中美董事會的權力制約與保護機制對比分析

謝文婷

(中國政法大學國際法學院,北京100088)

公司治理結構是公司制度的核心,是公司法規范的重點。公司的現代治理結構,通過股東會、董事會、監事會三者之間的權力分立與權力制衡,平衡公司內部不同利益主體之間的關系,并在組織制度上最大程度地保證公司的行為理性,避免或減少獨斷專行的決策給公司帶來損失,實現經濟利益的最大化。

在這一體系中,董事會起著重要的作用,決定著公司的主要戰略和決策。因此,公司法人治理結構的核心是處理董事會的各項權力,保證董事會的決策效率,以實現公司及股東利益最大化。

一、“董事會中心主義”的歷史沿革

董事會在現代公司治理結構中地位顯著,但這種顯著地位的確立并不是一蹴而就的,有著相當長的發展過程,經歷了由股東會中心主義到董事會中心主義的歷史膻變[1](P36)。而這一變化過程也決定著董事會權力制衡的方方面面,為董事會權力的各項制度奠定了理論基礎。

公司是一種企業組織形態,但是剛開始的董事會并不是公司的權力中心。起初的人們受合伙企業組織形態的影響,更看重股東在公司中的地位,而董事會更像是一個附屬品,一個被雇傭的組織。

進入20世紀以來,隨著經濟的發展,公司所能容納的經濟總量超越了人們的想象,這源于股權所有人數量的急劇擴張,也是公司社會化的結果。至此,股東不再是公司的管理者,真正蛻變為股權所有者。董事會開始變成公司的決策者,其管理者的地位得到了極大體現,在公司的組織體系中逐漸取得核心地位。

世界各國的公司立法紛紛順應了公司在實踐中的這種發展變化,因勢利導,先后廢除了股東大會中心主義改采用董事會中心主義?！兜聡煞莨痉ā?、《法國商事公司法》、《美國示范公司法》均賦予了董事會極高的權力。其中就包括了領導公司在任何情況下以公司名義進行活動以及一切公司事務應在董事會許可下行使等的規定,使董事會在公司治理結構中的中心地位得以鞏固。英國也在1906年的“自動過濾器公司案”的判決中改變了股東中心主義的觀念,確定了董事會中心主義。

董事會成為公司組織體系的核心為公司發展帶來了前所未有的機遇,但是,所有權與管理權的分離也極大地考驗著董事會。他們是否能夠竭盡所能為股東的利益服務,而不是僅僅為了自己的利益使股東的權益受損。在這種情況下,如何平衡股東會和董事會之間的權利義務成為各國立法的重要任務,這也是德國、法國、美國制定確保股東會有效行使職權的法律制度的重要背景。

二、美國董事會權力的制約與保護制度

為了使董事會能夠更好地為公司管理服務,在實現公司利益最大化的同時,又不導致董事會權力濫用或權力受限,美國在其公司法中明確了董事的法律地位和職權。除此之外,美國國內的律師協會、法律研究機構、法學專家、機構投資者也對其制約和保護機制進行了闡述。以下通過對美國董事制度的介紹與分析,探索一條以董事會為核心的公司治理之路。

(一)對董事會權力的制約制度

1.股東會對董事會權力的制約

美國公司董事會的權力很大,但股東可通過投票權、審批權以及股東訴訟的方式對董事會進行制約,其目的是讓股東與董事會在權力方面形成制衡。

首先,美國公司法規定董事會在進行重大決策,例如影響公司的組織構成的決策時,就需要股東大會的審批,也就是股東大會具有審批權[2](P327)。

其次,由于董事會的權力來自成文法而非股東的授權,再加上法院傾向于尊重董事會的商業決策權力,導致董事會在某些情況下不顧多數股東的意見,按照自己認為最適合公司最佳利益的方式行事。這時,股東們有權在董事任期屆滿時選舉或罷免他們。這成了對違背多數股東意志、肆意行使權力的董事們的有力制約。出于對有投票權的股東們的利益和情感考慮,董事會行使權力就不得不三思而后行。

