中國刑法學６０年反思

馬克昌

[摘要]中國刑法學60年的歷史大體可以分為三個階段，即創建和曲折發展時期、停滯時期以及恢復和發展時期。其間，中國刑法學的研究取得了驚人的進步，當然也還存在不足。今后刑法學研究要努力構建以人為本的刑法理論，科學地開展刑法學體系的研究，同時也要加強對西方刑法理論的分析。

[關鍵詞]刑法學；60年；反思

[中圖分類號]DF6[文獻標識碼]A[文章編號]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中國刑法學60年的基本情況

中國刑法學的60年大體可以分為三個階段：

(一)1949年至1965年是中國刑法學創建和曲折發展時期

1949年2月中共中央發布關于廢除國民黨的六法全書及確定解放區的司法原則的指示，國民黨統治時期的刑法，當然在新中國不再適用。新中國建國伊始不可能制定出刑法典，只有根據形勢的需要，于1951年和1952年先后制定頒布了《中華人民共和國懲治反革命條例》(1951.2.21)，《妨害國家貨幣治罪暫行條例》(1951.4.19)和《中華人民共和國懲治貪污條例》(1952.4.21)。由于當時國家實行向蘇聯一邊倒的政策，對資本主義國家的刑法采取排斥態度，只有蘇聯刑法理論才是我們學習的榜樣。于是，蘇聯的刑法教材和某些專著先后翻譯出版。我國刑法學就是在這樣的背景下創建的。

由于沒有自己的刑法典，我國刑法學當時主要借鑒蘇聯的刑法理論，結合我國司法實踐提出的問題進行研究。對一些問題，如刑法中的因果關系、刑罰的目的、死緩制度的存廢和無期徒刑的存廢等都曾在刊物上發表文章進行討論，一度形成學術爭鳴的良好局面。1957年毛澤東主席的《關于正確處理人民內部矛盾的問題》一文發表后，犯罪與兩類矛盾的問題成為熱點問題進行了長時期的研討。1957年2月到10月，相繼有四種刑法教科書出版和一部《論共犯》著作問世。這一年可以說是那個時期刑法學最為活躍的年份。1957年夏天之后，全國開始了反右派斗爭，刑事法學中的一些學術觀點如犯罪構成論、有利被告論等均作為右派觀點受到嚴厲的批判。一時間整個社會科學處于“左”的思想的統治之下。批判文章，占領陣地；爭鳴論文，銷聲匿跡；于是，我國刑法學走向蕭條。

(二)1966年到1976年是中國刑法學的停滯時期

1966年上半年文化大革命開始了。所謂封、資、修受到大張旗鼓地討伐。法律被指責為資產階級貨色，砸爛公、檢、法成為當時流行的口號。隨后，檢察院被正式宣布撤銷，法院和公安機關都被軍管?！肮擦鶙l”代替當時的單行刑法成為判案的準則。十年動亂“這場浩劫橫掃各個領域，刑法學自然也難以幸免。在這十年期內，法學刊物停辦，法學書籍停止出版，因而既無刑法學論文的發表，又無刑法學著作的問世，刑法學歷史進入空白時期。不僅如此，這動亂的十年還是刑法學理論倒退的十年。在這個期間，犯罪構成理論受到批判，成為禁區；其他刑法學的理論也都斥之為資產階級的東西，甚至連刑法學這門學科也被否定了，代之以刑事政策這一名稱?！?第19-20頁)1976年12月曾有《刑事政策講義(討論稿)》問世，這實際上是相當于刑法學的教材，是十年動亂期間唯一的一本涉及犯罪的教科書，連刑法學的名稱都沒有敢用，應當說刑法學完全陷于停滯了。

