物權擔保競合時效力位階的法理解析
——兼論《擔保法司法解釋》第79條

王莉

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

物權擔保競合時效力位階的法理解析
——兼論《擔保法司法解釋》第79條

王莉

(重慶大學 法學院，重慶 400044)

在同一標的物上設定多個擔保物權而發生競合時，各擔保物權的效力位階狀態，在擔保法理論上是一重要而困難的問題，同時因中國相關立法缺憾，已成擔保實務的嚴重障礙。文章從抵押權與質權競合、抵押權與留置權競合、質權與留置權競合的三種形態入手，將擔保物權設定的時間先后作為解析問題的邏輯要件，充分且謹慎地考量動產擔保物權登記、標的物占有等情形，以物權法基本理論為論證邏輯基點，較翔實地剖析了物權擔保競合時效力位階。主張將來立法時應基于設定優先原則、占有優先原則、登記優先原則等來確定擔保物權競合時效力位階。

擔保物權競合;權利設定時間;權利登記;占有;善意取得

一、前言

擔保物權制度橫跨物權和債權兩大財產權利體系，該制度的構建旨在保障市場交易安全、確保債權的順利實現。市場經濟的內核在于價值交換。伴隨市場經濟的發展，市場交易形式和過程的日趨專業化和復雜化，如金融衍生品交易、資產證券化等新型交易形式的涌現，致使市場充斥高度機遇與風險。但深受市場自身的不完美性和市場信用體系的薄弱性之困擾，債權不能及時且順利實現已是現代市場交易的顯著風險之一。擔保物權法律制度的功能之一即化解、抵御風險，故其在市場經濟建設的今日得以積極重視和迅猛發展。近年發端于華爾街的“次貸危機”，探其實質是一場信用擔保危機［1］。信用擔保與物權擔保相比較而言，物權擔保的穩健、安全優勢，使其在中國擔保領域更為廣泛采用?，F今擔保物權種類繁多，不僅包括傳統的抵押權、質權、留置權等保全型擔保物權，還包括最高額抵押、動產抵押、財團抵押、浮動擔保、權利質權、讓與擔保等擔保形式。

為充分利用擔保物的交換價值，物權法理論允許在同一物上可設立兩個以上內容相容的擔保物權。在同一標的物上同時存在的兩個擔保物權，因歸屬于不同民事主體而發生權利競合。擔保物權競合表現為同一物上存在數個同種類或不同種類的擔保物權。筆者在此僅討論同一物上存在數個不同種類擔保物權的情形。擔保物權競合時，一旦某一擔保物權人優先行使其擔保權利，在同一標的物上設定的其他擔保物權將受到約束、限制直至權利喪失的極大負面影響。各方因利益失衡必發生沖突。法律有必要確定權利效力位階，擔保物權競合時，各擔保權利效力的強弱，以明確各權利人行使擔保物權的先后位序。然而，各擔保物權的效力位階狀態，一直在擔保法理論上是個重要而困難的問題。鮮有學者對該問題進行系統地梳理和探析。

審視中國現行立法，深感相關立法的缺憾與不足?！段餀喾ā返?76條僅規定被擔保債權上物的擔保與人的擔保競合時，物保與人保的效力位序。物權擔保競合時的效力位階問題，未進一步規定①《物權法》176條:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。?！稉７ā芬虍敃r立法技術受限，對該問題未作規定。有幸的是，《擔保法司法解釋》第79條對此有簡單的規定，即同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償;同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。毋庸置疑，擔保物權的設定時間先后不同，會影響擔保物權的效力位階。動產擔保物權是否登記，所發生的效力也存在巨大差異。中國《擔保法司法解釋》第79條對權利設定時間、權利登記等客觀要件均予忽視，也未探究質權與留置權競合時二者的效力位階。其過于簡略的規定，不能明晰地確定擔保物權競合時，權利行使的效力位階。近年投融資擔保實務中，擔保物權競合情形時常發生，由于立法缺位和理論研究嚴重滯后，勢必導致實務工作深陷困境。近期中國最高人民法院也將物權擔保競合時效力位階的問題作為制定相關司法解釋工作的重難點之一。筆者以期能對中國物權法治完善做出積極的探尋。

