刑事二審發回重審制度的功能異化：從救濟到懲罰

王超

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

近年來，盡管因為刑事二審案件發回重審而產生的訴訟效率下降、重復追訴、超期羈押等問題引起了理論界的廣泛關注，但是大多數學者的討論都局限于就事論事層面，而沒有注意到刑事二審發回重審制度的功能異化問題。我國刑事二審發回重審制度在司法實踐中產生各種各樣的弊端，盡管與發回重審的理由、次數、方式等制度設計密切相關，但其蘊含在背后的本質是我國刑事二審發回重審制度的功能異化問題，即刑事二審發回重審制度在理論上和立法上應該具有救濟的功能，但是在司法實踐中卻異化為懲罰犯罪的一種方式。如果不從理論上深刻認識刑事二審發回重審制度從救濟到懲罰的功能異化問題，我們既不能在完善發回重審制度方面取得根本突破，也很難有效解決發回重審制度在司法實踐中所存在的問題。有鑒于此，本文擬從功能異化的角度對我國刑事二審發回重審制度進行重新審視。

一、通過自我糾錯的方式實現刑事上訴程序的救濟功能

根據我國刑事訴訟法的規定，刑事二審發回重審包括兩種情形：如果原判決事實不清楚或者證據不足，第二審法院既可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判；如果原審法院違反法律規定的訴訟程序，第二審法院應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。從理論上講，第二審法院發回重審是實現刑事上訴程序救濟功能的一種基本方式。這是因為，撤銷原判、發回重審意味著第二審法院對原審法院沒有依法認真履行審判職責的一種否定性評價?；谏舷录壏ㄔ褐g的監督與被監督關系，這種否定性評價可以促使第一審法院在重新審判過程中盡量避免出現程序錯誤，以便消除程序錯誤對裁判結果的負面影響，或者將裁判建立在事實清楚、證據確實充分的基礎之上，以免冤枉無辜，從而更好地保護當事人的合法權益。正是在這個意義上，刑事二審發回重審制度具有救濟的性質，即第二審法院通過發回重審的方式，不僅為合法權益受到侵犯的當事人獲得重新審判或尋求權利救濟提供了機會，而且有助于糾正原審錯誤的裁判。但令人遺憾的是，實踐中第二審法院采取將案件發回原審法院自行進行糾錯的方式并不能實現刑事上訴程序的救濟功能。

中國的司法獨立只是法院的集體獨立，并不像西方國家那樣包括法官的個人獨立。再加上中國法院內部一直采用的案件審批制度和錯案責任追究制，案件在被第二審法院發回重審以后，即使由原審法院另行組成合議庭進行重審，新的判決結論同原來的審判結果相比可能也差別不大。尤其是在很多案件本來就是經過院長或者審判委員會決定的情況下，指望通過原審法院重新審判的方式來改變原審結論，是頗有難度的。既然原審法院重新審判以后的審判結局難以改變，那么第二審法院指望通過發回重審的方式來消除原審程序違法的負面影響或者糾正原審錯誤裁判，也就很難得到真正實現。換句話說，第二審法院采取發回原審法院重新審判的方式并不能達到刑事上訴程序應有的救濟功效。

二、被告人為控訴不力“買單”