(三)1977年到2009年是中國刑法學的恢復和發展時期

1976年10月粉碎“四人幫”后，國家開始撥亂返正，鄧小平同志復出之后，強調健全社會主義法制。1979年7月《中華人民共和國刑法》經全國人民代表大會通過，我國有了刑法典，這為刑法學的發展奠定了堅實的基礎。1981年6月全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》，此后，至1995年底，共計制定了23個單行刑法，在這樣的立法背景下，刑法學研究有了很大發展。1982年出版了司法部教育司主持編寫的《刑法學》教材，這部教材借鑒前蘇聯的刑法學教科書，根據1979年刑法的規定，建立了刑法學體系，并且這一體系為后來不少刑法學教材所接受，因而被稱為是通說的體系。1989年出版的《中國刑法學》，將《刑法學》的體系作了適當調整，例如，刪去“犯罪及其原因”一章，將“一罪與數罪”從“數罪并罰”中獨立出來改放在犯罪論中論述，數罪并罰仍放在刑罰論中論述。這些改變也為后來的一些刑法教材所接受。不過，這一體系也受到挑戰。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活躍起來，對刑法中的許多問題發表論文進行爭鳴，最先進行爭論的是，犯罪與兩類性質的矛盾。發表的論文主要集中在1979年和1985年之間，1991年之后，這一爭論也就偃旗息鼓了。其次，發表論文和出版著作進行論述和爭論的有：刑法學體系問題、罪刑法定和類推問題、犯罪的基本特征和本質屬性問題、犯罪構成問題、犯罪客體和犯罪對象問題、刑法中因果關系問題、犯罪主體問題、法人(單位)犯罪問題、犯罪的主觀方面問題、正當防衛問題、犯罪未遂問題、共同犯罪問題、罪數問題、刑罰目的問題、刑種問題、量刑問題、反革命罪問題、經濟犯罪問題和其他犯罪問題?？梢钥闯鲂谭▽W中的各種問題得到了相當廣泛和比較深入的研究。

1997年對1979年刑法進行了修訂，廢除了原來規定的類推制度，而采取了罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪責刑相適應原則，以危害國家安全罪取代反革命罪，以破壞社會主義市場經濟秩序罪取代破壞社會主義經濟秩序罪。這樣，我國刑法進一步走向現代化。此后，國家又制定一項單行刑法，截止至2009年3月，國家對現行刑法進行七次修訂。外國重要刑法理論著作的較多翻譯出版，在國外留學或進修人員的回國，加上50年左右的學科發展，這段時間中國刑法學的研究呈現出空前的繁榮。

作為通說觀點的教材，以1997年刑法為依據重新進行了編寫。同時與通說不同的教材也不斷出版，在內容上有些教材較多地引進國外的刑法理論，使人們感到中國刑法學的面貌為之一新。這段時間，刑法學者對罪刑法定原則、犯罪論體系、死刑問題。經濟犯罪、財產犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪、寬嚴相濟刑事政策等進行了深入研究，圍繞這些問題發表不少論文，也出版了一些專著，形成了刑法學欣欣向榮的局面。中青年學者往往發表或出版對傳統觀點挑戰的論文或著作，這些論著思想開拓、論證深入，一般都有一定的分量，展現了刑法學界新生力量后來居上的形勢與學科愈益發展的情景。

二、中國刑法學進步的主要表現

(一)在學術研究上量與質的巨大飛躍

刑法學研究的成果，如前所述，在1949年到1979年數十年間，只有四種教材和一本《論共犯》專著；而現在刑法學教材，有影響的不下十余種，加上各高校自編的，當在20種以上。至于刑法學專著從1981年至1991年年底即有100余種，如果從1981年至2008年年底計算，當有數百種之多；論文數量更是遠遠超過前30年?？梢钥吹叫谭▽W研究成果在量上的巨大飛躍。

