司法能動主義與我國民事司法審判的規范與創新

楊榮馨 邱星美

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

司法能動主義與我國民事司法審判的規范與創新

楊榮馨 邱星美

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

司法能動主義傳入我國后，引起我國學界特別是司法界的重視，但目前我國司法界所倡導、推崇的司法能動或能動司法與發源于美國的司法能動內涵并不相同，司法能動主義被異化。建議在原意上使用司法能動一詞，遵循原意前提下的司法能動應當予以承認并肯定其創新司法的積極意義，但是不可將其泛化，就廣義而言我國民事審判工作應當強調規范化。

司法能動 能動司法 審判規范 審判創新

司法能動主義是上世紀60年代在美國興起的一種司法哲學觀，至上世紀70、80年代美國出現了大量的關于司法審查理論，展開了要“司法能動”還是“司法克制”的討論。近年來，司法能動主義學說被介紹到我國，我國法學理論界與司法界對之充滿興趣，特別是司法界對之充滿熱情，紛紛展開研究與評論。但是我國學界的部分學者，特別是司法界將西方的司法能動主義賦予了中國式的新內容，以致有些情況下談論的司法能動僅剩下一個概念的軀殼，內容完全被置換，形成了與原產地美國的司法能動完全不同的中國式司法能動主義。

我們不否認中國式的司法能動或者能動司法具有積極意義，但是我們主張在原本意義上使用“司法能動”一詞，原本意義上的司法能動主義在我國關系到司法審判的規范與創新問題，司法能動主義是司法克制主義的對立物，司法能動主義是必要的，但泛義的司法能動卻是有害的，應當警惕。

一、司法能動主義

何為“司法能動主義”(judicial activism)，“即使在司法能動主義哲學發源地的美國，這一概念也是極為模糊的，美國學者凱米克曾經做出過統計，在美國20世紀90年代10年間，曾有3800多篇學術論文提及到司法能動主義(judicial activism)這一詞匯，但是，無人對這一概念進行明確的界定?！盵1]這種觀點在美國學者克里斯托弗·沃爾夫的《司法能動主義——自由的保障還是安全的危險》一書中得以印證，該書對司法能動主義的定義是多層次的。但是，通過這些學者們的闡述，司法能動主義的定義還是有章可循的，正如《元照英美法詞典》和《布萊克法律詞典》的解釋。根據《元照英美法詞典》的解釋，司法能動是指“一種司法理論，它鼓勵法官擺脫對司法判例的嚴格遵從，允許法官在制作判決時考慮其個人對于公共政策(public policy)的觀點以及以其他因素作為指導，通過判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利。遵循該理論會造成某些判決侵犯立法權和行政權的結果?！盵2]P748根據《布萊克法律詞典》的解釋，“司法能動是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充?！盵3]司法能動主義既包括在司法審查與憲法的關系問題上，司法者是否在執行憲法的意志，又包括法官在自由裁量時在何種程度上受到先例限制的問題。

司法能動主義的基本宗旨是：“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們手中的權力，尤其是通過擴大平等和自由的手段去促進公平——即保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力去這么做?！盵4]P3也就是說，法官在憲法解釋的過程中，不應該受制憲者立法意圖的限制，因為他人及后人確切地了解制憲者的立法意圖是有困難的，即使對其意圖有所了解，然而將這些高度概括的原則適用于現代環境會發生不適的問題。此時，與立法者當時的意圖相比現代環境更值得考慮。能動主義者傾向于少量強調絕對遵循先例的必須，尤其在憲法實踐方面。若先例不應當再繼續遵守，最高法院就得撤銷自己的判決，或者修憲，而修憲程序繁瑣，因此應適當地給于最高法院一些變更憲法的權利非常必要。能動主義者為獲得重要而且必須的司法判決傾向于減少程序上的障礙，以避免為符合程序要求妨礙實現實質正義。能動主義者并不那么順從其他政策決策者，當他們認為公民個人的權利遭受侵害時，能動主義者更傾向于審查立法和行政行為的合憲性。能動主義者喜歡作出更為廣泛的裁定，傾向尋找更為廣泛的憲法依據。能動主義者主張一種廣泛的司法救濟權。[4]P3-6

