規范法學的邏輯原點——基礎規范與承認規則之比較

李旭東

（華南理工大學 法學院，廣州 510006）

分析法學強調法律具有相對獨立的存在，法律的主要表現形式就是法律規范。法律規范的效力來自何處？一種獨立、自足的法律規范體系得以成立的基礎是什么？對此問題的回答成為分析法學理論的基礎和邏輯起點?，F代分析法學家中尤其以凱爾森和哈特的理論影響巨大?；A規范和承認規則是這兩位法學家各自理論體系的基礎性概念，在其理論體系中具有關鍵作用。對凱爾森和哈特的理論已有一些研究，本文擬對基礎規范和承認規則作一比較研究，在此基礎上，審視分析法學理論的若干特點。

一、凱爾森的基礎規范概念

凱爾森以其獨具特色的純粹法學理論著稱于世，他在40年的學術生涯中不斷地對純粹法學理論進行研究?；A規范是純粹法學理論的核心概念，這是純粹法學理論的樞紐。

（一）基礎規范是法律規范效力的源頭

人們為什么要遵守法律，法律規范的效力來自何處？凱爾森認為：“一個規范效力的理由始終是一個規范，而不是一個事實。探求一個規范效力的理由并不導致回到現實去，而是導致回到由此可以引出第一個規范的另一個規范?！盵1]125法律是規范，屬于“應當”的領域。規范的效力來源只能是另一個規范，而不能來自于事實。

凱爾森堅持認為，不能從“是”推出“應當”，而只能從一個“應當”推出另一個“應當”。不能把正義、公正等價值范疇和社會效益、最大多數人最大利益等社會實證和功利主義的范疇帶入到分析法學中來，法律問題必須通過法律本身來回答。

關于法律效力的來源，凱爾森以他的法律秩序理論和基礎規范理論作了回答：一個國家的法律構成一個邏輯嚴密的等級體系，好象一個逐級授予效力的金字塔。每一個層次中規范的效力都來自它上一層次規范的授權，依次向上，直到最頂端的規范——憲法（這就是凱爾森的法律秩序理論）。人們還會進一步追問，憲法的效力來自何處？這就問到我們遵守法律的終極原因。凱爾森在此提出了基礎規范概念：所有法律的效力來自憲法；憲法的效力又來自最早的憲法。最早憲法的效力來自一個基礎規范。于是我們就停在了那個最終為其他一切規范提供效力的規范上，這個“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范?？梢詮耐粋€基礎規范中追溯自己效力的所有規范，組成一個規范體系，或一個秩序?！盵1]126因此，基礎規范是法律規范效力的根本來源，也是法律體系成立的基礎。

這一邏輯思考的線索如下圖所示：

圖1 凱爾森的法律規范效力鏈條圖

這樣，在基礎規范支撐下，全部法律結合成一個邏輯嚴密、相互協調的規范體系。因此，基礎規范概念是理解凱爾森理論的關鍵。

（二）基礎規范是一個純粹的假定

那么，什么是基礎規范？凱爾森解釋說：“實證主義的最后假設就是歷史上授權第一個立法者的那個規范。這一基礎規范的全部功能就是以創造法律的權力授予第一個立法者的行為以及以這第一個行為為根據的所有其他行為?！盵1]132這就是說，在給出了規范的最終效力來自基礎規范的答案后，不可以再對基礎規范提問?；A規范的效力來源是一個假定。沒有這一假定，如果不停地追溯下去，將成為一個無限的因果鏈條。因此，“假定”說對于說明規范體系的效力已經足夠了，已經能夠保障法律成為一個獨立的、自洽的、協調有序的規范體系。事實上，現代法治最基本的特征也是直接訴諸法律效力——規范的有效性，然后按照規范要求操作。

（三）基礎規范就是法律體系的實效

雖然凱爾森認為上面的“假定”說對解釋規范體系的成立和規范的效力來說，已足夠充分，但“基礎規范是一個假定”的回答肯定不能令人滿足，因為人的理性有完滿性的要求，對于自己不知道的東西，就一定要求一個確定答案。這就使得對凱爾森體系基本概念的說明不能停留于體系內部，它需要從社會的角度來說明。事實上，這種問題對任何體系都是不可克服的，即使在高度形式化的數學中也是如此?！案绲聽栍盟麅蓚€著名的不完備性原理證明，一種統一語言即使對于基數理論也不是充分通用的：盡管我們可以建立一種能夠表達這一理論的一切論斷語言，但這樣的語言卻根本不足以使所有可（用某種其他語言）證明那些論斷的證明形式化?！盵3]116對于一切體系，總有一些無法在此體系內部證明的基礎性的假設前提。

