確將“存貨和倉單質押”納入登記系統中。此后,2020年12月14日國務院常務會議決定從2021年1月1日起實施動產和權利擔保統一登記,由中國人民銀行統一負責。登記內容主要為典型及非典型擔保物權的存在與變動,客體應擴大至所有“法律沒有禁止的”動產和權利[28]。公示方式則是在2015年上線的中國人民銀行征信中心“動產融資統一登記系統”完全電子化登記公示系統的實踐基礎上,依托電子化登記手段,原則上可由申請人在計算機終端即時辦理,相當程度緩解了登記機構行政化的強制性給統一登記造成的困難[32],并明確規定“不進行實質審查”。

(二)登記作為動產質押的優位公示方式

物權公示通過將相對性權利公示于外,從而將其轉換為絕對性權利。涉及動產的,如日本學者我妻榮教授所言,“動產質權,占有的移轉構成其本質的原因基于兩種理想:公示權利存在而貫徹排他性(或追及性)”,同時他也創見性地指出,“依間接占有而成立的質權,實際上的效力不過是全依直接占有人的意思而保障,決不能成為完全的擔保權”[33]。

公示效力和留置效力本屬于兩個不同方面的權能,二者并非天然不可分離。留置擔保物能夠增強擔保力,是在擔保標的缺乏流動性需求時保障特定物便捷優先受償的實現形式,而此時的公示效力僅為附帶。而存貨有進入市場流通的需求,對其進行留置與其價值的實現形式相悖。公示效力得到重視的關鍵不在于確保特定標的物價值的實現,而是對他人所持特定范圍的資產公開主張權利,從而使相對人交易時必須估計對方的實際處分權利和償付能力,即獲得對抗第三人的優先權,這個意義上沒有必要將占有統一規定為動產物權的變動要件,將占有改定排除在外[16]。

在動態質押采取派員監管模式下,通過占有進行公示并非穩妥。在公示權利存在并貫徹排他性問題上,監管人的利益結構常常與質權人背道而馳。即便擔保范圍在公示成立時能夠明晰,但若公示狀態因強行出庫(或盜出)等事實的發生而被破壞,則事后反推公示形成和維持的范圍將難以舉證。此時缺乏客觀憑據證明物權之存在范圍,這也是“鋼貿危機”等案例中質權人擠兌卻難以排除其他擔保物權人的權利主張的重要原因(17)“比如說一個企業到一家銀行質押,只有這家銀行知道,其他銀行并不知道,一旦物品抵押(此處應為擔保)多次,名義上銀行對質押品有控制權,實質上卻沒有?！眳⒁妱诩训?青島港騙貸案背后:倉單質押利益鏈錯綜[J].中國經濟周刊,2014(25):67.。

事實上,占有/控制不僅不應當作為公示形式,亦無必要作為動產擔保的設定、存續要件。例如董學立教授指出,動產質押的占有公示方式不等同于占有公示生效,質押物占有充其量屬于事實上的控制管領力,目的是在條件成就時便捷實現擔保物權,相應的,不占有質押物也不意味著支配力的不存在或喪失。因此在我國立法背景下,即便未轉移占有,亦可生成動產物權,并可對抗惡意第三人[34]。對此可以參考土地承包經營權、土地經營權、地役權等物權形式,它們均采取意思主義,這令當事人可以通過擔保意思表示設定擔保物權,而非必須統一擔保物權設定和公示的時間。這就消解了占有改定對公示效力的破壞性,因為占有并非動產擔保產生的條件,喪失占有也并非動產擔保消滅的原因。依此,我國《擔保制度解釋》第55條按照實際控制的時間作為質權設定時間的觀點則屬于增加了不必要的限制,忽略了鮮見的現實情況,即動產擔保物權的電子登記系統已經如此便捷,既然登記簿上存在相應的擔保物權登記,此時作為大宗商事活動中的第三人,連花五到十分鐘查詢一下電子登記簿都做不到,是幾乎無法被認定成善意的。

