重視關聯方交易實質

劉志耕

2010年末，中國證監會山東監管局對張裕葡萄釀酒股份有限公司(以下簡稱“張裕公司”)進行了現場檢查，并下發了《關于對煙臺張裕葡萄釀酒股份有限公司采取責令改正措施的決定》。在提出的諸多問題中，張裕公司與其大股東張裕集團之間的商標使用權及使用費的問題引起了會計界的熱議，筆者為此就其中的兩個問題談一談自己的看法。

一、張裕公司商標使用權方面的問題介紹

問題一：1997年張裕公司成立時，與其大股東張裕集團簽訂了《商標許可使用合同》，約定將張裕集團擁有的張裕等商標由張裕公司無限期、獨占使用，張裕公司按相關商品銷售額的2％支付集團商標使用費，同時約定集團所收到的商標使用費主要用于宣傳商標及使用商標的產品。截至2010年6月，張裕公司累計向張裕集團支付了46827萬元商標使用費，但集團公司幾乎未發生用于宣傳商標方面的廣告費支出，反而是張裕公司發生了大量的廣告費，雙方未嚴格執行合同約定。

從上述情況可以看出，既然張裕公司與張裕集團簽訂了將張裕等商標由張裕公司無限期、獨占使用的合同，那么，雙方在對商標的問題上就應該各負其責，張裕公司應按照合同約定支付商標使用費，張裕集團則應該對商標進行必要的維護(如支付必要的廣告費以維護商標的知名度)。然而，實際情況是，張裕公司在向張裕集團支付了大量商標使用費的同時又長期支付了大額廣告費，反而是張裕集團幾乎未發生廣告費支出，由此可見，張裕公司承擔了本應由張裕集團承擔的大量職責和費用。顯然，這其中很可能存在以商標使用費的名義將張裕公司的利潤轉移至大股東張裕集團的重大嫌疑。

問題二：中國證監會山東監管局在檢查中發現張裕集團于2009年注冊了愛斐堡、黃金冰谷等商標，但上述商標實際上由張裕公司在生產過程中創立，完全有條件由張裕公司自行注冊并擁有，但實際上變成由張裕集團注冊后再反過來特許給張裕公司使用。同時，張裕集團1997年以后注冊的商標沒有與張裕公司另行簽訂使用合同，但仍由張裕公司參照1997年簽訂的《商標許可使用合同》的約定使用，即每年支付相關商品銷售收入的2％給張裕集團，未嚴格履行關聯交易審議程序。

在該問題中，張裕公司將原本由自己在生產過程中創立，本應由自己注冊并擁有的兩個商標轉由張裕集團注冊，反過來再由張裕集團特許給自己使用并支付商標使用費，很顯然，該情況不僅同樣存在利用商標使用費轉移利潤為大股東謀取利益的問題，而且還存在將本應由張裕公司擁有的兩個商標所有權轉移給張裕集團，屬于大股東侵占上市公司無形資產的問題，這兩個問題都嚴重侵害了眾多中小股東的利益。另外，至于由此引起的未嚴格履行關聯交易審議披露程序的問題，筆者分析，如果嚴格履行了上市公司關聯交易審議披露程序，兩公司之間的此類侵害小股東利益的不公平交易將很可能暴露，轉移資產和利潤的目的就很可能得不到實現，所以，張裕公司大有故意不履行關聯交易審議披露程序的嫌疑，或最起碼存在失職的問題。

二、對張裕公司存在問題的啟示

從上述商標使用權和使用費的問題可以看出，該問題在很大程度上已經脫離了以往僅通過財務會計手法在賬面上實施舞弊行為的情形，如果審計人員(包括各類檢查)僅是按照以往習慣從財務賬面上對會計處理的手續、程序及記賬憑證附件等進行常規形式上的審計，則可能很難發現問題。

所以，上述案例提示審計人員，在審計過程中不僅要審核各類交易形式上的內容，更要仔細檢查各類交易的實質內容，并將相關或類似交易的實質內容進行必要的對比和分析，查看各類交易是否存在明顯或變相重復列支成本、費用的情形。如在上述案例中，一方面，對支付的商標使用費，不僅應該實施對相關會計憑證、審批手續及商標使用合同等一系列的常規審計程序，而且還要仔細閱讀和了解商標使用合同的相關內容，如其中的商標使用費主要用于宣傳商標及使用商標的產品，并對合同的內容及實際遵循情況進行必要的對比和分析；另一方面，對支付的廣告費，除了實施常規審計程序外，審計人員還應該以應有的職業懷疑態度提出這樣的疑問，即既然有合同明確規定商標的宣傳和維護屬于張裕集團的責任，那么，張裕公司再支付對商標維護的廣告費就有不合理之嫌，由此作進一步審計后則很容易查明存在的問題。