凱爾森在此破例越出他的體系，對基礎規范作了滿足理性要求的說明。按照他的觀點，基礎規范的效力雖然在純粹法學領域是一個假定，但它本身自然并不僅僅是一個假定，它的存在要依靠整個法律秩序的實效來保證。凱爾森認為，基礎規范是法律秩序的實效?！斑@些規范之有效力并不是由于整個秩序是有實效的，而是由于它們是在合憲方式下創造的。然而，它們只有在整個秩序是有實效的條件下才是有效力的?！盵1]135某一個或某些具體的規范是否有實效，對法律規范的效力是沒有影響的。只有整個法律秩序的實效，才會影響到法律體系中規范的效力。如果整個法律制度在實踐中不能維持，那就不存在一個有效的法律體系，也就談不上體系中某個規范的效力了。所以基礎規范只是用規范法學的語言表達了一種事實，即：該法律體系有實效！

因此，凱爾森對于法律效力和法律實效兩個概念的區別，并不僅僅在于一個是規范概念，另一個是事實概念；進一步的意義在于，它們之間的關系表達了從事實到規范之間的密切聯系。用數學方式來說，假如A法律體系由100條法律組成，如果該法律體系80%的法律都有實效，那么，該法律體系一般地同時也具有實效，這就為全部100條法律的效力奠定了基礎。少數法律無實效，并不影響它們本身和其他法律的法律效力，它們全都是有效的。然而，如果A法律體系中60%的法律都沒有實效，可能會造成該社會治理的混亂，進而所有的法律都缺乏實效，從而，所有的法律都會喪失效力。數量式的表述其實在實踐中是不確定的、偶然的，它與現實的具體情境相關。例如，國民黨還控制著長江以北時，丟了東北，它的法律還是全部有效力的，因為它能夠保證大體的實效。當國民黨丟了南京之后，“共匪”的稱謂就非常蒼白無力，現在自己要轉換成“蔣匪”了，由于它不能保證其法律的大部分實效，它的所有法律現在就要喪失法律效力了。新的統治基礎即新基礎規范誕生了。

雖然可以對規范效力的事實來源作出說明，但規范法學并不研究具體事實，因為事實對規范領域沒有意義。純粹法學的性質決定了它可以滿足于這一假定且保持其體系的完備性和規范的獨立性，而不必考慮事實問題。這并不能得出凱爾森“無視”事實或對事實“無知”的結論。梁曉儉指出：“基本規范是歷史事實的反映，是權力向法律的轉變?！盵4]60這就把凱爾森基礎規范的功能說明白了。用凱爾森的話說，“合法性原則是受實效性原則所限制的?！盵1]135因此，基礎規范與法律秩序的實效有關系，但是這已經進入了事實領域，一種純粹法學理論沒有必要去理會這種與己無關的事情。因此，不少純粹法學的批評者對基礎規范概念的批評也就不得要領。

在司法實踐中，并不需要每個法律都追溯到基礎規范才能有效。所謂規范的最終效力問題，在法律的實際運行中不會遇到，它主要是為了回答人們這種形而上學問題的。并且，所謂法律體系也是一個理論圖像，現實的法律體系可能離體系的邏輯嚴密性、等級確定性、自洽性相去甚遠。

二、哈特的承認規則概念

哈特是享有世界聲譽的當代法學家，他受日常語言學派哲學的影響，重新思考法律理論，提出了法律規則理論。他于1961年出版的《法律的概念》一書，是法律實證主義的新發展，當時即獲得巨大影響，成功地提升了法理學的學術地位。

（一）承認規則是法律制度的基礎

哈特仍然在法律的規范性這一基本點上展開思考。他認為，法律是什么的問題，仍然沒有得到很好解決。在法律發展早期的原始社會中，法律主要體現為義務性規則，即第一性規則；早期社會中法律發展相對落后，它有三個缺點，分別是：（1）規則的不確定性（沒有判斷什么是法的明確標準）；（2）規則的靜止性（沒有一個修改和制定法律的正式機構，無從知道什么是當下合用的法）；（3）社會壓力的無效性（缺乏執行違法制裁的權威性機構）。進入復雜的現代社會后，單純依靠義務性的第一性規則就不夠了，法律制度發展出彌補其缺陷的規則，主要是授予權利、修改舊規則、確認審判權威的規則，哈特分別稱之為承認規則、改變規則和審判規則。由于它們產生在第一性規則之后，且是補充第一性規則缺陷的，因此被稱為第二性規則。哈特指出，法律的概念應當通過第一性規范和第二性規范的結合來認識。