“司法能動主義”是與“司法克制主義”相對而言之物，司法克制主義(judicial restraint)是指法官在自由裁量時應當受到必要的限制，應當遵從先例，嚴格執行憲法的意志，不應當摻入任何法官自己的政治信仰或政治傾向。

司法能動主義發軔于普通法系國家具有其自然的歷史淵源，普通法國家實行判例法傳統，法官審判案件應當恪守在前之判例。然而社會是在不斷發展變化，在先之判例有朝一日必定會不適應發展嬗變的社會環境，“基于此，英國歷史上偉大的法官丹寧勛爵對傳統的判例主義提出了挑戰?！浞职l揮了法官的司法能動性，成為了一個標準的司法能動主義者?！盵5]但這并不具有普遍意義，普遍意義上法官還是被要求遵循先例裁判，法律改革的任務應當主要由立法者擔當。

二、司法能動主義在我國的傳播與異化

“司法能動主義”被介紹到我國以來，受到熱烈歡迎和高度重視，但在歡迎和重視中，有些學者遵從司法能動主義原義研究、評價、審慎倡導之，但還有些專家學者，甚至很多專家學者一定程度或者相當程度上借用了司法能動主義概念闡述自己對司法能動的理解，更有專家學者將“司法能動”與“司法被動”作為一對相關概念研究，而不顧在原產地美國“司法能動”是與“司法克制”作為一對相關概念及相對事物進行研究。因此有學者嚴詞批評這種現象：“中國法學界對于什么是司法能動在理解上是極不一致的，大多數人根據自己的理解進行了闡發，其中不乏添附、歪曲之界說，甚至以訛傳訛之謬誤?！盵3]若以溫和的態度評價、對待司法能動在我國的解釋，我們可以說“司法能動”被我們有些專家學者們望文生義地使用了，我們也可以說“司法能動”在我國被賦予了新義，以致“司法能動”在有些學者那里，特別是在司法界被抽去了原本含義而注入了新內容，進而演化成為“能動司法”。例如有人提出“能動司法是中國特色社會主義司法制度的本質屬性，是堅持司法為民根本宗旨的必然要求，是人民法院正確履行歷史使命和政治責任的必然選擇；能動司法是有效化解矛盾的內在要求，是對司法為民的積極回應，是對法官辦案能力的基本要求?！痉軇觽戎胤ㄔ簩ι鐣枨蟮闹鲃踊貞头ü賹Π讣昧康姆e極作用，司法被動側重于法院、法官對司法程序啟動的被動性和對訴訟雙方中立、平等的主觀狀態，各有自己的適用范疇?！盵6]對此觀點稍加分析我們即可看到這樣的事實，即“司法能動”與“司法被動”在這里被當做“當事人主義”與“職權主義”使用了，這種觀點下的“司法能動”就是職權主義，“司法被動”就是當事人主義。但事實上，司法能動與職權主義沒有關系，司法克制與當事人主義也沒有任何關系。

司法能動主義在我國學者研究的表述下形成了種種學說，這些諸多的學說被一位學者歸納為下列九種：1.全能的司法能動觀。2.政治意義上的司法能動觀。3.司法方法意義上的司法能動觀。4.化解社會糾紛意義上的司法能動觀。5.選擇性的司法能動觀。6.立法性的司法能動觀。7.實質正義的司法能動觀。8.被附會、曲解的司法能動觀。9.親民意義上的司法能動觀。[3]在這九種司法能動觀中的闡釋，只有被稱為“立法性的司法能動觀”和“實質正義的司法能動觀”遵循了司法能動觀原意，其他幾種偏離，甚至遠遠地偏離了司法能動主義的原意。在這些偏離了原意的闡述中，實質上借用了司法能動主義的外殼，僅在中文字面意義上使用這個概念，而概念下卻注入了法院職權主義、國家干預、司法的社會治理功能、司法行為等內容。由此可見，司法能動主義在我國眾說紛紜，概念多樣，內容不同而無法界定。而且，我國司法界提出的“能動司法”[7]與原產地美國的“司法能動”主義完全不同，我們沒有考證主張“能動司法”者是否就是指“司法能動”，如果不是指“司法能動”，那么司法界提出的“能動司法”主義與司法能動主義無關，如果說有關，至多也是受到司法能動主義用語與精神的啟發，創造了中國式的“能動司法”主張、觀念及學說。

