法律漏洞填補的界限

高 燕

（中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074）

法律存在漏洞這一問題的出發點是以近代法治觀念的確立為前提的，其產生是以司法的實體法淵源為參照。換句話說，若沒有法治觀念下實體法的存在，也就無所謂法律漏洞。法治觀念的確立，使得實體法得到了前所未有的重視。從各國對立法活動的積極態度來看，對完備法制的渴望便表露無遺。但由于社會生活的復雜多變、法律規范的不確定性和抽象性、立法者認知的局限性以及語言文字表達的有限性等原因，都使得法律漏洞的存在成為一種必然。然而，法律的這種“違反計劃性和不圓滿性”在給國家機關運用法律規范調控社會關系帶來困難的同時，也給社會成員遵守法律帶來困惑，使得法的可預期性也就無法實現。因此，我們就有必要對法律漏洞的填補進行研究。

法律漏洞的填補是法官在適用法律來裁判法律糾紛的過程中，針對法律本身所存在的不周密、不周延、不協調以及模糊不清等現象，能動地通過對現有法律規則作擴大解釋，反對解釋，或者通過援引政策、習慣、法理學說，以及類推適用等方法，創制新的法律規則，以解決當前個案的活動，被視為一種類立法行為。但是，根據人民主權原則，法官作為以運用法律規范裁判案件行使審判權的司法者，而非代表人民的權力機構或合法的立法者，在原則上是無權創制要求人民普遍遵守的法律規則。最后，法官對法律漏洞的填補對于當前的案件而言是事后法。因為法官對法律漏洞的填補在大多數情況下都是在法律糾紛產生后，在案件的審理過程中進行的。上述特點決定了法律漏洞的填補必須在一定的控制和限制之下進行。

1 適用的主體

對法律漏洞的填補，既可以通過司法方式直接進行，也可以通過立法機關的立法活動加以處理。根據這一觀點，填補法律漏洞的權利當然就屬于立法機關和法官。然而，筆者更愿意將立法機關對法律漏洞進行填補的行為劃歸到立法解釋之中。

立法解釋是指制定法律機關作出的，為使法律準確適用對其條款的立法含義的明確說明。其內容是對不確定或不很確定的法律條文的含義分辯其歧義，明確其界限，補充有缺漏的法律條文，甚至擴充法律條文的基本含義；作用是使法律含義明確化、具體化并完善、補充法律漏洞。不難看出，立法解釋的作用之一就是補充法律，立法機關對法律漏洞的填補是其立法權的延伸。從這個意義上來說，把立法機關的對法律漏洞的填補行為看作是立法解釋似乎更為妥當。

法官在對具體的案件進行裁判的時候，被要求嚴格依照法律規定進行。當現行的相關法律規定缺失或不圓滿時，就必須尋找一種解決的方法。對法律漏洞的填補就是解決的方法，尤其在我國這種立法解釋在實踐中十分罕見的背景下?？梢哉f，法官對法律漏洞的填補是屬于一種不得以而為之的情況。因此，本文只討論法官作為法律漏洞填補的主體，在裁判案件時對案件所涉及的法律規范的缺失所做的織補。

2 適用的領域

無論是公法還是私法，從法理上來講，都不可避免地存在法律漏洞。那么，是否所有的法律漏洞都可以由法官予以填補？顯然，答案是否定的。這正如陳金釗教授所言，在實行“法官禁止拒絕裁判”的私法領域，法官必須充分利用其智慧，對法治之網的漏洞進行織補。至于公法領域，特別是刑事司法，就應該分情況而視之。一般而言，絕大多數情況下法官是不能進行漏洞填補的，只有犯罪行為僅侵犯了私益的關于除罪的規定方可進行漏洞填補。

在私法領域，由于私法本身具有的開放性的特點，所以存在法官填補法律漏洞的可能性。民法的一個基本精神是誠實信用，它使得民法典是一個開放的體系，使得民法典具有一種“空框結構”，具有克服成文法之局限性的功能。另一方面則是由私法領域內糾紛本身只涉及當事人之間的權利配置的特質所決定。對于私法領域發生的法律糾紛而言，糾紛雙方當事人的不特定性、互換性，使得任何一個人都可能今天為權利而主張而明天又因同樣的事實成為侵權人。既然如此，任何一個有理性的人都不會反對法官根據社會正義和自然公正的原則對他們之間的糾紛和他們之間的權利與義務進行恰當的分配和處理。

