勞務派遣之風險防范

趙國偉

從用工單位的角度來看，勞務派遣與正規的勞動用工相比，在用工期限和管理手段上具有更多的靈活性，所以成為靈活用工或彈性用工的一個重要方式，而企業的彈性用工需求來自于現代市場競爭環境和企業經營管理任務的紛繁多樣、瞬息多變，因此有其存在和發展的合理性。從勞動者的角度而言，勞務派遣相對于傳統的勞動就業，是一種非正規的就業方式，形成的是特殊的勞動關系（兩重雇主，三角關系），因此通過勞務派遣方式的就業既能滿足一些不能被正規就業渠道吸收的剩余勞動力的就業需求（或者不愿被正規就業所約束的自由從業者的工作需求），也會因其法律關系的特殊性給勞動者權益實現和就業穩定帶來一定程度的不便，因此既需要得到適當的鼓勵（尤其是在就業形勢比較嚴峻的情況下），又需要進行合理的規范（尤其是在派遣行業處于發展初期，尚未形成成熟的行業自律和有序競爭格局之下）?？偟膩碚f，目前我國的勞務派遣是一種既有很大發展空間又存在許多問題和風險的用工方式。

勞務派遣存在的法律方面問題

應該說自從《勞動合同法》和《勞動合同法》實施條例對勞務派遣作了一定程度的規范以來，勞務派遣用工方式的許多法律問題已經得到了制度上的解決，譬如用工單位和勞務派遣機構對于應當承擔的法律義務和責任的推諉，就有連帶責任制度來進行規制（《勞動合同法》第92條，《實施條例》第35條）；再如派遣用工下的勞動者與正規勞動關系的員工相比，常常受到待遇上的歧視，這也可以通過同工同酬的標準加以解決（《勞動合同法》第62條、第63條）；還如用工方或派遣機構盤剝勞動者應得的勞動報酬，這也通過執行用工地工資標準、不得克扣勞動者工資、不得向勞動者收費的規定來加以克服（《勞動合同法》第60條、第61條）；再有的就是用工單位自行成立勞務派遣機構來將自己的正式員工大量轉化為派遣工，使得用工單位與勞務派遣單位相互制約和監督的機制形同虛設，這一問題也通過禁止自設派遣的方式來加以規制（《勞動合同法》第67條、《實施條例》第28條）。

但是，還有一些問題還沒有得到制度上的解決，譬如勞務派遣機構因特殊原因解散或終止，尚在進行中的用工關系如何處理？而反過來用工單位因特殊情形（如經濟危機）需要裁員或調整工資、工時，對于派遣員工能否一體適用？這些問題雖然也可以通過勞務派遣機構和用工單位之間的派遣協議以及勞動者與派遣機構的勞動合同來做出安排，但如果沒有這種安排或者這種安排顯失公平的，又如何進行處理？更嚴重的問題還不是勞務派遣用工的具體操作問題，而是目前勞務派遣機構資質良莠不齊，經營范圍混雜不清，惡性競爭層出不窮，在一些派遣領域還存在明顯的不合理壟斷。如何對整個勞務派遣行業進行行政監管和秩序整合，這在國家層面的法律規范上仍然是個空白。因此，亟需人力資源和社會保障部出臺專門的規章甚至由國務院出臺專門針對勞務派遣行業和用工行為的行政法規，當然，勞務派遣組織也應當加強行業自律和內部規范。