需特別說明的是，在物權法理論中存在典型物保競合和非典型物保競合兩種情形。因為中國物權立法未承認讓與擔保、所有權保留等非典型物權擔保形式。有鑒于此，筆者在此就非典型物權擔保競合情形暫不討論，僅探討典型物權擔保競合時的效力位階。常態的典型物權擔保競合表現為:抵押權與質權競合、抵押權與留置權競合、留置權與質權競合三種形態②優先權是否具有物權屬性，中國學者存在爭議。目前國內以中國社科院梁慧星研究員為代表所主張的，優先權為特殊債權的觀點為主流觀點。中國物權法立法時，采納了上述觀點。故筆者不再探討優先權與抵押權、質權、留置權競合的情形。。

二、抵押權與質權競合的效力位階

抵押權以不轉移標的物占有為設定要件，質權以轉移標的物占有為設定要件。債務人可先在同一標的物上設定抵押權，后為擔保另一債務的清償而設定質押，將該標的物移轉質權人占有。此時在同一標的物上同時存在抵押權和質權，若權利人實現權利時，抵押權和質權均還存在，即發生二者競合。

審視大陸法系國家(地區)立法時，發現各國(地區)關于抵押權和質權標的之規定存在差異。日本民法典肯定抵押權和質權之標的均包括不動產和動產。德國和瑞士民法只承認抵押權標的是不動產，質權標的是動產。中國民法主張抵押權標的包括不動產、動產和權利，質權標的包括動產和權利，法律禁止不動產成為質權標的。因此，大陸法系國家(地區)抵押權與質權競合時，存在兩種情形，即動產抵押權與動產質權競合，不動產抵押權與不動產質權競合。情形之一，動產抵押權與動產質權競合，就該競合情形，大陸法系國家(地區)存在兩種截然不同的態度。法國、德國、瑞士、日本、中國臺灣地區等承認動產抵押的國家或地區，都對動產抵押和動產抵押的競合持否定態度。如日本在一系列民事特別法中規定，航空器、機動車、農業機械、建筑機械上設定了動產抵押權后，禁止再設定質權。同樣，上述動產若設定質權后，均不得再設定抵押權［2］。故在同一動產上不會同時并存抵押權和質權，亦不會發生二者的競合。盡管中國臺灣地區民法典承認動產抵押和動產質權，但是法律制度也禁止動產抵押和動產質權競合③中國臺灣地區的司法解釋主張，已設定抵押權的動產不得再成為質權的標的物，及信托占有的標的物。因為動產質權是以移轉占有標的為生效要件。若在該動產上亦設定抵押權，當債務人不履行義務時，債權人占有抵押物，以擔保債權的實現。在同一動產標的物上，不容同時有兩個占有權利存在，故已設定質權的動產，不得再為動產抵押之標的物，以免動產擔保的權利人無法行使其占有之權利。參見王澤鑒《民法學說與判例研究》(第8冊)，中國政法大學出版社1998年版，第300－301頁。［3］。相反，中國《擔保法司法解釋》第79條中明確規定:“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償?！憋@而易見，無論是抵押權與質權誰先設定，中國司法實務認同在同一標的物上抵押權與質權的競合事實。情形之二，不動產抵押權與不動產質權競合。就該競合情形，大陸法系國家也存在兩種涇渭分明的態度。例如，中國民法承認抵押權與質權的競合，但僅限于動產抵押和動產質權的競合，否定不動產抵押和不動產質權的競合④中國《物權法》、《擔保法》只規定了動產質權和權利質權，未對不動產質權作出規定?？梢?，中國法律不承認不動產質權。在同一不動產上不可能同時存在抵押權和質權，所以不存在不動產抵押權與不動產質權的競合的情形。。反之，日本、法國民法明確規定不動產質權制度，承認不動產抵押權與不動產質權的二者競合?！斗▏穹ǖ洹返?091條規定，在同一不動產上同時存在抵押權和質權時，若不動產抵押權與不動產質權為不同人享有的，不動產抵押權優先于不動產質權。若不動產抵押權與不動產質權為同一人享有的，依順位行使⑤法國法上的不動產抵押權分為法定抵押權、裁判上的抵押權和約定抵押權。根據《法國民法典》第2134條的規定，各類抵押權要想產生對抗效力，必須辦理登記。債權人之間的抵押順位，是按照登記日期的先后來確定。不動產質的設立，必須雙方訂立書面質押合同和移轉質物占有。［4］。又如《日本民法典》第361條規定，不動產質權準用抵押權的規定。日本民法學界通說認為，不動產質權相互間及與抵押權的效力位階，是根據物權登記的時間先后確定［2］。