根據無罪推定原則和疑罪從無原則，無論是第一審程序還是上訴程序，在審理結束以后，如果案件事實不清、證據不足，法院合乎邏輯的做法就是做出無罪判決。在堅持疑罪從無的情況下，判決無罪是檢察機關證明不力時應該承擔的一種不利后果。但是在我國刑事訴訟法中，檢察機關的這種不利后果僅在第一審程序中有所體現，而在刑事第二審程序中卻付之闕如。因為，根據《刑事訴訟法》第162條第（三）項的規定，在檢察機關的指控沒有達到案件事實清楚、證據確實充分的情況下，法院應當作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。而根據《刑事訴訟法》第189條第（三）項的規定，原判決事實不清楚或者證據不足的，在經過上訴審理以后，案件事實仍然不清楚、證據仍然不充分的，第二審法院不是像第一審法院那樣按照疑罪從無的精神直接判決無罪，而是可以采取撤銷原判、發回重審的處理方式。這就意味著，第二審法院發回重審的做法，不僅免除了檢察機關因自己證明不力而理應承擔的不利后果，而且反而為檢察機關提供了重復追訴的機會。而同受益的檢察機關相比，理應得到無罪判決的被告人不僅無法通過上訴程序達到權利救濟的目的，反而因同一行為或者同一理由而遭受重復追訴和再次審判，使自己再次陷入訴累，導致自己的命運再次處于不確定和待決狀態。而且，如果案件經過原審法院重審以后再次進入上訴程序，一旦第二審法院再次發現事實不清、證據不足，被告人就會再次面臨新一輪的重復追訴和重新審判。這樣，同一案件很有可能陷入沒完沒了的發回重審、重復追訴、重新審判的往復循環之中。這不僅容易帶來超期羈押的惡果，而且導致審判權的濫用和國家追訴權的不受節制。

對于事實不清、證據不足的案件，第二審法院不是直接改判無罪，而是發回重審的做法盡管表明了第二審法院對第一審法院沒能查明案件事實表示責備的態度，但第二審法院還是采取了從寬處理的方式。因為，第二審法院在本來可以直接改判無罪的情況下卻并沒有這樣做，而是撤銷原判、發回重審，從而使原審法院有了“改過自新”的機會，即通過補充調查證據，使案件重新達到事實清楚、證據充分的程度。而且，第二審法院有時還對第一審法院如何進行重新審判提供幫助。最突出的表現就是，二審法院做出發回重新審判的裁定的同時，經常會提出一份指導一審法院“補充調查”的書面意見。1對于本來可以直接改判無罪的案件，第二審法院卻采取發回重審的處理方式，還暗示了其“疑罪從掛”、“疑罪從有”甚至“疑罪從輕”的心理狀態。如許多案例顯示，二審法院遇有原審判決“事實不清”、“證據不足”的，經常引導原一審法院重新審判，并在量刑上作從輕處理，如該判死刑的改判死緩，該判死緩的改判無期徒刑等。2

表面看來，發回重審以及由此而產生的重復追訴、重新審判是為了實事求是地查明案件事實，但其真實意圖似乎就是，案件何時不達到對被告人準確定罪的程度，或者何時沒有出現真正的罪犯，刑事訴訟程序似乎就難以終結。換句話說，無論是從寬處理還是“疑罪從有”，第二審法院所要考慮的問題都不是將那些本來沒有達到法定證明標準的案件改判無罪，而是通過發回重審這種間接的方式，爭取最終實現判處被告人有罪的目的。大量案例已經充分表明，在上下級法院之間發回重審、循環審判過程中，審判程序的終結通常不是以被告人得到無罪判決作為標志，而是以檢察機關尋找到新的事實或者證據從而可以穩妥地判決被告人有罪作為標志。這或許是司法實踐中上下級法院之間因為同一事實反復進行循環審判而遲遲不肯終結審判程序的一個重要原因。3在這里，刑事上訴程序不僅沒有為那些有可能被冤枉的被告人提供充分的救濟，而且實際上起到了補充懲罰犯罪的作用。甚至在刑事上訴程序的調度之下，整個刑事審判程序似乎成為反復印證檢察機關指控犯罪的過程，檢察機關的指控沒有得到印證，刑事審判程序似乎就不會善罷干休。在這種情況之下，飽受重復追訴和重復審判之苦的被告人只能為檢察機關的控訴不力“買單”，甚至被迫尋找證據來證明自己無罪，而不是按照無罪推定和疑罪從無的精神，由檢察機關自己來承擔其控訴不力的不利后果。