企業如何控制自己的法律風險

對于用工單位而言，選擇一家資質可靠、管理相對完善、風險承擔能力較強的勞務派遣機構是控制法律風險的第一步。這是因為在勞務派遣用工過程中，用工單位和勞務派遣單位任何一方侵害勞動者權益或不履行對勞動者的法定義務，都會造成另一方與其共同承擔賠償責任的后果，雖然在向勞動者賠償后，無過錯一方仍可向有過錯一方追償，但如果有過錯的一方是一個本來就缺乏業務資質和財務能力的派遣機構，本來沒有違法行為的用工單位就很難實現追償目的，只能自認倒霉，自擔損失?？刂品娠L險的第二步是訂立周密完善的派遣協議，在用工單位和派遣機構之間合理分配權利、義務、風險和責任，特別是對一方違約和侵權行為造成的損害明確相應的賠償責任，并對可能發生的爭議預先安排一個合理的處理方式。第三，控制法律風險還要通過勞動者的崗位義務和責任的明確化，盡可能地與勞動者訂立書面的勞務用工協議，根據特殊的崗位和技能需要，還要訂立相應的保密協議、競業禁止協議和培訓協議等，并通過內部規章和操作流程的嚴密化來防范派遣員工侵權或嚴重過失給用工企業造成的損害。最后，控制法律風險更需要加強日常的合規管理，在用工的過程中尊重勞動者的合法權益和民主參與，注重與勞務派遣機構的及時溝通和相互監督，對用工過程中遇到的一些拿不準的問題及時咨詢勞動關系領域的法規政策、執法監察、爭議處理等有關部門，并加強和法律服務機構和人力資源咨詢機構的合作，更要積極發揮企業內部的人力資源部門和法務部門的作用來控制和應對風險。

下面就一個實際的案例進行分析。

分析：

首先，對于丙公司因火災而受的損失而言，雖然起因于張某疏忽大意，但其畢竟在履行工作職責期間，因此其造成的損害相當于用工單位即甲公司造成的損害。因此甲公司應當向丙公司承擔賠償責任，隨后可以向直接責任人張某進行追償。同時，甲公司對于火災給自己造成的損失，也可以向張某主張適當的賠償，當然如果是甲公司本身的安全管理存在問題，或者未對張某進行崗位安全培訓，則張某的賠償責任應當可以減輕直至免除。

值得進一步思考的是，乙公司作為張某的用人單位，對張某過失給用工單位造成的損害是否承擔賠償責任？本人的意見是要根據勞務派遣協議的約定和乙公司在招聘過程中是否履行了合理考察義務來確認。如果派遣協議約定由乙公司對員工過失造成的損害承擔一部分責任，或者該損害是因員工自身的能力缺陷導致，而該能力缺陷又是由于派遣公司在招用員工時未能盡合理考察義務所致，這時派遣公司應承擔部分賠償責任，賠償比例的大小根據派遣協議的約定或派遣公司的過錯程度來確定。

對于張某本人工傷待遇的賠償，因其過失程度并未達到不能認定為工傷的標準（根據《工傷保險條例》第十六條，只有醉酒、自殘、犯罪或違反治安管理導致傷亡的才不能認定為工傷），因此其不能享受工傷保險待遇并非本人過錯，而是用人單位方未能為其辦理社會保險所致。雖然根據勞務派遣協議約定，辦理社保是作為派遣單位的乙公司所為，作為用工單位的甲公司也將保險費用撥付乙公司，甲公司自身并無過錯，但由于乙公司未辦理社會保險給員工造成損害，甲公司作為勞務派遣下的共同雇主，需向員工張某承擔連帶賠償責任（《勞動合同法》第92條），即張某有權在乙公司無能力賠償時向甲公司主張賠償，也有權直接向甲公司首先主張全部賠償。賠償范圍的確定應根據《工傷保險條例》第60條的規定，即未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位（這里是派遣單位和用工單位作為共同用人單位）按照法定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。甲公司在履行賠償責任后，有權向有過錯的乙公司追償此全部損失，并且由于派遣協議明確約定乙公司有辦理社保的義務，乙公司上述事實已構成違約，甲公司據此還可以要求乙公司承擔違約責任。