其中，承認規則的地位最為重要，它確認一個法律體系中什么是法律，有了承認規則，一個法律體系才真正確立；什么是法律才有了判斷的標準。承認規則是法律制度的基礎。哈特說：“承認規則是一個最終的規則：像通常一樣，在標準是依照相對從屬和優先的地位排列順序的地方，其中之一將是最高的。承認規則的最終性和其標準之一的最高性的觀念最值得注意?！盵2]109

（二）承認規則是一個假定

和凱爾森的論述相似，哈特也認為，承認規則具有最高的地位和效力，但它的效力來源不能追問，它只是一個假定。哈特說：“一個規則之作為該體系成分的資格，取決于它符合承認規則提供的一定的標準。提供標準的這個承認規則本身的效力不發生此類問題；它既不是有效力的，也不是無效力的，而只是被認為這樣使用是合適的。隱晦地說‘它的效力是假定的但不能被證明?！盵2]106它本來不屬于規范體系，但它具有理論功能，用來回答人們的形而上學問題。這樣的安排與凱爾森十分相似，上文對凱爾森的論述對哈特這部分內容同樣有效。

（三）承認規則是人們對法律制度普遍遵守的事實

什么是承認規則呢？承認規則并不是一個規則，而是確認法律制度有效的整體性的辦法，它是一個基本事實。哈特說：“承認規則只是作為法院、官員和私人依據一定標準確認法律這種復雜而通常又協調的實踐而存在。它的存在是一個事實問題?！盵2]111又說：“就大部情況而言，承認規則不是被陳述的，但其存在是通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認特殊規則的方式顯示出來的?！盵2]102

承認規則是這樣的一個事實，人們通過自己的行為遵守法律，尤其是官方機構能夠始終以遵守法律的方式行動，這就確保了整個法律制度的有效性。普遍地承認法律制度有效的事實，正是一個法律制度的承認規則。哈特指出：“一個法律制度是存在的這種論斷是一個兩面性的說法，它既期望普通公民的服從，又期望官員把第二性規則作為公務行為的重要的共同標準來接受?！盵2]117即公民的守法和政府的守法，才能形成一種法律秩序，也才存在一種承認規則。

在此，我們看到了與凱爾森同樣的解決辦法，法律效力的來源托付給一個假定的規范——基礎規范或承認規則，而它本身的來源，則是一個事實?！鞍殉姓J規則稱為‘法’的論據是，為確認這個制度的其他規則提供標準的規則，可被認為是一個法律制度的確定的特征，因此它本身值得稱為‘法’；把它稱為‘事實’的論據是，主張這樣一個規則存在，實際上是對一個實際發生的事實作出外在陳述，這個事實涉及‘有實效的’制度的規則被確認的方式?！盵2]112這一被假定為規范的事實，乃是法律秩序整體上的事實有效性，即實效。但這一問題對實證法學并不是問題，因為對事實和法律制度的社會學研究，已經越出了分析法學的界限。它們可以留給其他學科的專家去解決。實證法學只需要知道法律制度是有效的，就可以安心地考慮法律內部的操作與運行了。

不過，與凱爾森不同，哈特還對承認規則的內容作了比較多的論述，而且他更多地注意到了人們遵守法律的復雜性，區分了官方與民眾不同的守法情況。承認規則不象基礎規范那樣是一個單純的假定，一個概括的事實，而有著具體的事實內容。這要更復雜一些，這是因為哈特的日常語言學派背景使他愿意考慮那些具體的情境。

三、基礎規范、承認規則的理論差異

基礎規范和承認規則在法律制度中存在非常相似的功能。不過，這兩個概念越是相似，其差異就越值得重視。形式方面的差異表現為概念論證的方式和理論涵蓋的范圍有明顯不同；形式方面的差異來自于理論內在實質上的差異。內在實質的差異主要體現為：其一，基礎規范和承認規則的屬概念分別是規范和規則；規范和規則有何差異？其二，基礎規范是一種最重要的規范，承認規則只是次要規則之一。既然基礎規范和承認規則有相同的功能，為什么其理論地位差異如此之大？回答這兩個問題，有助于理解凱爾森和哈特的理論的內在特點。

