德國反壟斷損害賠償主體問題研究

張　諍　任雪麗

摘要:文章對德國《反對限制競爭法》第七次修訂前后關于損害,賠償主體問題的立法發展和理論研究進行了探討,重點分析爭議較大的市場相對人的請求權主體資格,以待為我國今后完善反壟斷民事損害賠償制度提供有益的借鑒。

關鍵詞:德國;反對限制競爭法;損害賠償;請求權主體

中圖分類號:D922文獻標識碼:A

文章編號:1674-1145(2009)20-0048-02

“途法不足以自行”,法律的有效執行有賴于一套合理的監督和實施機制?？v觀各國反壟斷法實踐,其主要是通過公共實施和私人實施機制來實現反對壟斷、促進競爭的立法目標的。我國《反壟斷法》唯一具有私人實施規制意義的條款是第五十條,然而其規定之籠統、之原則性使得實踐中應對損害賠償具體問題時顯得捉襟見肘。我國目前的情況與德國第七次立法修訂時極為相似,即都面臨如何對私人實施機制進行制度設計和銜接,使其彌補公共實施的不足并促進反壟斷的實踐。因而,對德國理論和實務界在《反對限制競爭法》第七次修改前后對私人訴訟中請求權主體資格問題的研究成果進行介紹、分析和探討對于我國《反壟斷法》的實施具有重要的借鑒意義。

一、德國《反對限制競爭法》第七次修訂之前的局限性

1998年第六次修訂后的德國《反對限制競爭法》在第33條規定了行使不作為請求權和損害賠償請求權的要件,要求所違反的必須是“保護性法律”(Schutzgesetz),即該法律明確了對特定主體的保護,而主張者必須屬于該主體的范圍?？梢?之前私人訴訟主體資格受到諸多限制。為此,第七次修訂的主要任務之一就是破除“保護性法律”和“保護范圍”判斷標準的局限,更合理的確定請求權主體的范圍。事實上第七次立法修訂后“不辱使命”地確立了“受損害的相關人”的判斷標準,即市場中受到違法行為損害的相關人都享有第33條規定的請求權。

二、修訂后原告主體資格問題展開

修改后的《反對限制競爭法》的第33條第1款第3句及第33條第3款第1句規定享有損害賠償請求權的“相關人即作為競爭者或其他市場參與者的受到違法行為損害的人”。該條確立的主體標準與歐洲法院在Courage判決中闡明的“受到壟斷行為損害的每個人”標準近乎一致。事實上,歐洲法院這一判決向人們傳遞了這樣的信息,即通過盡可能擴充反壟斷損害賠償請求權主體范圍,激勵更多的私人主體通過民事訴訟的私人實施機制實現抑制壟斷行為,以確保歐共體條約第81、82條的反壟斷規則的執行實效。

(一)卡特爾成員

根據立法修改前理論界的主導觀點,卡特爾成員自身原則上不受反壟斷法保護,不是適合的請求權主體。轉折點是歐洲法院的Courage判決,從該判決中確立的請求權主體標準以及第七次修訂旨在強化反壟斷私法制裁的價值取向來看,針對違反《反對限制競爭法》第1條的卡特爾成員自身在滿足其他要件的情況下也應享有請求權。

(二)直接相對人

直接市場相對人即與卡特爾成員進行交易的主體,主要是其顧客和供應商。過去很長一段時間里,法院判決并不承認直接相對人享有請求權主體資格。事實上理論界早已對使用“針對性”標準審查直接相對人的主體地位頗有微詞,而一些州的高等法院也主動棄用該標準?；貞碚摻绾蛡€別判決中的主張,在第七次修訂的政府草案中最終明確無須判斷是否屬于卡特爾“所針對的行為”。對于消費者,只要其屬于卡特爾的直接顧客,即交易發生在流轉環節的終端,則其當然享有請求權。這一點無論是理論上還是在第七次修訂政府草案的立法理由書中都已達成共識。

(三)間接相對人

在商業流轉過程中,直接相對人往往可以將其因卡特爾行為遭受的損失完全或部分地轉嫁給其買者,因此事實上間接相對人最終承受了卡特爾行為造成的損害。在直接相對人向卡特爾成員提起有關損害賠償之訴時,作為被告的卡特爾成員可否以原告事實上并沒有遭受損失為由拒絕賠償,即所謂的轉嫁抗辯(passing-on-defense)。第七次修訂后第33條第3款第2句雖然明確拒絕適用轉嫁抗辯,但是并沒有對間接相對人是否具有請求權主體資格問題作深入的分析,理論界也尚未達成共識。

一部分德國學者反對寬泛解釋第33條,認為應將除了市場競爭者以外的“相關人”限定在特定市場上與卡特爾成員直接進行交易的主體上。其原因主要可以歸結為以下幾點:以立法排除“轉嫁抗辯”為據,認為從第33條第3款第2句明確排除轉嫁抗辯本身就可以解釋出,立法者意在否認間接相對人的請求權;在建議草案的立法理由書中規定“特別是直接的相關人”應該享有請求權,并未提及間接相對人,因而立法者的本意是僅僅認可直接相對人的請求權主體資格;從實踐可能性出發,認為現實中大多數情況下間接相對人考慮到提起損害賠償訴訟各種困難和訴訟成本,往往怠于行使權利;如果承認間接相對人享有損害賠償請求權,就可能使違法行為人因多次賠償而承擔重復責任,這在根本上與德國一般侵權法上的損害賠償原則和目的不符(K·hler: Kartellverbot und Schadensersatz, GRUR 2004, 101;Rehbinder in: L/M/R,§33 Rn15.德國損害賠償仍然遵循補償性原則,在反壟斷領域雖然有少數聲音主張借鑒美國的懲罰性賠償,但是賠償限于填補損害的原則并沒有被撼動,因而可以說在現行《反對限制競爭法》框架內尚沒有懲罰性或者通過重復責任的準懲罰性賠償的適用余地)。

