論先行行為引起的不作為犯與結果加重犯的關系

[武漢大學 武漢 430072]

論先行行為引起的不作為犯與結果加重犯的關系

□邱 威[武漢大學 武漢 430072]

先行行為能否產生作為義務，關鍵看是否存在作為義務。任何人都要遵守刑法規范設定的義務，一旦破壞規范，只有承擔刑事責任，而無義務再防止危害后果的發生。結果加重犯中的重結果是在主觀意志之下的產物，法律意義上的不作為也是主觀意志之下的不作為，以不作為的主觀方面與結果加重犯的主觀方面是否對應來判斷成立結果加重犯，還是成立不作為犯。

不作為; 作為義務; 結果加重犯

一、幾點說明

（一）先行行為可以引起不作為犯

先行行為可以引起作為義務，在韓國、西班牙及中國臺灣地區刑法中均有明文規定。在中國大陸刑法中雖然沒有明確規定，但司法實踐和理論上均承認先行行為可以產生作為義務。

關于什么樣的先行行為可以產生作為義務？①歷來存在諸多觀點。本文贊同犯罪行為可以產生作為義務，并在這一前提下，探討其與結果加重犯的關系。

（二）結果加重犯的模式

廣義的結果加重犯是指，一個基本的犯罪行為故意或者過失地造成加重結果，只要刑法有加重其刑的特別規定，就是結果加重犯。狹義的結果加重犯是指，因基本的故意行為而發生了超過其故意的加重結果時，刑法規定了加重其法定刑的情況，才能視為結果加重犯。就基本犯的主觀方面和對加重結果的主觀方面而言，廣義說認為包括四種類型：1）故意﹢過失，2）故意﹢故意，3）過失﹢過失，4）過失﹢故意；狹義說認為僅有一種類型：1）故意﹢過失，也有人認為包含兩種類型：1）故意﹢過失，2）故意﹢故意[1,2]。我國刑法理論的通說是廣義說，基本犯即可能是故意犯，也可能是過失犯；對加重結果的主觀態度，有故意和過失兩種情形[3,4]。廣義地說，中國刑法也存在過失犯的結果加重犯，如刑法第131條重大飛行事故罪，第132條鐵路運營安全事故罪等②。本文認為廣義說符合我國刑法的規定，但我國刑法沒有第四類型（過失﹢故意）的結果加重犯。1）故意﹢（只能）過失，如刑法257條暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的規定、第260條虐待家庭成員致使被害人重傷、死亡的規定、故意傷害致人死亡的規定等；2）故意﹢故意（或過失），如刑法第236條強奸致被害人重傷、死亡的規定、第240條拐賣婦女和兒童造成被拐賣的婦女和兒童重傷或死亡的規定等；3）過失﹢（只能）過失，如鐵路運營安全故罪中造成特別嚴重后果的規定等。

（三）對加重結果持故意或過失的判斷

行為人對加重結果的主觀態度是故意還是過失，刑法沒有明確規定，只能從解釋論出發，尋求法條的真正含義。解釋中要考慮法定刑的輕重平衡及體系的協調性。

主觀是過失的情形。第336條非法行醫罪和非法進行節育手術罪，對結果加重犯作了這樣規定：“造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金?！惫室鈿⑷俗锏淖罡咝淌撬佬?，這里的最高刑是15年有期徒刑，所以，行為人對“造成就診人死亡”的心理應解釋為過失，而不是故意，這樣才能與故意殺人罪的法定刑相協調。第321條第2款規定了運送他人偷越國（邊）境罪的結果加重犯：“運送他人偷越國（邊）境中造成被運送人重傷、死亡的，……處7年以上有期徒刑，并處罰金?！钡?款又規定了對被運送人有殺害、傷害等行為的，數罪并罰。結果加重犯的最高刑明顯低于故意傷害罪和故意殺人罪的最高刑，行為人對重結果的主觀方面應解釋為過失，否則，該款不僅與故意傷害罪和故意殺人罪的規定不協調，也與第3款的規定相沖突。

