淺析中國國際私法的立法

何燕妮

摘要：本文結合中國國際私法的立法現狀及世界國際私法的發展趨勢，結合《中國國際私法示范法》對中國國際私法的立法提出了一些自己的看法和建議。

關鍵詞：中國國際私法示范法

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：1005-5312(2009)24-0072-01

一、我國國際私法立法所處的現狀

中國的國際私法立法經歷了一個曲折的過程。新中國成立后。廢除了一切不平等條約，取消了外國人在華的一切特權，為獨立自主地進行對外交往和建立國際私法制度創造了良好條件。但中國國際私法的立法工作真正提到國家立法工作日程上來還是在1978年實行改革開放政策以后。中國二十年來陸續頒布的涉外經濟合同法、中外合資經營企業法、繼承法、民法通則、民事訴訟法、收養法、海商法、仲裁法、票據法等許多法律，以及最高人民法院的有關司法解釋，都含有有關國際私法的規定，使中國國際私法的國內立法初具規模。這其中，1986年民法通則第8章關于涉外民事關系的法律適用規定具有基本法的功效，它雖然條文不多，但內容涉及到總則、人、物權、債權、婚姻、繼承等，構成了中國國際私法的基本框架。但是，中國的國際私法立法也存在諸多的問題與不足，特別是作為國際私法基本法的民法通則第8章的規定，形成于計劃經濟體制下，它已不能很好的適應建立社會主義市場經濟的要求，如立法不系統不協調、法律規定殘缺不全，以及現有的法規缺乏靈活性等等問題。

二、我國國際私法應采取的范圍及結構安排

我國國際私法包括哪些內容，一直是學界爭論的一個焦點。學界有大國際私法、中國國際私法、小國際私法之分。國際上英美國家、法國、德日及東歐國家的分類，各有不同。從《示范法》來看，包括：外國人的法律地位規范，涉外民商事案件的管轄權規范、法律適用規范以及國際司法協助規范。這樣的范圍劃分應該說是符合晚近國際私法立法的潮流的。其在結構安排上則近似于意大利模式，即整部法典分為總則———管轄權——法律適用——外國判決的承認與執行幾大部分。這種立法模式實際上受英美法系，尤其是美國《第二次沖突法重述》的影響。它將管轄權、法律適用和外國判決的承認與執行三大內容分別單獨作出規定。這種方式既照顧了法官判案的程序，又考慮到了立法形式上的完整性和協調性，內容上也比較完整。

(一)我國國際私法立法應采取的形式

我國目前的國際私法立法，采用的是分散立法方式。國際私法分別散見在《民法通則》第八章、《民事訴論法》第四編、《仲裁法》、《海商法》等法律、法規中。這種立法方式使我國國際私法缺乏系統性和協調性，也不利于法官、律師和社會大眾查閱和適用。近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而朝著集中、專門規定的方面發展。尤其是我國一直深受大陸法系國家成文化、法典化的影響，應該說具有制定國際私法法典的土壤，法官對成文法典適用起來也是得心應手。因此，《示范法》采用的法典化形式是可行的。當然，法典化也有其僵化，不全面的缺點。不能適應社會生活的快速發展，而且國際私法法典的制訂是一把雙刃劍，有時也會逆著立法者的意圖產生相反的效果，但畢竟制定法典的益處要大得多。所以雖然學界對究竟要不要制定法典仍有爭論，但不能因噎廢食，一再貽誤時機。

(二)中國國際私法應采取的立法取向

隨著國際經濟技術合作與交流的不斷擴大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢愈益顯著，其廣度與深度均屬史無前例。中國有獨特的法律文化傳統和法律思想歷史，在這種文化土壤上產生的中國國際私法立法必須具有中國特色。趨同化與本土化并不是相互對立、相互排斥的，只是它們在觀察問題的角度、認識問題的側重點方面有所不同，因而在總的趨向上有所區別，歸根結底是中國社會現實的復雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。正是基于對中國社會現實的復雜性和國際私法這一法律部門的特殊性的認識，我們主張，中國國際私法立法應采一種折中的方法，堅持“兩點論”，即趨同化與特色化相結合。一方面，國際私法的中國立法應具有中國特色?？梢哉f，國際私法首先是民族的法或國家的法。因為國際私法最早是以國內立法的形式出現的。而且每個國家都有自己的國際私法立法。這表明，國際私法從一開始便具有強烈的國別色彩和深厚的民族底蘊。故中國國際私法立法應以解決中國所特有的國際私法問題為中心，注意反映中國國際私法學者的研究成果，并在原則、規定、制度、體例等方面有自己的特色。

另一方面，中國的國際私法立法也應與國際社會的普遍實踐保持一致，應有所趨同化。因為，盡管各國的國際私法立法都有反映其民族特色的一面，但國際私法調整的對象及完成的任務畢竟是相同的，其本質特征在于其國際性和所要解決問題的跨國性。同時，既存的和正在形成中的某些國際私法法規和規范，也在一定程度上反映了國際私法所調整的有關具體的國際民商事關系的本質和規律，因而具有科學性，能為不同法系、不同社會制度國家的國際私法立法所普遍采用。