至于公法領域法官是否可以進行漏洞填補？學術界似乎達成了一種共識，至少為多數學者所贊同，即：在對公權力表示高度警惕的公法領域，尤其是在對國家權力表示最高戒備的刑事司法當中，為保障犯罪嫌疑人權利不受非法限制和干涉，對法律漏洞絕無進行補充的必要。這一共識的表述太過絕對，我們應該質疑其是否有錯誤或是不嚴密的可能。刑法分則對犯罪的規定不是采用統一的模式，而采用了多種形式。其中，既有入罪的規定，也有除罪的規定。同時，根據刑法的“罪刑法定原則”或“法無明文規定不處罰原則”及刑事訴訟發的“犯罪嫌疑人的合法權利不受非法侵害”的理論基礎只能排除法官對關于入罪的法律漏洞的填補。那么，法官就可以對關于除罪的法律規定的漏洞進行填補嗎？這也不盡然。每一個犯罪行為都會有被侵犯了的犯罪客體。根據被侵害的客體不同而不同。若被侵犯了的犯罪客體所涉及的是公法益，由于法官僅享有人民所賦予的審判權，不能創制具有普遍拘束里的法律規則，也就無權對除罪的法律規范的漏洞進行填補。若被侵犯了的犯罪客體所涉及的是私法益，所涉及的只是侵權人與被害人之間的關系而不涉及任何不確定的第三方利益時，法官基于審判的需要就應當進行漏洞的織補。

3 適用的原則

法律漏洞的填補被成為“造法的嘗試”既然是“造法”，原則上就應該具有相應的立法權限，而法官對法律漏洞的填補只是一種給予實踐需要的無奈的選擇。因此，法官對法律漏洞的填補必須遵守一定的規則。

3.1 必須針對個案進行

法官對法律漏洞進行填補的最基本最重要的限制就是：必須是基于處理手頭上的案件的需要，即僅僅是針對正待處理的具體案件所進行的漏洞填補，而非完全脫離案件的一種具有普適性的立法。法官的基本職責是運用法律來解決糾紛，并不是制定解決糾紛的法律。法官之所以開展法律漏洞填補這一類立法活動，完全是基于其裁判案件的需要，可以視之為審判權的延伸。

按照曾一度盛行于英倫國家司法實踐中的文理解釋理論，法官“沒有義務、也沒有權利去填補法律中的漏洞”，法官的職責是忠實地執行立法機關指定的法律。在普通法系，盡管法官有很大的自由裁量權，甚至有‘法官造法’之說，但法律規則的確立和成文法的解釋都必須通過具體批判來實現，法官不得脫離具體案件抽象地去解釋法律或抽象地去制定類似于法律形式的規范?！钡聡姓▽W者平特納在談及行政與司法的區別是曾經指出，行政通過自身的驅動力來主動完成國家的任務（同樣包括‘沒有法律的行政’，即欠缺法律時亦然）。而司法卻相反：應爭執人的請求，通過中立的法院對爭執的雙方進行裁決，正所謂“無被告即無法官”。

3.2 必須遵守公平和正義原則

公平與正義是法治的內在要求，也是法律漏洞填補的另一重要限制。維護社會正義實現社會公正是法治的靈魂?，F代法治區別與法律之治的根本之處，在于現代法治對人的關懷，對正義的追求。它要求一國的法律無論是在實體上還是程序上，都必須對每一個人予以充分的尊重和關懷，任何明顯地偏袒一個人而歧視另一個人顯然是與公平正義相悖離的。公平與正義既是填補法律漏洞最主要最基本的依據，也是填補法律漏洞所追求的結果?！罢x一直被視為人類社會的美德和崇高理想，法一直被視為維護和促進正義的藝術或工具?！狈ü僖怨脚c正義為出發點，填補案件所需要的法律規范中存在的漏洞。同時，法官之所以對法律漏洞進行填補，是為了案件能夠得到合理的解決，以期獲得符合公平正義的結果。

4 結語

法官對法律漏洞的填補是一種無奈的選擇。法官作為法律的適用者被要求嚴格依照法律解決糾紛，而法律漏洞又使得某些社會關系缺乏法律的調整，法官又不得拒絕受理已經發生的法律糾紛，法官不可能消極地等待立法機關立法。也就是說，法官必須依法對案件進行裁決，即使裁決案件所需要的法律存在漏洞。這就要求法官必須對法律漏洞進行填補。但是，法官的基本職責是裁判案件而非創制法律，因此，法官的能動性是有限的。法官的職責決定了其應當是一個沉默的旁聽者和裁判者，不能脫離當前個案的需要去創制法律。司法權的不恰當行使會成為壓制人民權利和自由的工具，導致司法擅斷和司法專橫。合理的態度應該是：“一個法官絕不可以改變法律的編制材料，但他可以也應該把皺折熨平”。

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