主觀既可能是過失也可能是故意的情形。第240條規定了拐賣婦女、兒童的結果加重犯，造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的，最高刑達到死刑，與故意傷害罪和故意殺人罪的最高刑相同，所以行為人對該重結果可以是過失，也可以是故意。

二、關于二者關系（或區分）的爭論及對爭論的評析

（一）先行行為引起的不作為犯與結果加重犯的關系（或區分）

1.重疊關系說。重疊關系說主張，在故意作為﹢過失不作為的組合中，前后侵害的法益不同一時，例如，甲用迷藥將妻子乙迷倒，以避免乙知悉甲會見秘密訪客，原擬于訪客走后叫醒乙，惟與訪客暢談投機相約出外飲酒而忘記乙尚在昏迷中，因為甲逾期時未叫醒乙，乙因而一命嗚呼。本文認為該例是典型的結果加重犯，此時，過失不作為也成立不作為犯，即不作為犯與結果加重犯具有重疊性③。

2.罪過說。該說認為，對加重結果持過失的是結果加重犯，對加重結果持間接故意的是基于先行行為的不作為犯[5]，對加重結果持直接故意的是該結果的直接故意犯[6]。

3.故意不作為說。該說認為，在“過失﹢故意不作為，侵害不同法益”的情況下，應當屬于不純正不作為犯考慮的情況；而在行為人對加重結果持故意心態時，不純正不作為犯和結果加重犯都存在成立的余地?！瓍^分二者，關鍵看是否存在后一個“故意不作為”的情況?！溆嗲闆r或者屬于單一的過失犯罪，或者屬于結果加重犯，不存在不純正不作為犯的成立余地[7]。

4.罪責刑相適應說。該說主張，在故意犯罪中，當行為造成的危害結果超出法律對該行為評價標準的時候，假如超出部分對行為人來說是過失的，一般用結果加重犯來進行補充評價即可；但如果超出部分是行為人故意造成的，就應對其犯罪性質重新進行評價。在過失犯罪中，過失行為一下子就造成定型的嚴重結果的，自然不存在防止危害結果發生的問題，但是，當過失行為開始造成較輕結果，而該較輕結果正向更嚴重的結果轉化時，行為人就有責任防止更嚴重危害結果的發生。因為法律就較輕的危害結果所構成的過失犯罪進行評價時，刑罰較輕；對故意造成的嚴重結果進行評價時，刑罰要重得多?！粜袨槿顺鲇谶^失而未能防止更嚴重的結果發生，可按過失犯罪的結果加重犯重新評價；如果行為人追求或者放任更嚴重結果發生，則按過失犯罪向故意犯罪轉化的原理按故意犯罪重新評價[8]?；蛘哒f，基于罪責刑相適應原則，應以行為人所放任發生的危害結果是否能為前罪的犯罪構成（包括加重構成）所包括作為區分標準：能包括的，沒有作為義務，依據前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構成范圍而觸犯更嚴重犯罪的，則有作為義務[9]。

（二）對以上爭論的評析

1.關于重疊關系說。首先，認為結果加重犯中前后被侵害的法益不同一的觀點是有疑問的④；其次，按照中國大陸刑法的規定或者理論，甲構成非法拘禁罪的結果加重犯，后續的過失不作為不能成立不作為犯，因為在該情況下，行為人后續的過失不作為仍然屬于非法拘禁罪的客觀行為，行為人既然違反了該罪的規范，就沒有法律義務再防止該規范設定的結果，只能承擔該規范規定的刑事責任。質言之，既然成立結果加重犯，就沒有不作為犯成立的余地，其原因將在后面進一步論述。

2.關于罪過說。根據上述結果加重犯的分析，我國刑法存在對加重結果持故意的立法例，罪過說將結果加重犯做狹義的理解，不符合事實——至少刑法規定了對加重結果持故意或過失的立法例是其一；其次，根據不作為犯的定義，尤其從對先行行為引起的不作為犯有立法規定的國家的刑法來看，存在直接故意的不作為犯。罪過說不僅未能正確把握二者的關系，而且對二者本身的理解也存在偏差。