（一）邏輯世界與日常世界：理論旨趣的不同

理論的一切特點來自于法學家理論旨趣的不同。凱爾森旨在使法律作為一種規范體系獨立存在，使法律科學作為一門科學擁有獨立的研究對象，這就要求規范體獲得獨立地位，整個法律科學就附著在規范體上。他通過嚴格區分價值與規范、規范與事實，使規范獲得完全的獨立性，規范體真正具有自己獨立的生命，獲得了前所未有的尊嚴。凱爾森也恰如其分地將其理論命名為純粹法學理論。

凱爾森的理論的最大特點是更加注重理論的嚴謹性。他通過基礎規范解決了規范體系存在的各種復雜現象，從而建立了一個邏輯嚴密、結構合理、動態有序的法律規范體系。這一體系雖然不是一種事實上的，而是理論上的，但卻對法律的規范性特質的認識具有重要意義。特別是基礎規范，完全解決了規范內部的所有問題，而將對法律的疑問都由基礎規范承擔起來。

哈特繼承凱爾森，同樣承認了法律作為一種規范體系的獨立地位，但哈特更有著彌補凱爾森理論缺陷的愿望，因為凱爾森的理論在解釋現實的法律現象時仍然存在巨大困難。比如，它不能很好地解釋原始法律和國際法，原始法律沒有被凱爾森重視，而國際法則被凱爾森視為超越國家法的更高級法律，也不符合國際法發展現狀；它也沒有考慮到司法問題，法官的裁量權如何解釋，等等。由于時代的發展，這些問題法律理論必須面對。因而，哈特希望能夠有所前進，他繼承了凱爾森，同時又有所保留，既采用了凱爾森基礎規范的理論功能，但愿意提煉一種更多關照現實的理論，而不僅僅是一種邏輯化的純粹理論。

（二）規范與規則：法律概念界定的不同

基礎規范和承認規則對于法律性質的定位分別是規范與規則，這可能是兩個概念最明顯的不同。這個問題涉及面廣，在此只就本文相關的問題作一說明。

凱爾森關注的問題是：法律是不是一個獨立的領域？他認為是的。法律是規范，它表達“應當”要求，他著意構造的是一個法律思維構造的規范世界，這個“世界”的邏輯是“規范”即法律上的“應當”要求。所有的法律規范構成一個嚴密的邏輯體系，在這個體系內，其他問題消失了；進入這個“世界”，就必須要接受“規范”的邏輯。按照這樣的考慮，規范就是規范，它是明確的。凱爾森更從價值中區分出規范領域，著意強調法律的規范性特點，認為法律具有規范的實體存在。因而，規范不只是一個“應當”要求，而且是一個指導人們行為的實存的規范體系。在凱爾森的心目中，規范自成一體、純粹而獨立，普通人守不守法都不會破壞或影響規范世界的真實存在和邏輯效力。

哈特提問的角度明顯不同，他問的是：什么是規則？規則到了什么程度就可以成為法律？法律與帶有威脅的命令有什么區別？法律與道德有什么關系？哈特著眼于在社會背景中，突出法律和法律規則的特點。他把法律之外與法律密切聯系的內容都納入思考的范圍。他不但不強調法律的獨立性，反而在法律與社會規則、道德的復雜關系中，來澄清法律的主要特點。他受日常語言哲學的影響，尊重人們對法律的常識性理解，認為很難把法律與其他事物用一把理論的刀子斷然切分開來，而寧愿在模糊中體會法律的特點。他更愿意和常識保持一種和諧，把法律規則放在社會規則的背景下理解。這就是哈特與凱爾森在理論側重上的區別，也反映了哈特之后的法學理論面臨的任務已不再是法學的獨立性問題，而是要運用法學理論分析和解決現實問題。

（三）基礎規范和承認規則的理論地位不同

由于上述兩方面的差異，就決定了兩種理論體系的基本概念——基礎規范和承認規則在各自所屬的理論體系中的地位不同。

在凱爾森的理論系統中，基礎規范的地位非常重要，有的譯作基本規范，僅從名稱來看就顯示出它的重要性。首先，它對法律體系這個封閉的邏輯系統起著原始動力的作用，整個系統的效力都來自于基礎規范，是它保證著所有規范的效力。其次，它集中了純粹法學的全部矛盾，人們一般對凱爾森理論的質疑和批評也主要集中在基礎規范這一點，它是凱爾森理論中最具創造性的理論概念。它顯然比承認規則在自身理論系統中地位重要得多?；A規范直接切開了事實與規范的含糊狀態，純粹法學只在基礎規范中帶有事實內容，它是第一個“規范”、最后的“事實”，是集規范與事實的矛盾于一體的理論概念?；A規范正體現了事實與規范的聯系。