刑法學研究的成就不僅在量上，更重要的是在質上。刑法學研究的深入更讓人刮目相看。以關于

共同犯罪的研究為例，前30年僅有一本《論共犯》，全書只有三萬多字。本書的出版在當時是難能可貴的，但現在看來“還較粗糙、淺顯”；(第22—23頁)。與此相比，現在的情況大不相同。綜合論述共同犯罪的著作至少有四種：即《共同犯罪論》、《論共同犯罪》、《共同犯罪理論及其運用》和《共同犯罪理論及司法實踐》。就著作的情況而言，《共同犯罪論》一書45萬字，研究分析已相當深入。不僅如此，近幾年來，共同犯罪中的各種問題更有專著出版：如《教唆犯研究》等，對共同犯罪的研究更加深入、細致。這里舉出關于共同犯罪的研究，只是作為例證說明刑法學研究的深入。刑法學研究的深入當然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因為這樣，同我國刑法學界長期交往的日本學者西原春夫教授近年來談到他的感受時說：中國刑法學的研究已與日本很接近了。這顯然是從質上對我國刑法學的評價。不能不說中國刑法學研究在質上是驚人的飛躍。

(二)研究成果由一枝獨秀到百花齊放

如前所述，在前30年刑法學只有四種教材一本《論共犯》專著，但就其基本思想而言，它們都是屬于通說的觀點。雖然在具體問題上也有不同意見，可是從總體來看，不過是通說觀點之間的爭論，因為它們都是學習蘇聯刑法理論的產物。換言之，它們基本上是以蘇聯的刑法學體系為藍本構成的；《論共犯》也是學習蘇聯共同犯罪理論的心得，其中的“連累行為”就是蘇聯共同犯罪理論的觀點，可以說那時的通說在刑法學界是一統天下。這種情況至20世紀80年代基本上沒有變化。體現通說的《刑法學》、《中國刑法學》系司法部、教育部認可的教材，為各高等學校甚至司法干部學習刑法的基本讀物，當時還沒有受到與通說相左的挑戰。

20世紀90年代以后，對通說提出不同意見的論文，不時見諸刊物，有的學者甚至明確提出“去蘇俄化”，進而不同犯罪論體系的刑法學教材先后問世：如《刑法教科書》將犯罪構成部分依犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的順序排列，接著另一章“犯罪構成的要素、結構與性能的全面考察”加以概括，一改通說的犯罪構成理論結構。法律出版社出版的《刑法學》將犯罪構成部分分為“客觀(違法)構成要件”與“主觀(責任)構成要件”兩章，將“違法性阻卻事由”與“有責性阻卻事由”分別列于上述兩章論述，試圖構建新的犯罪論體系。復旦大學出版社出版的《刑法學》，參考日本教材通說的觀點，將犯罪成立條件依“該當性”、“違法性”、“有責性”的順序排列，以大陸法系所謂遞進式結構為模式建立犯罪論體系?！蛾惻d良刑法學教科書之規范刑法學》則將犯罪構成分為“罪體”、“罪責”、“罪量”依次論述，構建罪體－罪責－罪量三位一體的犯罪論體系，與其他教材的犯罪論體系迥然不同。即使采取通說的學者，對犯罪論體系也有所修正。此外，還有其他不同體系的教材，難以一一盡述。從這里已可窺見我國刑法學百花齊放之一斑。至于不同觀點的論文、專著，更是群芳爭艷，令人贊賞。

(三)突破“左”的束縛，思想不斷解放

建國初期由于廢除了舊中國的六法全書，六法觀點當然在批判之列，即使所謂的“磚瓦論”也遭到猛烈的抨擊。對西方國家的刑法理論完全持批判態度。教師從事教學科研，小心謹慎，生怕用語不當被扣下資產階級刑法觀點的帽子，人們的頭腦受著“左”的思想的嚴重束縛。這種情況至20世紀80年代初仍未根本改變。1980年－1981年司法部組織編寫高等學校法學教材《刑法學》，在討論初稿時，關于“行為犯”，“結果犯”概念即有爭論，由于認為這些詞語是資產階級用語，教材就避而不用。只是1987年編寫《中國刑法學》時，行為犯，結果犯，結果加重犯等概念才在教材中出現，并予以論述。