如前文我妻榮教授之觀點,動產質權以公示權利存在而貫徹排他性(或追及性)的理想作為占有的移轉構成其本質的兩項原因。失去追及效力,優先效力亦不能實現,若一項物權的效力可以通過強行破壞權利的公示狀態繼而使自身取得動產占有人地位以促成善意取得,從而切斷追及效力,轉而向案外人主張基于委托任務完成不力的違約,對各方當事人均有不利。相反,如果某種公示方式能較為穩定和持續地反映權屬爭議,即便其只能起到警示作用而非公信作用,亦可以保障排他性的實現。而這恰體現了作為動產擔保公示方式的思路之“人的編成”登記制度的合理性。

通過登記進行公示無疑提供了獨立于當事人的、較為客觀的依據,其在形成公示范圍的便利性、反映質權人意識的可靠性等方面優于占有/控制公示。解決代理成本問題的思路在于限制代理人行為的法律效力,反映在動態質押上即否定監管人占有/控制所代表的擔保物權設定、存續及公示效果,而將其回歸于單純的事實控制力。若監管人恪盡職守,則登記可以作為便捷的權利憑證,監管人可將其向在后權利人出示以輔助管理;而監管人疏忽大意、玩忽職守乃至背信棄義時,亦可據此對抗惡意第三人,只是在擔保物權的實現效率上有所降低,即有必要通過訴訟程序來具體確認擔保物范圍。同時,應當尊重當事人基于意思表示加諸自身的權力負擔,不因未公示而否定其物權設定效力,公示范圍的確定只是限制了其在何種范圍內能夠對抗第三人而已。

或許仍會有反對意見認為登記的可公示性不足以排除穩定、可信的占有之公示效力。然而考慮到前文學者提到的質押與抵押聚合時的信任基礎的復雜性問題,以及其對交易安全的威脅,同時電子登記系統的查詢頗為便捷,能夠作為當事人之外的中立的、客觀的依憑,且可以對監管人行為形成制約,不若將登記統一成唯一公示方式,這種認識也并不妨礙監管人發揮事實控制作用,并在真正屬于監管不力的范圍承擔監管人責任。此外,為了保障相對人交易的安全性和便利性,美國《統一商法典》對質權人課以披露義務的做法也值得借鑒[35]?！稉Ｖ贫冉忉尅返?5條將監管人受債權人委托并“實際控制”出質動產作為動態質押的成立要件及公示方式的做法,有違非占有質的現實需要與普遍趨勢,不僅在占有改定的限制上仍失之僵化,甚至埋下了監管人責任擴大化的隱患,有違公示制度提供穩定性和交易安全的立法本旨。

(三)動態質押登記的方式及保障

存貨擔保登記公示有自身特點和需求,其不同于一般擔保物之處在于標的物的流動性,在質押期間合同無須變更,出質人可以根據提貨通知向監管人提取、置換或增加部分存貨。這種流動性在浮動抵押制度中同樣存在。在英國,浮動抵押(floating charge)正是存貨擔保的主要形式[36]。盡管英國《1985年公司法》規定,擔保物權的優先性按照固定化的順序確定,而非采取美國《統一商法典》規定的按照登記順序進行優先性排序的做法[37],但這種觀點在其國內同樣受到批評。如Diamond教授認為占有性擔保也可登記,登記與占有并不沖突,登記先于占有的,優先權的計算以登記為準[37]。然而考慮到我國浮動抵押采取更接近美國法的“強浮動擔保模式”,二者的區分實際上較為有限。