基于中國擔保實務中僅存動產抵押權與動產質權競合情形，對此種情形的考量，更具現實意義。根據設定擔保物權的時間先后不同，擬分兩種情形考量。一是先設立動產抵押權，后設立動產質權的情形。動產標的之所有人在動產上設定抵押權后，再設定質權，發生抵押權與質權競合的情形。中國動產抵押權奉行登記對抗要件主義，未登記不影響抵押權的設定，但不具有對抗善意第三人的效力⑥中國《物權法》第188條規定:“以本法第180條第1款第4項、第6項規定的財產或者第5項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人?！?。因此，動產抵押權可分為登記的動產抵押權和未登記的動產抵押權。物權登記行為，在本質上是行政行為。因登記行為乃借助了國家行政強制力量對民事行為施以積極干預，其公示效力應強于占有行為?？芍?，動產抵押權設定在前，且動產抵押權的登記使其具有對抗善意第三人的強效，所以登記的動產抵押權之效力應優先于動產質權。值得關注的是，若抵押權未登記，其因未登記而不具有對抗善意第三人的效力，相反，質權人確已實際占有標的物。盡管未登記抵押權設定在前，動產質權的效力也應優先于未登記的動產抵押權。二是先設立動產質權，后設立動產抵押權的情形。在動產上設定質權后能否再設定抵押權，學者有不同看法。持肯定觀點的學者主張，在同一動產上設定質權后可再設定抵押權［6］。抵押權與質權不發生沖突，若抵押權實現在前，抵押權人為實現抵押權而占有標的物時與質權人的占有之沖突，可以采取一些措施解決，如就抵押權實現所得的價款中先提取質權擔保額，或先行清償質權人債權，或將其提存。亦有學者對此持不同看法，其主張在同一動產上設定質權后，不得設定抵押權［3］。因為動產質權以移轉占有為生效要件。若該動產上再設定抵押權，如若債務人不履行義務時，債權人有權實現抵押權而變賣抵押物。此時，同一動產上的抵押權人的權利行使與質權人的占有必然發生沖突，后設定的抵押權在行使時必然受到嚴重的阻礙，使得所設定的抵押權形同虛設。因此，已設定質權的動產，不得再為動產抵押之標的物，以免動產擔保的權利人無法行使其占有之權利。筆者拙見，原則上設定質權后不宜再設定抵押權。若經當事人同意，方可再設定抵押權，始發生抵押權與質權競合。因質權設定時間在先，質權人已實際占有標的物，不管后設定的抵押權是否辦理抵押權登記，質權的效力應優先于抵押權。

三、抵押權與留置權競合的效力位階

抵押權設定后，權利人可不占有標的物，則留置權設定以占有為必要條件。在同一標的物上，為充分利用物的交換價值，可先后設定內容相容的抵押權和留置權。因日本等少數大陸法系國家的民法制度承認不動產留置權，當抵押權與留置權競合時，可能出現不動產抵押權與不動產留置權競合、動產抵押權與動產留置權競合兩種情形⑦在筆者收集的資料中僅發現日本法律制度承認不動產抵押權與不動產留置權的競合。。但對留置權的物權效力問題，一些大陸法系國家持迥異的立法態度。如德國和法國民法不承認動產留置權具有物權效力，亦不主張動產可成為抵押權之標的，因此在根本上不會發生抵押權與留置權競合問題。瑞士民法承認動產留置權的物權效力，但主張抵押權之標的僅為不動產，不存在動產抵押權，故也不發生抵押權與留置權競合的情形。中國民法否認留置權之標的包括不動產。探究不動產抵押權與不動產留置權競合，主要借鑒日本的相關立法。日本民事執行法規定，在不動產留置權的情況下，其他債權人拍賣后，拍賣的受買人必須首先償還留置權的被擔保債權。在不動產留置權未受清償前，留置權人有權對抗其他權利人的請求?？梢?，日本法主張不動產留置權優先于不動產抵押權。中國大陸、中國臺灣地區及日本民法均承認動產抵押權與動產留置權的競合?；诒容^法視野可知悉，中國臺灣地區民法主張，善意第三人取得的留置權之效力優于動產抵押權⑧中國臺灣地區《動產擔保交易法》第25條規定:“抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗留置標的物之善意第三人?！?。因為留置權為法定擔保物權，是依特定條件而發生，為保障交易安全及善意第三人，有權優先于約定擔保物權［7］。日本法律也主張，動產抵押權與動產留置權并存于同一動產上時，動產留置權優先于動產抵押權。中國《擔保法司法解釋》第79條規定，無論權利的設定先后，留置權一定優于抵押權［8］。