20世紀90年代以來，由于國家的改革開放，加上黨和國家領導人的積極推動思想解放，人們的思想包括刑法學界的思想不斷得到解放。從刑法學界來看，這主要表現在：(1)西方國家的刑法理論著作較多地譯成中文出版。如《犯罪構成要件理論》、《德國刑法教科書》、《法國刑法總論精義》、《意大利刑法學原理》等一大批西方刑法學名家的著作譯成中文出版，這在過去是不可想象的。(2)我國臺灣地區刑法學著作的不斷引進。20世紀80年代曾引進臺灣地區的《刑法原理》、《刑法特論》等一批著作；近幾年來，《當代刑法思潮》、《變動中的刑法思想》等若干著作更在我國大陸出版。過去舊法學中的個別觀點都要批判，現在屬于六法的理論、整本整本著作都可以引進，可謂180°的轉變。(3)西方刑法理論引入中國刑法學。在近幾年的中國刑法學著作中，引入不少西方刑法理論，如行為理論、客觀歸責論、責任理論、期待可能性等，均構成為中國刑法的內容。有的著作甚至在體系上也借鑒日本的三階層論?？傊?，對西方的刑法理論排斥的態度改而采取學習的態度?？梢哉f我國刑法學今日的繁榮正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力構建以人為本的刑法理論

“刑法總是歷史的社會的產物”。同樣的，以刑法為研究對象的刑法學也總是歷史的社會的產物。不同的社會里或者同一社會的不同發展階段，刑法會發生變化，刑法學自然也會發生變化；否則，刑法和刑法學都會落后于時代而不適應社會的需要。我國社會情況60年來發生了翻天覆地的變化。在這種新的形勢下，黨中央明確提出“以人為本”，構建“和諧社會”的思想，要求我們在工作中加以貫徹。這一指導思想對我們的刑事立法、司法是非常重要的，為刑法學研究也指明了方向。根據這一指導思想，筆者認為，應當努力構建以人為本的刑法理論，在刑法學中重視保障人權的研究。我國刑法典明文規定了與犯罪作斗爭、保護國家、社會和公民的權利，但對保障人權卻沒有規定，刑法學對此也就沒有論述。2004年3月，“國家尊重和保障人權”入憲，但刑法學仍未給予應有的重視。直至現在，只有少數刑法學教材在論述刑法的機能或功能時，闡明“刑法的人權保障機能”。至于刑法的謙抑原則更是只有個別教材談到。顯然這是不夠的，因為刑法的法益保護原則和人權保障原則“兩者具體地如何調和，被認為是刑法中理論與實踐的核心”(第3頁)。謙抑原則在國外則“被認為是刑法的根本原則”。(第55頁)。因而筆者認為，保障人權和謙抑原則在我國刑法學中需要給以應有的篇幅加以論述，并將之在刑法學中貫徹始終，以彰顯我國刑法學以人為本的特色。同時，在刑法學中引入寬嚴相濟刑事政策。如所周知，寬嚴相濟刑事政策是在構建和諧社會的背景下提出的，是適應構建社會主義和諧社會需要的。它與刑法具有極為密切的關系，因而應當將它納入刑法學之中，這有利于刑法學切合時代的要求。

(二)科學地開展刑法學體系的研究

我國刑法學的體系是借鑒前蘇聯刑法學體系構建的，在構建的最初階段曾經為大家所認同。隨著學科的發展和西方刑法理論的引進，也暴露出我國刑法學體系存在的問題。不少學者對傳統的犯罪論體系提出質疑，發表重構犯罪論體系的論文，也有一些學者根據自己構建的犯罪論體系編寫刑法學教材；另一方面有些學者不贊成否定傳統的刑法學體系而主張適當加以改善。經過幾年的爭論，傳統的刑