根據《勞動合同法》第65條的規定，由于張某的過錯給甲公司造成重大損失，甲公司可以將該員工退回到乙公司，而乙公司也可以由此與張某解除勞動合同。雖然張某仍處在工傷醫療期間，似乎屬于《勞動合同法》第四十二條規定的不得解除勞動合同的范圍，但該條“解雇保護”的規定僅適用于解除原因或是因為員工在能力上的不勝任，或是來自于企業方用工需求的變化，因員工重大過錯導致解除合同并不受該條限制。上述退工或解除合同過程中，用工單位和派遣單位也不需要向員工支付經濟補償金。但如果是員工張某發現勞務派遣單位未給自己辦理社會保險，而要求解除合同時，根據《勞動合同法》第38條和第46條的規定，此時張某有權向乙公司主張經濟補償金?？梢姰斢萌藛挝缓蛣趧诱呔新募s過錯的情形下，誰以對方履約瑕疵為由而主張解除合同，誰就更為有利。如果雙方均以此提出解除合同的主張，則應以先發生履約瑕疵的一方承擔不利后果，由于乙公司未為張某即時辦理社保這一履約瑕疵發生在先，而張某履行勞動義務因過失致損這一履約瑕疵發生在后，因此乙公司應承擔不利后果，即在解除合同的同時應向張某給付經濟補償金。

由于勞務派遣關系的三方性，張某對甲公司損失所承擔的賠償責任、乙公司和甲公司對張某工傷應承擔的賠償責任，乙公司對張某解除合同可能履行的經濟補償義務，雖然都是財產給付，卻不能簡單地相互抵消，而且甲乙公司之間可能會發生承擔連帶責任后的追償問題。因此，甲公司不能以張某給自己造成損害為由而免予或減輕本案中的工傷賠償責任。通過此案，我們可以看出用工企業積極預防和控制勞務派遣用工風險有多么重要。

案例

張某是某煙花爆竹生產企業（甲公司）通過派遣機構（乙公司）招用的一名倉庫保管員，上崗一個半月因疏忽大意引起火災，造成倉庫及存貨毀損，并使倉庫后面另一家企業（丙公司）的財產造成一定程度的損失，張某自己也因救火燒傷。為此丙公司向甲公司提出民事賠償。張某則經鑒定后確定為七級傷殘。據此甲公司協助張某向工傷保險經辦機構申請工傷保險待遇時發現乙公司尚未為張某辦理工傷保險，因此不能享受工傷保險待遇。隨后張某提起仲裁，申請主張乙公司進行工傷賠償，仲裁機構在審理過程中又將甲公司列為共同被申請人（相當于訴訟環節中的共同被告），而甲公司與乙公司的勞務派遣協議約定由乙公司為張某辦理社會保險并繳納社保費用，且甲公司在事故發生20天前已經將張某的工資和相應的社保費用與派遣服務費一并匯入乙公司的賬戶。隨后，甲公司決定將張某退回乙公司，理由是其嚴重失職，給公司造成重大損害，并以張某和乙公司為共同被告，向法院提起民事賠償訴訟。乙公司則由此決定與張某解除勞動合同。

設問：該案中甲公司需要承擔何種民事責任？又可以主張何種民事賠償？張某能否被退回乙公司？其勞動關系能否因此解除？

勞務派遣之法律規定

為了維護被派遣勞動者的合法權益，《勞動合同法》第五章第二節特別勞對務派遣進行了規定：

對勞務派遣單位的規定

1、應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。

2、應當履行對勞動者的義務。與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

3、應當履行告知義務。

《勞動合同法》第六十條規定：勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

4、不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

5、不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

對用工單位的規定

1、勞動者勞動報酬和勞動條件方面

《勞動合同法》第六十一條規定：勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

《勞動合同法》第六十三條規定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、對被派遣勞動者應當承擔的義務

《勞動合同法》第六十三條規定：用工單位應當履行下列義務：

（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。

對勞務派遣單位和用工單位雙方的規定

1、不得向被派遣勞動者收取費用。

2、維護被派遣勞動者依法參加或者組織工會的權益。

《勞動合同法》第六十四條規定：被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

參加工會是每一個勞動者的合法權益，任何人沒有權力剝奪。