承認規則在哈特的理論體系中，地位雖然也最為重要。但是它屬于三類第二性規則之一。這樣，無論說它多么重要，在理論體系上，哈特顯然沒有將承認規則放到與基礎規范同等的地位上。哈特首先從歷史上不存在一個專門法律制度的情況下談起，再進步到發達的法律制度開始出現。它逐步地發展出了許多的規則，這些規則是次生性的，而不是原生性的。所以承認規則即使對于一個發達法律制度有重要的基礎性地位，它仍然是后起的和次生的。這樣，哈特就將凱爾森強調的內容放在不那么顯要的地位，與承認規則并存的還有另兩類第二性規則。

承認規則也是為法律規則提供原始的效力來源，并成為整個法律制度的基礎。它沒有把所有法律規則視作一個邏輯嚴密、效力都可追溯至基礎規范的法律規則體系，它更考慮到所有法律規則可能并不具有一種比較理想、邏輯化的體系。哈特說：“在一個有著各種不同的法的‘淵源’的現代法律制度中，承認規則相應地比較復雜：即確認法的標準是多重的，通常包括一個成文憲法，立法機關的法規和司法判例?！盵2]102哈特在這個方面事實上否定了凱爾森的法律等級體系理論。他對邏輯嚴密的規范體系并無太大熱情，而更注意理論的現實解釋力。

原因在于，首先，哈特認為，如果完全將正義和道德問題完全拋棄，在說明規范及法律制度的功能方面減弱了理論的說服力。并不因為法律規范在邏輯上合理，人們就有了遵守法律的道德義務。所以哈特提出內在觀點和外在觀點的區別，從態度出發解釋人們遵守法律的義務。這就超出了凱爾森的論題范圍。其次，哈特認為，一個有效的、合理的法律制度，可能并不是邏輯嚴密、結構謹嚴的，判例法就是例證。法學家的主要任務主要是解釋現實而非構造體系。而凱爾森顯然對普通法系國家的法律傳統缺乏足夠的重視和關注。

哈特從描述一個原始的前法律世界發展到一個法律世界的過程，說明第一性規則的產生到第二性規則的產生過程。他運用的是歷史的證明方法，這明顯地不同于凱爾森訴諸思辨的方法。以歷史發展過程敘述，這就訴諸于人們普遍具有的歷史經驗和歷史知識，帶有明顯的實證性，而對凱爾森來說，具體事實從來不會有這樣重要的地位，他最多把實際的事實作為理論判斷的證據和注腳。

基礎規范的特點非常明顯，它有效地論證了一個規范體系的獨立性，也較好地解釋了規范體系的實際運行狀況；其主要功能在于有效地維持著一種規范體系作為法律科學對象，使人能夠始終對法律科學的規范性特點有所體會。承認規則只提示了一種存在法律規則的法律制度的存在，其是有效力的；它沒有強調法律規則規范體系獨立性的強烈意識，也沒有特別強調法律規則的規范性；它更多地注意到了：規則的規范性可能是不完善的，比如國際法；規則可能是復雜的，比如行政法規、法院判決、習慣等法律淵源具有不同程度的重要性；現代社會中的普通人對于法律規則的遵守更多是被動的，官方要更嚴格地遵守法律，這基本上表達了一種法治的立場。如果再考慮到哈特對正義和道德問題，最低限度的自然法的論述，他與凱爾森的理論差異就會更大。

基礎規范和承認規則具有相似的理論功能，可以看作規范法學體系的邏輯起點。但兩位法學家的理論任務有所不同，凱爾森追求純粹的獨立的法律科學，因而強調嚴格區分事實界與規范界，基礎規范就承擔了這一功能。哈特則志在對于法律概念提供一個現實的可理解的說明，因而高度重視事實與規范邊緣地帶的關系的說明，甚至法律發展歷史和司法制度都在這一概念的觀照之中。承認規則雖然與基礎規范相似，但重要性已經不那么絕對，因為太多的復雜的事實問題被納入到哈特的法律概念中來，這是他在其哲學思想指導下主動選擇的一個難題。顯然，他們做得都足夠成功，這些努力為進一步推進法律概念的研究奠定了重要基礎。

［1］凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［2］哈特.法律的概念［M］.張文顯，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［3］波普爾.科學知識進化論［M］.紀樹立，編譯.北京：三聯書店，1987.

［4］梁曉儉.凱爾森法律效力論研究——基于法學方法論的視角［M］.濟南：山東人民出版社，2005.