三、在發回重審之后被告人不再受上訴不加刑原則的保護

現代刑事上訴程序不僅具有權利救濟的功能，而且通過糾正錯誤的裁判，還可以發揮上級法院對下級法院的司法監督功能。這兩項功能的實現離不開上訴不加刑原則的貫徹落實。一方面，如果上訴審法院在審理過程中能夠嚴格遵守上訴不加刑原則，那么將在很大程度上對被告人的上訴起到鼓勵作用，而被告人一旦積極地行使其上訴權，不僅有助于自己增加權利救濟的機會，而且有助于下級法院的審判活動處于上級法院的監督之中。另一方面，在現代刑事司法制度恪守不告不理原則的情況下，上訴權的行使是刑事上訴程序的功能得以實現的邏輯前提。因為，如果沒有當事人的上訴，刑事上訴程序就會形同虛設，上級法院既不能主動地糾正下級法院的錯誤裁判，也無法對下級法院的審判活動進行有效的監督。但問題是，如果沒有上訴不加刑原則的保護，辯護方不大可能提起上訴。盡管在沒有上訴不加刑原則約束的情況下控方有可能提起上訴，但基于追訴犯罪的職責，控方不大可能為了被告人的利益而提起上訴。在這種情況下，刑事上訴程序可能淪為片面追求懲罰犯罪的一種訴訟程序，而與刑事上訴程序的救濟性相差甚遠。

為了減輕被告人的思想顧慮，保證被告人不會因為提起上訴而遭到更加嚴重的法律后果，《刑事訴訟法》第190條明確規定，第二審法院審判僅有被告方上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。為了更好地貫徹落實上訴不加刑原則，《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第257條、第258條、第262條以及《關于刑事第二審判決改變第一審判決認定的罪名后能否加重附加刑的批復》對上訴不加刑原則作出了進一步規定。但令人遺憾的是，現行刑事訴訟法及其司法解釋均沒有對第二審法院發回重審之后能否加重被告人刑罰問題作出明確規定。從理論上講，為了更好地保護被告人的上訴權，體現刑事上訴程序的救濟性，防止第二審法院為了加重被告人刑罰而隨意發回重審，上訴不加刑原則不應該因為第二審法院發回重審而失效。也就是說，在只有被告方提出上訴的情況下，第二審法院無論是基于事實不清、證據不足還是基于程序違法而發回重審，其后續的一審或者二審都不能加重被告人的刑罰。但是在司法實踐中，現行法律的缺失導致發回重審成為某些法院變相加刑的一種途徑，從而造成被告人在發回重審之后不再受上訴不加刑原則保護的局面。例如，從2000年到2004年期間，在成都市中級人民法院發回重審的104起刑事案件中，有72件案件在發回重審后通過上訴或抗訴的方式重新到了二審法院。而在這些案件中，發回重審之后的一審判決結果比發回重審之前的一審判決結果更重的就有15起案件，并且這些案件都被二審法院予以維持。4再如，2006年6月，北京朝陽區環保局原副局長賈秀軍一審以受賄罪被判處3年有期徒刑。賈秀軍不服判決上訴。2006年8月，北京市第二中級人民法院作出裁定：賈秀軍已經構成受賄罪，且不具有《刑法》第63條規定的“在法定刑罰以下判處刑罰”的特殊情況，一審判決屬于“適用法律不當”，依法將此案發回重審。2006年12月，朝陽區人民法院再次作出一審判決，以受賄罪判處賈秀軍5年有期徒刑。賈秀軍再次上訴。2007年北京市第二中級人民法院作出終審裁定，維持了5年有期徒刑的判決。5

四、取消還是限制刑事二審發回重審

基于發回重審制度的諸多缺陷，不少學者建議取消第二審法院發回重審的權力。這是因為發回重審影響了二審程序糾錯功能的發揮；發回重審侵犯了被告人享有的迅速審判權，不利于被告人的人權保障；發回重審制度與疑罪從無原則存在沖突；發回重審造成重復追訴和重復審判；發回重審增加訴訟成本。6客觀地說，這些理由都是我國刑事二審發回重審制度存在的明顯缺陷，但是這并不意味著我國必須取消發回重審制度。