3.關于故意不作為說。本文認為在以下幾點值得商榷，第一，論者舉出搶劫致人死亡的案例來說明死亡是由前行為直接所致，而非不作為，所以不成立不作為犯，但是，在搶劫致人輕傷或重傷后，行為人揚長而去致使被害人得不到及時救助而死亡的案件中，死亡也可看做不作為所致，這說明“故意不作為”作為區分二者的標準并不明確，該案例之所以不成立不作為犯，原因在于行為人沒有作為義務；第二，不作為實際上是對結果發生沒有阻止行為，結果的發生永遠是由先行行為所致，只是行為人具有保證人地位，才有義務阻止結果的發生，不阻止便是刑法中的不作為，作者把“死亡”結果看成前面的“搶劫”行為所致，從而否定不作為，如果將此推廣，那么不作為犯就沒有存在的余地——因為任何不作為犯的結果都是有前行為直接導致的；第三，該主張似乎只承認故意的不純正不作為犯，而否定過失的不純正不作為犯。

4.關于罪責刑相適應說。我國刑法第5條規定了罪責刑相適應原則：“刑法的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！笨梢?，罪責刑相適應是在定罪之后解決刑罰的問題。以罪責刑相適應來解釋不作為犯成立與否，具有以下不足。首先，對重結果的發生，行為人出于過失的，按故意或者過失的結果加重犯論處；行為人故意不防止的，則按不作為的故意犯罪重新評價，這種做法與上述罪過說具有相同的缺陷，將結果加重犯的重結果看做行為人的過失心態造成，先行行為引起的不作為犯只能由故意構成。其次，不作為是否構成犯罪、構成何種犯罪，涉及罪刑法定原則的問題，而不是，或者說其次才考慮罪責刑是否相適應的問題，直接以罪責刑相適應原則來決定是否成立不作為犯，似有倒果為因之嫌。最后，判斷不作為犯罪是否成立，根據“三段論”的判斷邏輯，應以不作為的事實為大前提，以法律規定為小前提，然后得出判斷結論。以法定刑的輕重反推不作為犯罪是否成立，似有方法論上的不足。

三、本文觀點

前行犯罪行為引起了危險，行為人的后續不作為是否成立犯罪，關鍵看是否存在作為義務。有義務而不為，可能構成犯罪，無義務而不為，無犯罪可言。如何判斷該問題，還要回歸到刑法的規定。

刑法對所有犯罪的規定，就等于對所有人設定了或者隱含了相應的義務規范，所有人不得違反這些義務規范。行為人實施了某種犯罪行為，就等于違反了該罪設定或者隱含的禁止或者命令義務，既然違法了該罪的義務，也就無阻止結果發生的義務，而只能承擔相應的法律責任。否則會導致矛盾的現象：我故意殺死他人，死亡還沒發生時，我有法定義務將他送到醫院以阻止死亡的發生，這是難以想象的。

任何犯罪所規定的義務都包含主客觀兩方面內容，只有兩方面同時具備時，才能說明行為人違反了相應的義務，此時，行為人只有承擔法律規定的相應責任，而無防止危害后果發生的法律義務；當缺乏一個方面時，尤其是客觀上具有危險性，而主觀缺乏相應過錯的，法律規定義務沒有真正被違法，行為人仍然有法律義務阻止危害后果的發生，如果能防止而不予防止致使后果發生的，行為人應承擔相應的法律責任。比如，行為人在樹林旁隨意扔掉煙蒂，當他發現煙蒂正在引燃干草，有可能進一步燃著樹林時，此時，他面臨著不得放火的義務規范，他有作為義務以阻止危害后果的發生，當他能撲滅火焰卻置之不理時，行為人違法了故意放火罪設定的義務；當他自信或者疏忽而沒有及時撲滅火焰時，或者采取了滅火措施但未能阻止結果的發生，他就違反了失火罪規定的義務，而沒有違反放火罪規定的義務。