法學體系并未被推翻，新提出的犯罪論體系還沒有取通說而代之。我國刑法學體系的問題還沒有得到解決。刑法學體系是否科學關系到刑法學本身的科學性問題，因而應當科學地開展刑法學體系的研究。為此，筆者建議：首先廣泛研究各主要國家如德、法、意、日、俄、英、美等國的刑法學體系，而不限于某一國家如日本。研究某一國家的刑法學體系，要廣泛研究該國的各種刑法學體系，而不限于某一種體系。在日本，以構成要件符合性、違法性、有責性三階層的犯罪論體系雖然是通說，但還存在以行為、違法性、有責性為順序的體系，以行為、構成要件符合性、違法性、有責性為順序的體系，以客觀的構成要件、正當化事由、責任為順序的體系，以及以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面為順序的體系，即使三階層的犯罪論體系，由于歷史條件的不同，其構成要件要素如何安排，前后也有很大變化。不能只看到一種體系，對其他體系置而不顧。其次，完善或構建中國刑法學體系，需要借鑒外國刑法學體系，而不能照搬外國刑法學體系。同時，借鑒外國刑法學體系，必須立足中國國情、中國實際。在這個問題上應當傾聽實際部門的意見，吸收他們的經驗，使理論與實際密切結合，會有利于刑法學的發展。最后，要對刑法學體系進行全面的研究。原來學者們大多主要局限于犯罪構成的結構或犯罪成立條件的研究，對犯罪論體系的研究來說這是不夠的。因為排除犯罪性行為、刑事責任如何安排，同樣是刑法學體系必須解決的問題。此外，刑罰論、分則各類犯罪的排列，怎樣才最科學，也應進行研究。這樣才可以逐步解決刑法學體系問題。

(三)加強對西方刑法理論的分析

借鑒西方刑法理論，非常有利于我國刑法學的發展，近十幾年來，大量翻譯西方刑法學著作和派遣留學生到西方國家留學，對我國刑法理論的研究起了很好的作用，但西方刑法理論畢竟是西方國家情況的產物，各種理論的出現也有其相應的背景；因之借鑒西方刑法理論需要對之加以分析。在這方面，總的情況是好的，但也存在需要改進之處。例如，對日本的構成要件符合性、違法性、有責性三階層犯罪論體系，有的學者一味加以贊揚，說三階層體系是遞進型、開放型、前后順序嚴密、具有“出罪”功能，如此等等，好得無可挑剔，這就缺乏應有的分析。須知三階層體系并不是一成不變的模式，其內部構成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不論古典的三階層體系或現代新古典三階層體系都存在缺陷，就前者而言，故意或過失均在有責性階段，構成兩件僅僅是客觀的，那就不可能成為犯罪類型。正如德國學者韋爾策爾(welzel)所說：這個謬誤隨著主觀的不法要素的發展和目的行為論的發展而被修正了。構成要件包括行為的客觀要素和主觀的內心的要素(第39頁)。就后者而言，故意或過失均移至構成要件階段，責任能力仍在有責性階段，可是，還沒有確定有無責任能力，怎么認定故意或過失呢?對此，三階層體系的支持者并沒有給予合理的說明。三階層體系有它的優點，筆者并不否認，但它并不是完美無缺的，不加分析地只說它的優點，以致有的青年學子一味對三階層體系唱贊歌而不知其他，這就不免有誤導之嫌。再如，西方學者認為，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是國家。有的學者據此認為，人類為什么要有刑法，正在于此。筆者認為這是不正確的。因為上面的話正如作者所指出的是300年前歐洲啟蒙思想家說的。這只能是就資產階級民主國家而言的，并不具有普遍意義。不要說奴隸社會、封建社會的刑法不是這樣，即使20世紀納粹德國刑法也不是這樣。納粹刑法學者達姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)說：“刑法最根本、最重要的價值就是作為保存和捍衛國家權力的手段?！?第54頁)這是對納粹德國為什么要有刑法的最好說明。將只適用于一定類型國家的論斷，說明人類為什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而筆者認為，借鑒西方刑法理論，應當加強分析，一分為二地看待其理論。

[參考文獻]

[1]高銘暄：《新中國刑法科學簡史》，北京：中國人民公安大學出版社1993年版。

[2][日]川端博：《刑法總論講義》，東京：成文堂2006年版。

[3]何秉松：《(中俄、德日)兩大犯罪論體系比較研究》，北京：中國政法大學刑事法研究中心2008年版。

責任編輯車英