針對前述否認間接相對人主體資格學者的論點,贊成者從多個角度論證了其主張的正當性和合理性:從條文本身出發,其設定了判斷主體資格的寬泛的客觀性標準,并沒有區分直接或者間接市場相對人;在歐共體法層面,Courage判決中確立了受損害的“每個人”標準,并強調各成員國國內法院負有義務保證第85條(在1999年生效的阿姆斯特丹條約之前,歐共體條約的反壟斷規則是第85條至第94條,修訂前的第85條即現行條約的第81條)在實踐中的適用;第七次修改的重要立法目的之一在于強化民事訴訟在提高反壟斷實效方面的積極作用,請求權主體的范圍確定的越寬泛,越有利于實現該目的;不應當出于現實的可能性上的困難而在法律上否定主張賠償的請求權資格,這不僅因噎廢食,邏輯上也不能自圓。

從立法者所追求的目的和意圖出發對法律進行目的解釋是適當的,因而探究第七次修訂過程中立法者發布的各種文件,從中解讀出立法者此次修訂的出發點和宗旨,并得出間接相對人享有請求權主體資格的結論應該說是切合實際的。另外,在現今歐共體經濟法律框架和各成員國國內經濟法體系并存的二元結構下,考查和解釋國內法律時,理應考慮到與歐共體現有規則的協調,避免出現與之相矛盾的情況。由此可見,德國反壟斷法在理論上和法律上認可間接相對人的主體資格更具有合理性和說服力。

三、重復責任問題的出路

在肯定間接相對人主體資格的同時產生另一個棘手的問題,即重復責任(Mehrhaftung)的困境。由于立法排除轉嫁抗辯,那么在直接和間接相對人都主張損害賠償的情況下,違法行為人就面臨多次賠償,即所謂重復責任問題。這個與間接相對人主體資格相伴而生的問題也是學界討論的熱點,德國理論和實務界集思廣益提出了多種解決的方案:

第一,適用損益相抵原則(Vorteilsausgleichung)。雖然第33條第3款第2句排除轉嫁抗辯,但是在解決重復責任的問題上,如果仍僵硬地認為應拒絕適用損益相抵,則有失公允。而事實上聯邦卡特爾局也有條件地使用了損益相抵原理,如果過高的卡特爾價格被轉嫁,則說明并未因卡特爾而導致直接相對人銷售減少,中間商也沒有承受本不應承擔的費用。

第二,根據《民法典》第249條第1款,重新界定這里“損害”的范圍,即認為其損失并不在于由卡特爾產生的價格差異,而在于可得利益的損失。相反,最終購買者的損失產生于所謂的價格差異?？傻美娴膿p失可根據因卡特爾而帶來的銷售額減少來確定,而最終購買者的損失也應給與賠償。

第三,直接或間接相對人都享有損害賠償請求權。但是只有時間上較早提起訴訟的主體能夠獲得全額賠償,在較后提出的損害賠償之訴中必須考慮到先前判決中已經確定和履行的賠償,并予以扣除。至于事后直接相對人和間接相對人之間的清算,則屬于他們之間的內部關系,并非反壟斷法律關系問題。

目前理論界較大多數的觀點是反對適用損益相抵原則的。立論依據仍主要基于《反對限制競爭法》第1條的禁止性目的以及第33條規定損害賠償的懲戒性作用。在上面列舉出的三種方法中,第一種和第二種異曲同工,并無實質區別,二者的適用可能產生不當減輕違法行為人的責任的風險,原因在于只要直接相對人或間接相對人有一方基于任何理性或非理性的考慮而怠于行權,就使違法壟斷行為人坐享其部分違法利益。第三種折抵法則契合了法律上正當性和實踐中合理性的要求,既在《反對限制競爭法》的框架內通過完全地填補相對人的損失懲戒違法行為人,同時避免了在整個私法體系中與一般侵權賠償原則發生根本沖突的風險。

四、結語

德國《反對限制競爭法》第七次修訂后,損害賠償請求權的主體范圍獲得了實質性的擴展,在這一過程中歐共體反壟斷規則及歐洲法院的判例起到了導向性的作用,當然這也是本次修改的立法目的使然。然而,實踐中這一實體法上的新標準能否貫徹還取決于程序法上能否設計出與相配合的操作規則,這些規則既要能被現有的訴訟法體系所容納,還必須基于反壟斷民事損害賠償訴訟的特殊性進行有針對性的制度安排,否則潛在的起訴者(尤其是消費者)提起損害賠償的積極性可能被巨大的訴訟困難所消損。

參考文獻

[1]邵建東譯.德國反對限制競爭法.主要國家(地區)反壟斷法律匯編[M].法律出版社,2004.

[2]Courage案參見EuGH,Slg. 2001,Ⅰ- 629.