有學者提出了中國式的司法能動主張，“我國的司法改革仍是一種司法能動的路徑，只是這種路徑不同于傳統意義上的司法能動，更多的是中國特色的‘司法能動’主義?！盵8]“在新時期下，超越司法被動性的特征，更多地需要承擔維護社會穩定職能的人民法院是在詮釋一種不同于美國模式的中國司法能動主義。中國式的司法能動主義是人民法院立足司法職能，遵循司法基本規律，積極主動拓展司法功能，最大限度地發揮司法主觀能動性，最大程度地實現司法的法律價值、社會價值、政治價值的司法活動?！盵8]與這種中國式的司法能動觀相比，美國的司法能動主義內容清晰，范疇明朗，中國式的司法能動觀則納入更多的內容，承載了更多的責任，包羅萬象，使其概念多元而無法統一界定。在此我們并不是主張美國的司法能動主義有多么美好，中國式的司法能動觀或能動司法觀不好，我們僅僅是比較兩者概念與內涵上的差異。中國式的司法能動觀或稱能動司法所主張的目標當然具有積極意義，但其問題是與發源于美國的司法能動主義本意相去甚遠。

筆者認為，司法能動主義應當在原本意義上使用，因為“司法能動”一詞系舶來品，如果賦予其完全不同的新意會在法學理論上發生混亂。根據本文前述法律詞典對司法能動的解釋，司法能動僅指法官在裁判案件時是完全遵從先例，即使先例已經不符合時代發展社會變革的現實，也必須遵循，還是可以對憲法條文的原則規定、概括規定作出新解釋、作出擴大解釋，“通過判決來保護或擴展與先例或立法意圖不符的個人權利”，使“對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文法或先例以防止產生不合理的社會后果?！?/p>

我們也應當注意到，如今越來越多的人使用“能動司法”來表達時下我國流行的，特別是司法界倡導的發揮法院解決糾紛、妥善解決社會矛盾的積極作用，司法為民，實現政治與法律的雙重效果的能動司法。

三、司法能動主義與我國民事司法審判的規范與創新

如前所述，司法能動主義是發端于實行判例法國家的司法哲學和司法現象，自19世紀后半葉以來，普通法系國家形成一種“判例主義”，根據“判例主義”法官應當恪守前人確立的判例原則。[5]但是，在快速發展變化的社會生活、經濟活動面前，時有發生的法律僵化、法律滯后現象，使恪守先例成為非理性之事，司法先例有時成為社會發展的羈絆。丹寧勛爵對傳統的判例主義提出了挑戰，成為司法能動主義者先驅。[5]法官需要突破先例的羈絆，創造性地司法，或者創造性地解釋司法，或者說在暫時無法修憲的情況下給僵化的法律賦予新意，以實現公平裁判，擴大并保護私權?！熬兔绹乃痉軇又髁x而言，美國法院的司法能動主義事實上履行了維護公民權利和自由的公共職能以及適應社會轉型推進社會改革的政治職能，但是，美國憲政結構的內在矛盾使司法能動主義遭到反民主的普遍質疑，致使美國的司法哲學在美國聯邦法院左右搖擺?！盵1]大陸法系國家實行成文法制度，大陸法系國家的法院與法官所面臨的問題有所不同，他們面對的是成文法而非判例、憲法原則，如果認可司法能動主義，他們通過司法權所突破的是成文法規范。與普通法國家相同的是，在社會發展面前，成文法有時也會有滯后現象，無法應對新時期新問題，依制定法無法公平裁判社會發展變化中出現的新問題，舊法必然需要變革、更新。立法權、司法權分立原則下的大陸法系國家法官是否可以通過司法裁判途徑造法？有學者在分析兩大法系國家法官的定位差別后得出結論：“在大陸法系的傳統中，幾乎不存在對于司法能動主義的提倡，能動主義的司法理念可以說與大陸法系的傳統及具體的司法實踐是不相兼容的?！薄皞鹘y的大陸法系國家的法官與普通法系的法官相比更缺少能動性?！盵5]但是與此相反，又有許多學者認為：“在大陸法系，由于理性主義的成文法傳統，長期以來法官造法一直被視為異物，……但是，隨著科學技術的進步，社會生活的發展以及思想觀念的改變，……在禁止拒絕裁判的原則下，法官造法在大陸法系已不再被視為異物，法官法在整個法源中有了一席之地。[9]大陸法系國家的德國學者漢斯·普維庭指出：對廣為接受的法官造法的正當化基本原則雖仍然值得商榷，但是并無多大爭議。法官造法在所有法秩序中都是必要的，而問題的核心在于造法的界限。[10]P147-163