但必須說明的是，上述以商標使用費為由作為轉移利潤的媒介僅是企業轉移利潤常見的一種情形，所以，審計人員應該圍繞影響被審計單位利潤高低的各種主要因素，對被審計單位與其自身以往年度、與同類企業同期在成本、費用及利潤等方面分別進行對比分析，盡可能從其中的高低異常及變化異常中尋找出自相矛盾、有悖情理、不合邏輯的情形，并以此為突破口實施進一步的審計，往往就容易挖掘出隱匿或轉移利潤的問題。但筆者還必須說明的是，企業在關聯交易中直接轉移資產進行舞弊的情形也屢見不鮮，如在上述案例中張裕公司將本由自己創造的商標所有權先轉移給張裕集團，再反過來由張裕集團特許給自己使用并支付商標使用費，針對該情況，審計人員完全應該以應有的職業敏感，對作為非生產實體的張裕集團創造這些商標的可能性持必要的合理懷疑態度同時以商標許可使用時點為關鍵時點，檢查在該時點前張裕公司是否早已在生產過程中開發和銷售了這些商標的產品，是否早就發生了創立這些商標的前期費用，并在進行必要的綜合分析后就可以較為順利地查明情況。

實際上，從中國證監會山東監管局的整改決定可以看出，張裕公司采取了多種形式來轉移利潤或資產，嚴重侵害眾多中小股東的利益，但筆者認為，不管采取何種方式、出現何種問題，其本質問題是，作為上市公司的張裕公司未能嚴格遵循國家對上市公司在公司治理方面的規定，存在公司治理結構混亂的嚴重問題，這其中主要涉及到公司規章制度遵循及獨立性兩大方面，特別是在獨立性方面，張裕公司與其大股東之間存在內部機構職責混淆、人員混用、業務財務混批、資產管理和使用混亂等許多問題，如張裕集團副總經理分管上市公司業務、集團與上市公司人員混用、集團部分財務憑證由上市公司財務人員作為復核人等。實際上，作為老牌的上市公司，張裕公司應該深知在公司內部治理方面有著嚴格的規定，之所以出現公司治理結構混亂的問題，其主要目的很可能就是為了把水搞混，以便將上市公司的利益轉為少數大股東的利益，達到渾水摸魚的目的。所以，凡是審計中發現存在公司治理結構混亂問題的企業，審計人員一定要以應有的合理懷疑態度去分析被審計單位造成混亂的深層目的和意圖，并對因混亂而可能受到影響的，或可能存在問題的領域作為重要風險點進行追蹤審計，盡可能分析并挖掘出被審計單位存在的違法違規問題。

當然，從本質上講，張裕公司應該本著維護公司自身利益及各方股東權益的原則進行各類交易，但是由于張裕公司的日常交易被其大股東所綁架，不僅使得張裕公司不得不從有利于大股東的角度考慮問題，同時還要將實現的利潤采取一定的方式轉移給大股東，而且為了掩人耳目，還采取了渾水摸魚的方法，從而使得不管是中小股東還是專業審計人員都很難發現這些問題。如在支付張裕集團商標使用費的問題上，即使張裕公司按照規定履行了關聯交易審議披露程序，但由于其后支付給媒體的廣告費支出因不屬于關聯交易而無需履行關聯交易審議披露程序，不僅使得中小股東無法知曉和分析出其中的奧秘，而且就是審計人員也要認真檢查才能發現問題。所以，筆者認為，作為上市公眾公司，不僅要自覺維護所有股東特別是中小股東的權益，而且還要自覺接受社會公眾的監督；而作為國家相關職能部門，不僅應該進一步規范和完善對上市公眾公司治理結構的要求，而且還要認真考慮如何建立健全對上市公眾公司中小股東利益的保護機制同時更要加強對上市公眾公司全方位的管理和監督，以維護公司持續經營和證券市場運行的良好秩序。