在登記系統的運用上動態質押和浮動抵押二者面臨共同的問題:如何解決流變不居的擔保物的特定化并在登記簿上對外公示的問題?早期普通法調整固定擔保的優先權依據“任何人不能給予其所未有者(Nemo dat quod non habet)”的原理。關于如何解決抵押物的進出變動在登記簿上對外公示的問題,英國的做法是采取細密的固定化手段和系統的接管人制度,通過交易發生時間和固定化時間的先后來確定優先權和對買受人等第三人發生對抗性的問題[37],但如前所述,這種方法已經受到了質疑。而美國則是在動產擔保權上采用聲明登記制,登記內容僅限于當事人和擔保財產,而交易具體細節可由潛在交易相對人向登記簿中的擔保權人尋索,并使擔保權人負有法定披露義務[35]。聲明登記制不提供擔保財產上的權利現狀,而僅僅提供查明現狀的線索[38]。而在對擔保物進行登記時,只要使得查詢者能夠合理地識別該擔保物即可,只有在遺漏擔保物或該描述對查詢者構成嚴重誤導之時,才在相應的擔保物范圍內登記無效[39]。此即擔保財產的概括描述問題。

美國《統一商法典》第9-204條規定“擔保協議可在今后取得的財產中設定擔保利益”[40],這使得存貨擔保登記可以向后發生效力,使得當事人之間無需因每一筆交易使擔保物范圍發生細微變化后俱要修改擔保合同并重新登記,使得一次約定和登記即可多次融資、持續公示。在我國繼受時為了符合當前社會信用現狀和對登記簿信任之期待的心理預期,除當事人和擔保物外,另增加“被擔保債權數額和范圍”等登記事項,使得相對人可通過查詢了解更多具體細節,而無需向擔保物權人具體探知。早在動產融資統一登記公示系統與《動產抵押登記辦法》規定的程序分而治之的時期,質押登記就可概括描述,以能夠“界定”為限[30]。2021年后,動產和權利擔保統一登記開始實施,浮動抵押和動態質押均被納入登記范圍?！秳赢a和權利擔保統一登記辦法》第9和第24條(18)參見《動產和權利擔保統一登記辦法》,中國人民銀行令〔2021〕第7號,www.zhongdengwang.org.cn.,《中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統操作規則》第16條(19)參見《中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統操作規則》第16條:填表人可以按照擔保合同內容對標的物信息進行具體描述或概括描述,但應達到可以識別標的物的程度。均規定了概括描述,從而使其具有合法性。關于概況描述能夠合理識別擔保物的底線要求,學者多認可“當事人+種類+數量”的登記模式[1]。而涉及“以大數量中一定數目的物品作擔?！钡那樾?則不得優先,除非包含定位條款等計算依據[41],即使使用“所有存貨、動產票據應收款、設備和一般無形資產”等一般描述,亦因可起到警示作用而被認可。通過概況描述對第三人構成警示后,有查詢義務的交易相對人自然要受其約束。

第三十九條:動產擔保交易之債務人或第三人,故意使標的物減少或毀損,致生損害于債權人者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科四千元以下之罰金。

第四十條:設定動產抵押之債務人或第三人,故意使留置權發生,致生損害于抵押權人者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下之罰金。

部分法院曾錯誤地認為,因登記的動產位置與實現時所處的位置不同,故抵押權人喪失優先受償權[42]。但根據合理識別的描述規則和“嚴重誤導”的排除要求,這種認識顯然失之偏頗。實現擔保物權時擔保物位置的變化并不必然引起嚴重誤導,也不影響擔保物權的有效性,該意見在美國的“First Bank v. Eastern Livestock Co”案中亦被予以肯定(20)參見First Bank v.Eastern Livestock Co,837 F.Supp 792(S.D.Mississippi.1993)。。