結果加重犯設定的義務包含兩個方面，一是不得違反基本犯所體現的義務，二是不得違反加重結果所對應的義務，同時這兩種義務也包含主客觀兩個方面。就具體模式而言：

1.故意﹢（只能）過失，如刑法第234條故意傷害致人死亡的規定，其包含的義務一是不得故意傷害他人身體的義務，二是不得過失致他人死亡的義務。行為人故意傷害他人，則違反了第一項義務，行為人就沒有義務再阻止傷害結果的發生，只有承擔傷害罪的刑事責任；行為人過失地造成被害人死亡的，則他又違反了第二項義務，應當承擔傷害致人死亡的刑事責任；行為人故意地造成被害人傷害并認識到有死亡的危險性時，此時，行為人面臨“不得故意殺人的義務規范”，在該義務規范被破壞前，行為人就有法定的作為義務以防止被害人死亡的發生，能阻止而故意不阻止的，則違反了故意殺人罪規定的義務，而沒有違反故意傷害致人死亡所規定的義務，后續的不作為應當成立不作為犯。

2.故意﹢故意（或過失），如刑法第263條搶劫致人重傷、死亡的規定，也包含兩項義務，一是不得搶劫他人財產的義務，二是不得故.意.或者過.失.致人死亡的義務。行為人故意搶劫財產，違反了第一項義務，當然就沒有義務再防止該后果的發生，只有承擔普通搶劫罪的刑事責任；行為人故意或者過失致被害人死亡的，無論死亡是瞬間發生，還是行為人故意或者過失不予防止致傷害慢慢地發展為死亡，行為人均違反了第二項義務，既然違反了第二項義務，他就沒有義務再去防止結果的發生，所以，后續的不作為不成立不作為犯。

3.過失﹢過失，如刑法第131條重大飛行事故罪中造成飛機墜毀或者人員死亡的規定，包含的義務是，不得過失地危害航空運輸的安全，以及不得過失地造成航空器墜毀和人員死亡。行為人違反了前項義務，理應承擔相應的責任；行為人過失地沒有采取救助致使出現航空器墜毀或人員死亡的，后一項義務被違反，行為人只有承擔加重結果的刑事責任，沒有作為的義務去防止重結果的發生，所以，后面的過失不作為不成立不作為犯。然而，當行為人認識到加重結果有可能發生的危險性時，他面臨“不得故意造成航空器墜毀和人員死亡”的新的義務規范，這種規范沒有被破壞前，行為人有法定的作為義務以防止加重結果的發生，能救助卻不予救助并造成重結果發生的，刑法第131條關于結果加重犯的義務規范沒有被違反，而是這種新的規范被違反，后續的不作為構成以危險方法危害公共安全罪的不作為犯。

四、結語

刑罰法規——無論是禁止規范還是命令規范，所有人都要遵守，僅此而言，刑法規范是一種義務規范。破壞了刑法規范，承擔刑罰是行為人的法律責任，防止危害后果的發生不再是其法律義務，也沒有阻止行為后果發生的法律義務，一旦行為人自愿履行法律之外的義務——阻止危害結果的發生，作為獎勵，法律對此作了減免刑罰或者不認為是犯罪（如過失行為之后的故意中止）的規定。但是，在刑法規范被破壞之前的危險階段，消除危險乃是行為人的法律義務，能阻止而故意或過失地不予阻止，行為人應負不作為犯罪的刑事責任。

結果加重犯中的重結果，是在主觀有相應過錯下的產物，超過主觀過錯的重結果不再是結果加重犯里的重結果。對重結果的主觀態度，有的只能是過失，有的可能是過失，也可能是故意，這要通過對法條的體系解釋來確定。實施基本犯之后、重結果出現之前的不作為，也是在主觀意志之下的“行為”，對重結果只能持過失的結果加重犯而言，后續的過失不作為沒有違反法律義務，不成立不作為犯，僅成立結果加重犯，故意的不作為則違反了法律義務，成立不作為犯；對重結果既可以持過失又可以持故意的結果加重犯來說，后續的不作為無論出于過失還是出于故意，均沒違反法律義務，不成立不作為犯，只成立結果加重犯。先行行為引起的不作為犯與結果加重犯不會發生重疊。