我國屬大陸法系國家，我們實行成文法制度，但如前所述，成文法也會有落后于社會發展變化的時候，成文法在日益多變的社會歷史面前也會有立法時無法預見而產生的真空。如果修法立法不及時，依現行法裁判將發生背離法律公平正義宗旨的現象，或者無法依法裁判。所以，我們認為司法能動主義在成文法國家也應當有一席之地。就我國而言，我們處于一個社會轉型的歷史階段，“文革”結束后黨和政府開始了政治、經濟各領域的改革，國家經濟體制、經濟水平、經濟交往等發生著前所未有的巨變，法制建設同步進行，中國進入了真正的法制建設時代。在這歷史轉型期，僅僅三十多年，僅在歷史一瞬間，法制建設成績斐然，但是由于立法時社會背景的局限，現行法難免有滯后現象，而修法的程序和過程又無法及時滿足司法審判的需求，所以法院、法官其發揮司法能動性既具有必要性，又具有合理性。而且事實上司法能動主義在我國這幾十年的改革中有所體現，例如1999年法院受理了齊玉苓訴陳曉琪冒用自己的姓名上學，侵害自己受教育權案，這在我國司法史上史無前例，此案突破當時法律的局限，為實現法律公平正義的目的而創新。雖然因法院首次受理此種案件，最高人民法院曾作出《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，而后又廢止。雖然，十年后發生的同樣的冒名頂替他人上學侵權案件——羅彩霞訴王俊佳等八名被告侵犯姓名權案，由侵犯受教育權改稱為侵犯姓名權。但是，為以后此類案件進入訴訟程序鋪平了道路，打開了司法救濟的大門，為司法審判創制了規范。但是，我們認為必須處理好司法克制與司法能動之間的關系，不可將司法能動泛化，就我國目前情況而言，司法的規范或者規范司法更重要。

司法能動主義在大陸法系國家的表現與普通法系國家不同，大陸法系國家的司法能動表現為法院與法官對現行法律規范的突破，而不是表現為對憲法原則的解釋或擴大解釋，也不是表現為對先例判決的改變。事實上，司法能動主義現象在傳入我國之前就不可避免存在著，如上述案例。司法能動主義是每個國家法律發展過程中必然會出現的現象。司法能動主義在我國近三十多年的民事訴訟法制史上不斷體現。例如最高人民法院作出了大量的司法解釋，這些司法解釋在行使解釋權時許多地方突破了現行法律的規定，使落后于社會需求的規定或者社會需求欠缺的規定在法律正式修訂之前通過這種途徑被調整或被推出，回應新時期司法的需求。這點在我國民事司法改革進程中體現得尤為明顯。