從理論上講，取消刑事二審發回重審制度應該同時滿足如下兩個條件：一是刑事二審發回重審制度存在的缺陷無法得到克服；二是刑事二審發回重審制度本身沒有存在的合理性。而這兩個條件顯然都不存在。一方面，通過限制發回重審的理由、次數或者方式，完全可以將刑事二審發回重審制度存在的缺陷降到最低程度。另一方面，發回重審是第二審法院處理案件的一種基本方式，具有自身的合理性。7如果取消第二審發回重審的權力，那么第二審法院對于案件的處理要么是維持原判，要么是直接改判。而這兩種方式顯然無法充分發揮上訴程序的救濟、糾錯或者監督功能。以第一審程序嚴重違法為例。假設第一審裁判在認定事實、法律適用方面均無錯誤，但是在審判程序方面存在嚴重違法（如合議庭成員應該回避而沒有回避、剝奪被告人的辯護權等），那么，對于這種情形，在取消發回重審的情況下，第二審法院顯然無法直接改判，只能維持原判。而維持原判的結果無異于變相認可第一審法院的程序違法行為，其結果必然是公正審判的喪失和程序正義的虛無。而這顯然不是那些主張取消發回重審制度的學者所期望的結果。盡管發回重審不像變更判決那樣能夠直接起到糾正一審錯誤裁判的作用，但是發回重審畢竟代表了第二審法院對原審法官的審判工作的否定性評價。在實行司法激勵機制和司法考評機制的情況下，顯然沒有多少法官會喜歡自己做出的判決總是被上級法院撤銷和發回重審。由此我們不難看出，發回重審制度具有維持原判和變更判決無法替代的功能。在廢除發回重審制度的情況下，刑事二審程序的功能勢必大打折扣。實際上，學者們關于刑事二審發回重審制度所列舉的缺陷是該制度功能異化的重要表現。而解決發回重審制度功能異化的最好辦法應該是通過制度改革實現其功能回歸，而不是因噎廢食，直接廢除該項制度。

值得注意的是，最高人民法院通過司法解釋已經邁出了改革發回重審制度的步伐。如2009年3月最高人民法院明確將“規范發回重審制度，明確發回重審的條件，建立發回重審案件的溝通協調機制”作為“人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）”的重要內容之一。但令人遺憾的是，從最高人民法院發回重審制度改革的具體內容來看，盡管最高人民法院表現出嚴格適用發回重審制度的意圖，但仍然無法實現發回重審制度的功能回歸。例如，盡管最高人民法院在《關于推行十項制度，切實防止產生新的超期羈押的通知》（2003年11月30日發布）、《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》（2003年12月2日發布）、《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》（2010年12月28日發布）中反復強調嚴格限制事實不清、證據不足案件的發回重審次數，但是卻沒有對基于法律適用錯誤或者程序違法為由的發回重審次數予以明確限制。而在司法實踐中，第二審法院以法律適用錯誤或者程序違法為由多次發回重審的案件并不鮮見。但是，只要是多次發回重審，而不管是基于事實不清、證據不足，還是基于法律適用錯誤或者程序違法，都有可能產生前文所述的功能異化問題。再如，對于經過上訴審理之后事實不清、證據不足的案件，盡管《關于推行十項制度，切實防止產生新的超期羈押的通知》、《關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》明確規定第二審法院只能發回重審一次，但是這仍然與疑罪從無原則相悖。而且，《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第7條關于“原則上只能發回重審一次”的規定，又為第二審法院多次發回重審留下了足夠的自由裁量空間。