從聲明登記制的效果來講,擔保物權人通過概括描述擔保財產意圖達到的目標如我妻榮教授所言,是對他人所持特定范圍資產公開主張權利,從而貫徹該擔保物權的排他性(追及性)并獲得相較于后順位權利人的優先權。這種主張本身并不要求真實,其意義僅在于確定“何種范圍”內的權利風險,而不必指向具體的擔保物,因此對擔保物的確權而言不具有公信力。隨著經濟社會的發展,動產變動更為頻繁,登記往往不能與實際權利狀態保持同步,為了達到使登記簿反映真實權屬狀態的結果而將動產擔保物權的登記變相強制,有悖于動產變動以占有為公示方式的立法原意。故動產擔保物權登記宜采“否認權”說,即該動產抵押權在雙方當事人之間發生完全的物權效力,僅在第三人積極主張登記欠缺或行使否認權時,對第三人不發生物權變動的效力[43],而非因登記賦予其權利外觀和善意保護的信任基礎。因此,聲明登記制度公示權利的存在,警示權利風險,而不公示權屬的當前實際狀態,善意第三人可依“權利未登記”的事實主張對抗先在的他物權權利人[44],但不可以將登記內容作為善意取得的依據。

從公信力的角度來講,通過監管人進行間接占有和登記的信任基礎并無不同,如聶衛鋒教授所言,均只有“通過法律關系的說明才可以被知悉”[17]。例如第三人基于質權人的披露了解被擔保債權變動后的實際數額,并相應地查明擔保物的應有數額從而接受擔?；蛸徣氪尕?。據此,美國的《統一商法典》對質權人課以對潛在交易相對人的披露義務也深值借鑒[35]。

同時,作為動態質押和我國民法語境下的浮動抵押最核心區別的監管人制度仍具有可用性。如前所述,對于恪盡職守的監管人,概括描述的登記可以起到協助管理的客觀憑證效果。而對于疏忽乃至背信的監管人來說,如果在實現擔保物權時質物位置沒有移動,只因有后續權利人主張而在擔保物之上獲得了權利,此時后者由于負有查詢登記簿的審慎義務,只要登記系統中尚有權利負擔登記,其便無法被認定為善意第三人從而消滅在先的權利負擔,也無法排除在先擔保物權人追及其實現擔保物權。但如果后續權利人創設權利時,質物位置發生了變動,如因質押人強制出庫或監管人監管不慎導致質物出庫,此時分為兩種情形:第一,若采取“全部庫存”樣式的一般描述,則同前處理,由于存在能夠合理識別擔保物的登記,后續權利人無法主張不受制于在先擔保物權的優先性;第二,若采取“以大數量中一定數目的物品作擔?！钡拿枋龇绞?則缺乏定位條款確將影響在先擔保物權的優先性。由此觀之,擔保公示只能起到法律上的確權作用,而監管人可以發揮事實控制作用,從而便于較為穩定、高效地實現擔保物權。

在缺乏監管人制度時,動產抵押人私自轉移或轉讓抵押物的問題較為突出。例如,在各種擔保形式中,動產抵押貸款違約率最高,約為13.39%,發放貸款金額也占比最少,僅占金融機構貸款余額的4%,其中一個重要的原因就是尚缺乏統一的登記系統[45]。為了應對動產抵押的背信問題,我國臺灣地區“動產擔保交易法”第五章規定,抵押人惡意轉移、隱匿抵押物,導致抵押權人受損的,將受到刑事處罰(21)參見我國臺灣地區“動產擔保交易法”第三十八條:動產擔保交易之債務人,意圖不法之利益,將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分,致生損害于債權人者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科六千元以下之罰金。,即采取刑法方式約束背信的抵押人。因此,動態質押由于監管人制度的存在,無疑能夠大大降低擔保物權實現的成本,解決擔保物權的擔保力強化問題,屬于有益的制度創新。