在探究動產抵押權與動產留置權競合時二者的效力位階，筆者認為理應考量權利設定的時間差異。一是先設定動產抵押權，后設定動產留置權的情形。在標的物上設立抵押權后，抵押權人又將其占有的標的物交第三人占有。當留置權設定條件成就時，第三人對該標的物享有留置權，發生抵押權與留置權競合的情形。抵押權與留置權均為擔保物權，但抵押權不占有標的物，留置權人實際占有標的物，且留置權擔保的債權往往是有利于保全抵押權人利益的，所以留置權的效力優先于抵押權。二是先設定動產留置權，后設定動產抵押權，則留置權的設定以留置權人對標的物的實際占有為要件，即發生標的物的處分權人與現實占有人的分離。因抵押權不以權利人占有抵押標的物為要件，故就設定抵押權而言，在理論上存在留置物所有人設立與留置權人設立兩種可能性。若留置物所有人在設定留置權后再設立抵押權，則留置權與抵押權發生競合后的效力位階如何呢?留置權既設定在先，且實際占有標的物，所以留置權的效力應優先于抵押權。又若留置權人在其占有的留置物上，再設立抵押權。留置權人設定抵押權須經留置物所有人同意。在法理上，若未經留置物所有人同意，留置權人擅自設定抵押權之行為為無權處分。中國物權法規定的善意取得制度不僅適用于所有權，還及于抵押權、質權等擔保物權。動產物權的公示方法為占有、交付，基于占有的效力推定理論，善意的抵押權人相信留置權人對標的物之占有為所有人占有，而接受該標的物為抵押標的物，故該無權處分行為因善意取得制度，不發生效力待定的法律后果，而產生當事人預期的抵押權設定的效力，始發生留置權與抵押權的競合。在該抵押權所擔保的債權債務關系中，留置權人是債務人，抵押權人是債權人，債務人的權利不能優于債權人的權利，所以抵押權的效力優先于留置權。

四、質權與留置權競合的效力位階

質權與留置權均以占有標的為成立要件。但留置權因喪失直接占有而消滅;質權不以直接占有為限，若質權人喪失直接占有又不能回復，質權方才消滅。因此，在同一標的物上可能發生質權與留置權的競合問題。大陸法系國家民法對留置權標的的規定迥然不同。法國、德國與中國、日本、瑞士等國家截然相反，法、德民法不承認留置權具有物權效力，因此在兩國的民法制度上不存在質權與留置權競合的問題。日本民法中質權、留置權的標的均包括不動產和動產，可能發生不動產質權與不動產留置權的競合以及動產質權與動產留置權的競合。日本法主張留置權具有物權法上的對抗效力，能對任何人行使。在日本民事執行法中分別就動產留置權和不動產留置權兩種情況作了規定。動產留置權人有權拒絕向執行官提出標的物，阻止一般債權人啟動的強制執行。不動產留置權時，若其他債權人拍賣標的物后，拍賣的受買人必須首先償還留置權的被擔保債權?？梢娙毡痉ㄖ鲝埩糁脵鄡炏扔谫|權，而未區分留置權和質權設立先后的情況。