在筆者看來，要想從根本上克服刑事二審發回重審制度存在的缺陷，必須按照功能回歸的思路對該制度加以完善，即發回重審制度的改革內容必須有助于充分發揮第二審程序的功能，而不是維持或者強化發回重審制度的功能異化。有鑒于此，筆者建議從如下幾個方面對刑事二審發回重審制度予以改進：（1）為了貫徹落實疑罪從無原則，避免被告人被迫為檢察機關的控訴不力“買單”，對于經過上訴審理之后事實仍然不清、證據仍然不足的案件，第二審法院只能判決無罪，而不能發回重審。第二審法院在事實不清、證據不足的情況下判決無罪只能是檢察機關在控訴不力時應該承擔的一種不利后果，第二審法院沒有義務也沒有權力通過發回重審的方式給檢察機關以重復追訴的機會。只有這樣，第二審程序的救濟功能才能夠得以彰顯，被告人才不會間接地為檢察機關的控訴不力“買單”。（2）為了充分發揮第二審程序的功能，強化第二審法院的職責，對于經過上訴審理之后事實清楚、證據充分而法律適用錯誤的案件，第二審法院應該依法予以改判，而不能以原審適用法律錯誤為由發回重審。（3）為了剝奪違法者所獲得的不正當利益，體現程序正義的獨立價值，促使第一審法院依法、公正審判，對于第一審程序出現嚴重程序違法的情形，第二審法院應當發回重審。但是，為了更好地體現發回重審的救濟性，應該對第二審法院發回重審的權力予以適當限制。例如，為了避免出現前文所述被告人因為反復重審所帶來的各種弊端，第二審法院發回重審的次數只能是一次。8為了避免出現前文所述自我糾錯的現象，對于以程序違法為由發回重審時，第二審法院不宜將案件發回原審法院予以重審，而是比較適宜將案件發回與原審法院同級的另外一個法院予以重審。為了更好地保障被告人的上訴權，對于僅有被告方提出上訴的案件或者檢察機關為了被告人的利益提出抗訴的案件，在第二審法院發回重審以后的后續程序（無論是第一審程序還是第二審程序），都應該遵守上訴不加刑原則，不得加重被告人的刑罰。（4）為了強化第二審法院的職責，第二審法院原則上不能以事實認定錯誤為由發回重審，即對于原審法院認定事實有誤的二審案件，第二審法院只能在查明案件事實的基礎上依法做出判決，而不能發回重審。但是，考慮到司法的被動性以及更好地保護被告人的利益，在發現新的犯罪事實或遺漏被告人時，第二審法院應該將案件發回原審法院予以重審。9

注：

1、2陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第342頁。

3在司法實踐中，許多法官抱著寧愿錯辦也不愿意錯放的心態對待發回重審案件。因為，在現行司法環境中，法官錯放被告人帶來的影響往往大于其辦錯案所帶來的影響。這或許是上下級法院之間因為發回重審而循環審判并因此而造成超期羈押的又一個重要原因。

4徐秉暉：《我國刑事二審發回重審制度實證與理論分析》，《法律適用》2006年第6期。

5王陽：《朝陽環保局原副局長被加刑》，《京華時報》2007年9月28日第014版。

6高景峰：《必須廢除違背疑罪從無原則的發回重審》，《檢察日報》2005年5月10日；王俊杰：《建議取消二審法院發回重審的權力》，《民主與法制時報》2006年11月13日第A16版；徐秉暉：《我國刑事二審發回重審制度實證與理論分析》，《法律適用》2006年第6期。

7根據歷年《中國法律年鑒》提供的數據，筆者經過計算發現：從1997年到2009年期間，在第二審法院每年平均審結的89292起刑事案件中，維持原判的案件數量為63852起（約占71.51％），直接改判的案件數量為12724起（約占14.25％），發回重審的案件數量為6411起（約占7.18％），相當于直接改判的一半。上述數據表明，發回重審已經成為第二審法院處理二審案件的重要方式。

8或許有人擔心，在發回重審以后，一審法院仍然有可能出現嚴重程序違法行為。而在發回重審次數只有一次的情況下，第二審法院的監督作用可能無法得到充分發揮。應該說，這種擔心不無道理。但在實踐中，這種情形并不多見。筆者認為，即使出現這種情形，也可以通過其他方式加以彌補。例如，如果被告人對第二次一審結果仍然不服而再次提出上訴，那么第二審法院可以直接宣告一審判決無效，而不必再發回重審。

9對于這種情形之所以仍然發回原審法院進行重審，主要是考慮到當出現新的犯罪事實或者遺漏被告人時，由原審法院重審，更有助于查明案件事實。