此外,還應注意,我國《民法典》第404條設定了正常經營中的買受人規則。但若質押人通過各種途徑重新獲得對擔保物的占有后將其零售給正常經營中的買受人,又當如何處理?對此可以參考聯合國《貿易法委員會動產擔保交易立法指南》及美國《統一商法典》有關“價金物上代位”的規定。前者規定當抵押物已經被買受人取得而無法行使追及權時,動產擔保物權自動延伸至擔保物的任何可識別的收益,后者則規定債權人對擔保物轉讓交易所得價款享有擔保利益[46]。因此,可以選擇引入動產擔保的“價金物上代位”效力規則,令質權人可在動態質押監管人喪失占有時,就其代位物優先受償(22)就“價金物上代位”的性質有不同的學說:一為“原擔保延長說”,認為原抵押權延伸到轉讓所得之價金本身;一為“法定債權質權說”,即在購置款債權上形成一個債權質權。關于具體實現形式可參考瑞士《民法典》的自由行使模式、日本《民法典》的扣押前置模式、德國《民法典》的自由行使與扣押前置相結合的模式。。

四、余論

本文為論證方便,采取了“動產動態質押”的通稱,然而前文不斷提到浮動抵押和動態質押,關于二者的關系,在此予以簡單說明。英國法上的浮動抵押強調固定化和接管人制度,其所謂的浮動抵押間的優先性排序方式取決于固定化的順序[37],在固定化之前無論是對正常經營中買受人,還是對固定擔保和一般債權人都無優先性。但隨著“不得再擔保條款”的可登記性被確認(尤其是在蘇格蘭被確定為必須登記的事項),事實上英國法上的浮動抵押也有向以登記先后作為優先受償演變的趨勢,這也正是前文Diamond教授的主張。此前,國內部分學者主張“浮動抵押需要配套專業的接管人故而在我國不能善用”[20],然而究其本質,接管人制度的目標也無非是“繼續經營并且出售抵押財產”。就規格化、標準化的存貨而言,其價值不具有個性特征,僅取決于存貨數量的多寡,保持一定的價值,質言之就是保持一定的數量。因此對存貨的特定化可以從對物的空間特定轉向觀念特定[1],將重點放在保持存貨在最低價值線以上即可。

從動態質押來看,我國《應收賬款質押登記辦法》(中國人民銀行令(2019)第4號)明確將“存貨和倉單質押”納入登記系統中,被學者稱為“又回到了浮動抵押”[27]。從浮動抵押來看,根據《民法典》第403條、第414條的規定,浮動抵押褪去了本來的固定化和接管人等復雜的規范要求,轉而與一般動產抵押共同按照登記順序確定優先權。對此,不妨采取登記作為唯一的公示形式,體現出一元化動產擔保物權立法模式的趨勢。動態質押的此種形態,無論稱呼為何,都不再是質押或浮動抵押的本來面目。

事實上,我國《物權法草案》本來在第3條“物權的種類和內容,由法律規定”(即“物權法定”規則)之后,尚有一句“法律未規定的,符合物權特征的權利,視為物權”,即所謂“物權法定緩和規則”,后因貫徹物權法定學者的堅持而未被采納[47]。結合《九民紀要》第66條、第67條和《擔保制度解釋》第63條,擔保功能合同縱然以法律、行政法規未規定可擔保的財產作標的,其仍具有擔保功能,只是在登記公示前,不能發生對抗效力。此種限制在物權公示的邏輯下實屬必然,但隨著可登記財產范圍的擴大和動產擔保統一登記的建立,擔保物權的種類必將呈現一種動態的、開放的發展趨勢。

關于物權法定傳統理論的當今價值,有學者提出“擔保物權,不論冠以什么樣的次級名稱,其內容都是‘擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產權利的變價在擔保債權數額限度內之優先受償的權利’”[48]。某種程度來講,不僅權利質押、非典型擔保因公示方式的統一而無單獨存在之必要,抵押權制度的泛化使得間接占有質物時動產質押制度的存在合理性也受到了極大沖擊。動產抵押和質押的不同,僅限于“公示方式的不同以及公示方式不同而產生的不同”[49],當此種區分亦被抹平,二者的融合就也順理成章了。