再次,股東會也可就公司經營中需要決策的事項,向董事會提出建議。由于股東會的建議表達了公司“終極”所有者的意愿,一般會得到董事會認可。

最后,股東可以在其權利受到損害的時候對董事會提起訴訟,這是一種通過法律渠道保護股東利益、限制董事會權力的手段。股東訴訟分兩種：一種為直接訴訟,即股東直接就董事侵犯股東權利的行為提起訴訟(如要求分配股利之訴、查閱賬簿之訴[3](P155)。一種為派生訴訟,即在董事行使權力損害公司利益、而公司又不追究董事責任的情況下,由股東代表公司進行訴訟。股東訴訟也是股東監督公司董事會行使權力、防止權力濫用的重要制約工具。

2.外部監管

許多情況下,董事往往稱自己決策時達到了對公司的謹慎義務的標準,對公司的損失不負責任。外人不了解內幕情況,無法對董事會的權力進行監督和約束。而且,依靠訴訟的法律救濟方式成本比較高昂。對此,美國政府部門也通過外部監管來制約董事會的權力。

(1)規定董事會的披露義務

健全的信息披露制度,可以使公司董事會的權力運行更透明、決策更有效率,有助于吸引資金、維系股東對資本市場的信心。凱恩斯的經濟學理論認為,美國的“貨幣型經濟”必須在自由市場與監管環境中取得平衡。只有當所有公司都充分地披露他們的信息后,市場本身才是值得信任的[4](P12-15)。

根據美國公司法律的規定,公司董事會的披露義務,包括董事必須披露相關資料;保證股東對董事的會議記錄、資產負債表、損益表等公司財務報告以及股份登記冊、債權證持有人名冊的查閱權;使股東了解對公司有重大影響的交易合約等。

強制性的披露要求,一方面使董事的權力置于股東及社會公眾的監督之下,對于權力的有效行使起到了良好的規范作用。另一方面,積極的披露使董事的權力擺脫了自我利益的嫌疑,更容易得到承認與保護。

(2)單行立法對董事權力的規范

美國社會崇尚自由經濟,立法者并不想通過名目繁多的法律規范限制公司的經營活動、限制董事的創造性,但寬松的法律環境也促使一些人膽大妄為,并且經常給美國的商業經濟以及股東的利益帶來重創。為加強對公司權力的監控與規范,除示范商業公司法本身的修改之外,美國其它涉及公司的單行立法也很頻繁。如2002年7月30日頒布的《薩班尼斯——奧克斯里法案》,針對公司管理層的權力采取了嚴格的限制與制裁措施。其一要加強上市公司董事及高層管理人員的責任,要求每個上市公司制定管理及財務人員涉及利益沖突時的“道德法典”,禁止上市公司向董事會提供私人貸款,以降低公司經營風險;二是強化上市公司信息監管,要求公眾公司的信息公開和管理制度達到一定要求。這樣的立法是對董事權力的強制性制約,在現實中收到了積極的效果。

3.考核制度

在西方發達國家,考核制度也是制約董事會權力的一項重要制度?？己酥黧w基本上分為投資者、投資者委托者以及非投資相關者三種。其中,投資者指股東會,投資者委托者一般指監事會,而非投資相關者指專門的評估機構,還有新聞媒體等外部組織。在發達國家,這種依靠多種組織、多種手段的考核方式已經非常成熟。

考核方式包括內部考核與外部考核。

內部考核可能體現為公司的年度或季度的工作報告,因為它越來越發展成為固定而連續的一種形式,這種形式增強了股東會與董事會之間的聯系,旨在達到二者相互了解、相互溝通、相互信任的目的,同時也是通過內部的博弈使公司更能體現投資者的意志。

外部考核體現在一些對社會具有重大影響力的大公司上,例如標準普爾對公司董事會治理狀況的評估,通過一定的評估方案和指數對公司的治理、董事會的運作等做出一個大概的評價。雖然每個評估機構的評估指標都不同,但是總體能夠杜絕董事會權力濫用、職位混同、公司信息不公開等問題。