中國、瑞士等國主張留置權的標的僅為動產，故此重點討論動產質權與動產留置權之間的競合情形。瑞士學者維蘭德(Wieland)主張，留置權與質權人異其主體時，其留置權上的質權系由留置權人設定者，質權優于留置權;否則，留置權(善意取得)優先于質權［7］。中國《物權法》、《擔保法》未明確規定二者競合時的效力位階。同時中國臺灣地區的民法也未作規定，但學界通說主張采用瑞士學者維蘭德的觀點。毫無疑問，質權與留置權的競合因設定時間先后不同而存在兩種可能。若先設定留置權，后設定質權，留置權人在占有的留置物上再設定質權原則上應征得標的物所有人的同意。倘若未經標的物所有人同意，但留置權人對標的物的客觀占有事實，足以使善意第三人基于占有的權利推定，則可善意地以為留置權人為該動產的有權處分人。善意第三人據善意取得制度可取得質權。留置權與質權發生競合，因留置權人對標的物為間接占有，質權人對標的物為直接占有，所以質權優先于留置權，再若先設定質權，后設定留置權。因質權人在占有質物期間，將質物與第三人直接占有，自己為間接占有，則第三人基于留置權的成立理由而取得留置權。例如，質權人甲將質物交第三人乙維修，而乙因甲到期未及時給付費用，其債權受到侵害而取得留置權。甲的質權未消滅，乙的留置權存續，發生質權與留置權競合。此時，留置權的效力優先于質權。因為留置權是擔?；诰S護或保存標的物的價值行為而發生的債權，并且標的物由留置權人直接占有，質權人僅為間接占有人?？梢?，質權與留置權競合時，直接占有標的物之留置權利的效力位階更高。

五、結語

中國《擔保法司法解釋》第79條過于簡疏，將來立法時應基于設定優先原則、占有優先原則、登記優先原則等來確定擔保物權競合時效力位階。當動產抵押權與動產質權競合時，若抵押權先設定，須考量抵押權是否登記，已登記的抵押權效力位階高于質權，質權的效力位階高于未登記的抵押權。原則上設定質權后不宜再設定抵押權。如當事人同意，可在質權后再設定抵押權，但無論抵押權是否登記，質權的效力位階一定高于抵押權。動產抵押權與留置權競合時，若抵押權先設定，留置權的效力位階高于抵押權。相反情況下，則須探究抵押權是由標的物所有人設定，還是留置權人設定。標的物所有人設定時，留置權的效力應優先于抵押權。留置權人設定時，抵押權的效力位階高于留置權。動產質權與留置權競合時，若先設定留置權時，質權優于留置權。再若先設定質權時，留置權的效力位階高于質權。

［1］顧華祥．論金融危機的深層次原因及應對法律措施的完善［J］．重慶大學學報(社會科學版)，2009(4):101－114．

［2］近江幸治．擔保物權法［M］．祝婭，譯．北京:法律出版社，2000:220－221，86．

［3］王澤鑒．民法學說與判例研究(第8冊)［M］．北京:中國政法大學出版社，2005:275－276．

［4］陳本寒．擔保物權法比較研究［M］．北京:武漢大學出版社，2003:414．

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［7］史尚寬．物權法論［M］．北京:中國政法大學出版社，2000:512

［9］陶麗琴．抵押物保險合同上擔保物權的競合［J］．現代法學，2007(1):60－67．

Study on Prior Sequence of Multiple Guarantee Real Right That Concurrence in the Same Property: And on Article 79 of“Guarantee Law of Judicial Interpretation”

WANG Li
(College of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P．R．China)

It is an important and difficult issue in theory of Guarantee Law to set the prior sequence when multiple guarantee real right being concurrence in the same property．Also，it became a serious obstacle due to deficiency of relevant legal system in China．Base this paper on three different concurrence condition of mortgage and pledge，mortgage and lien，pledge and lien，analyzing to set time of guarantee real right，to regiser right，to occupy property，according to the fundamental theory of Real Law，this paper discreetly analyzes the prior sequence when multiple guarantee real right being concurrence in the same property．The author recommends that prior sequence should be set based on the principle of setting priority，principle of register priority，principle of occupy priority in the future legislation when concurrence of multiple guarantee real right．

concurrence of guarantee real right;time of setting right;registration of right;occupancy;bona fide acquisition

DF521

A

1008-5831(2011)02-0107-05

(責任編輯 胡志平)

2010－04－16

中國法學會課題“金融危機背景下的宏觀調控及其法治化研究”(CLS－D0935);重慶大學社科青年基金項目(0226001104306)

王莉(1973－)，女，四川自貢人，重慶大學法學院副教授，博士研究生，主要從事民商法和經濟法研究。