司法審判是指法院在法定權限范圍內行使司法權，對民事糾紛中爭議的事實作出認定，適用法律作出裁判，并在審判中解釋法律等行為。司法審判行為應當受到，而且必須受到規范制約。司法規范的概念大于司法克制的概念，司法規范可以包括容納法官司法行為規范、法官司法程序規范、法官裁判法律規范等等。司法能動主義所涉及的是法院或法官裁判時應當恪守法律規范還是可以突破現行法律規范的問題。筆者認為，司法能動有時是必要的，但是應當受到嚴格限制，嚴格限制在司法的一定層面，不可將這種權利普及，遵守規范司法比創新更重要，理由如下：

1.我國幅員遼闊、人口眾多以致法院及法官數量多，法官的職業化雖然已經取得顯著成效但是仍然有距離，法官的職業化尚在進程中，司法能動司法創新普遍化可能會導致對司法規范的漠視，可能有損于司法的統一標準。司法統一標準若不能很好地堅持，可能會為司法腐敗、地方保護主義提供機會。

2.司法能動主義的價值不可否認，在司法克制與司法能動間把握好平衡很重要，這項工作應當由具有最高司法水平和最豐富司法經驗的法院及法官進行，以保障創新規范的準確性、合理性和普適性。如果所有的法官都可以在司法能動主義下創新司法，很難保障司法裁判的準確、公平。

3.司法能動不是機動司法，司法能動主義所主張和實踐的是突破先例，以解釋或擴大解釋憲法的一種方式創制新判例、新原則解釋，使之成為以后模范效應的規則。機動司法是指在個案上突破一般原則，突破現行法律規范，機動司法不具有普適性，有時會有危險性。

綜上所述，我們承認原本意義上的司法能動主義的積極意義，我國的司法也實踐著這種司法能動主義，在我國改革的歷史進程中其司法效果與社會效果良好，但是我們主張不可將其泛化，規范司法務必堅持。

[1] 王彬．司法能動主義溯源及現實意義[N]．人民法院報，2009-12-22．

[2] 薛波主編．元照英美法詞典[M]．北京：法律出版社，2003．

[3] 楊建軍．“司法能動”在中國的展開[J]．法律科學，2010，1．

[4] [美]克里斯托弗·沃爾夫．司法能動主義——自由的保障還是安全的危險[M]．黃金榮譯．北京：中國政法大學出版社，2004．

[5] 楊春福．法官應該是司法能動主義者[J]．現代法學，2009，6．

[6] 薛江武．司法能動與被動：并不矛盾的并存選擇[EB/OL]．http://cn·jxzfw.gov.cn/Html/Article 2010-01-27．

[7] 賀小榮．能動司法是人民法院服務大局的必然選擇[N]．人民法院報，2009-09-01．

[8] 凌捷．司法能動主義的改革方向[N]．法制日報，2010-03-17．

[9] 張榕．司法克制下的司法能動[J]．現代法學，2008，2．

[10] [德]漢斯·普維庭．德國司法領域中的法官造法[A]．陳剛主編．比較民事訴訟法(2006年卷)[C]．北京：中國法制出版社，2006．

JudicialActivismandtheStandardizationandInnovationofCivilTrialinChina

YangRong-xinQiuXing-mei

(Civil and Economic Law School of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Being introduced into China, the judicial activism has risen a great attention from China’s academic circles, especially the judiciaries. But the judicial activism or dynamic administration of justice advocated by China’s judiciary does not mean the same thing with the original one in the United States. The judicial activism has been dissimilated. We recommend the use of the term of judicial activism following the original meaning. Under the premise of this, the positive innovation of judicial activism should be acknowledged and affirmed. However, it cannot be generalized. In broad terms, the work of civil trial should emphasize the standardization.

judicial activism；dynamic justice； trial standardization；trial innovation

1002—6274(2010)06—072—05

DF052

A

楊榮馨，男，山西運城人，中國政法大學民商經濟法學院教授、博士生導師，研究方向為民事訴訟法、強制執行法、仲裁法、民事證據法；邱星美(1962-)，女，山西襄垣人，中國政法大學訴訟法學博士研究生，中國政法大學民商經濟法學院副教授、碩士生導師，研究方向為民事訴訟法、強制執行法、民事證據法。

(責任編輯：黃春燕)