注釋

①諸如先行行為可否是合法行為、違法義務的行為、違法行為、犯罪行為及不作為等問題，在任一篇關于先行行為引起的不作為犯文章中，均有過討論。

②明確肯定中國刑法存在過失犯的結果加重犯的文章，如侯國云、張豫生：《交通肇事能否引起救助義務辨析》，載《人民檢察》2002年第9期。明確否定中國刑法中存在過失犯的結果加重犯的著作，如馬克昌的《犯罪通論》認為，“存在過失犯的結果加重犯較為合理”，但沒有具體表明中國刑法是否存在過失犯的結果加重犯，如高銘暄、馬克昌的《刑法學》。

③這是該論者提出否定前行為保證人類型的理由之一。其他理由是：承認前行為保證人類型，在侵害法益同一的情況下，每一個作為犯都會受到雙重的非價；在受害法益不同一的情況下，會導致因果關系被重復評價，并且，刑法通過擬增設過失中止犯和過失加重犯的規定，可以解決前行為保證人類型在歸責上的問題，從而主張否定先行行為可以引起不作為犯（參見許玉秀的《當代刑法思想》中的第676-680頁）。本文認為其理由和結論均值得商榷。

④從法律對結果加重犯的規定來看，實施基本行為，通常伴隨重結果發生的可能性，也正是這種原因，刑法才有必要將情形規定為結果加重犯。如刑法第236條關于強奸罪的規定，強奸行為不僅侵害了被害人的性自由權利，其手段通常侵害或者威脅了被害人的人身權，基本行為侵犯的法益不僅直接包括了基本犯罪構成所對應的法益，也間接包含了重結果對應的法益。將加重結果對應的法益視為獨立于基本犯對應的法益，似有不妥。

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢: 武漢大學出版社，2006: 651.

[2]高銘暄.刑法專論[M].北京: 高等教育出版社，2002: 461.

[3]高銘暄.馬克昌.刑法學[M].北京: 北京大學出版社，高等教育出版社, 2000: 194-195.

[4]趙秉志.刑法各論問題研究[M].北京: 中國法制出版社,1996: 448.

[5]楊礦生.論以犯罪作為為其特定義務來源的不作為犯罪[J].法律學習與研究, 1987, (6): 17-21.

[6]李曉龍.論不純正不作為犯作為義務之來源[C]//見高銘暄，趙秉志.刑法論叢 (第5卷).北京: 法律出版社,2002: 106-107.

[7]許成磊.不純正不作為犯理論[M].北京: 人民出版社, 2009: 292-293.

[8]侯國云, 張豫生.交通肇事能否引起救助義務辨析[J].人民檢察, 2002, (9): 13-14.

[9]趙秉志.不作為犯罪的作為義務應采四來源說——解析不作為犯罪的作為義務根據之爭[N].檢察日報,2004-05-20(6).

Relationship beteween First Act Resulting Omission and Aggravated Crime

QIU Wei
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Whether obligations can be produced by first act ,the key is to see if there is a duty.Any person must abide by the norms set by the laws.Once a person violates crimal norms, he or she should bear the criminal liability and has not the obligation to prevent harmful consequnces.Consequential in aggravated crime is the subjective will’s product, and legal omission is the product under the subjective will.Whether an act is an omission or an aggravated crime is decided by the fact that the subjective corresponds the subjective of an aggravated crime or not.

omission; acting-obligation; aggravated crime

D917

A

1008-8105(2011)02-0087-04

2010?10?20

邱威（1974?）男，武漢大學法學院博士.

編輯 戴鮮寧