另外,新聞媒體的監督宣傳也是一項重要的外部考核方式。西方國家新聞媒體的公開透明度已經達到了非常成熟的程度,透過公眾將公司運作環節曝光,使董事會的權力運行更加透明,從而間接抑制董事會的暗箱操作。

(二)對董事會權力的保護制度

董事在享有權利的同時,也要承擔決策責任帶來的巨大風險。公司法學者考斯指出：“我們的法律系統需要一種責任規則,它足夠嚴格,可以組織市場力量所不能削減的代理成本;同時也要足夠寬容,讓有能力的人擔任董事,采取必要的冒險來使公司投身盈利的項目”[5](P386)。正是出于這種考慮,美國立法和司法部門對于董事的權力十分尊重,并有相關管理制度予以保護。

1.立法及法院對董事會權力的重視

董事的權力是董事會制度中的重要內容,是由公司法授予的。美國對董事會的權力采取了概括式的表述方法,如《美國示范商業公司法》規定：“公司權力應當由董事會行使或在其許可下行使,公司的業務和失誤也應當在其指導下經營管理?！庇捎诙碌臋嗔碜猿晌姆ǘ枪蓶|的授權,再加上法院傾向于尊重董事會的商業決策權力,所以董事會有著相當獨立的權力。這可以保證董事會發揮其經營管理職能,在其崗位上發揮應有作用。

2.商業判斷原則對董事會權力的保護

商業裁判規則(business judgment rule)又稱作經營判斷原則、營業裁判規則,是美國法院在司法判例中發展出來的關于董事在職權內的合理經營失誤不承擔責任的一項法律原則[6](P15-20)。商業裁判規則在美國各州均獲得承認。美國法律學會起草的公司管理法案》401c項就商業裁判規則做了如下的描述：如果做出經營判斷的董事或職員符合下述三項條件,他就被認為誠實地履行了其義務：(1)他與該交易無利害關系;(2)他有理由相信其依據的有關商業信息在當時情況下是合理的;(3)他有理由認為該項經營判斷對公司具有最好的利益[7](P310)。這三項基本原則是商業裁判規則的基本所在,但是,實務中還要對這一原則進行更加深入的界定。商業的發展有其自身的客觀規律,因此法院的裁判不能脫離行業習慣和規則,這是商業裁判主義發展的源頭。它以法院對于行規的認可和保護為前提,對于商業自身的特點作出了深刻反思,力圖使董事會免受不公正的待遇,其表現為：(1)對于一般的源于人類自身特點而無法上升到陰謀的錯誤不予追究;(2)認可在商業領域風險是隨時可能發生的;(3)法院不應當過于糾纏公司內部的規則和事務,因為法院不是管理公司的專家,也無法預測風險的由來,更無法從商業角度探究個人的善惡。因此,在董事會所涉糾紛中,只能從客觀上看他是否盡到合理的勤勉義務,是否盡到了專業人士應有的責任。

商業裁判主義后來發展為商業裁判規則,這個細化的標準成為判定一個經理人是否誠信勤勉的標尺,更重要的是告訴股東會以及所有的人,董事會已盡到責任,不能再從其它方面對其予以苛責。這種對董事會的保護方式對公司的發展具有重大意義。

可以看出,在董事會的權力制度比較完善的美國,更加注重的是對董事會權力制約和保護的平衡,并越來越趨向于制約方面。而中國有著不同的形勢,在借鑒該制度的同時也要注重結合實際。

三、中國董事會制度的立法及現狀

從中國《公司法》的規定來看,董事會基本上被定位為股東會決議的執行機關[8](P31)。根據中國《公司法》的相關規定,有限責任公司和股份有限公司的治理結構是由股東大會、董事會和經理、以及監事會構成的,按照權力機構、業務執行機構和監督機構的權力分立和制衡體制建立的制度體系。從這一規定來看,中國《公司法》在架構公司治理結構時,在很大程度上受著股東本位理念的影響。當然中國將股東大會作為公司權力中心的主要原因還在于中國特定的國情：股份公司中相當一部分是由國有企業轉化而來的,國有資產一直是各類公司資產的主要組成部分,國家是公司的大股東[9](P19)。在“公共財產不可侵犯”的意識指導下,保護國有資產不流失、維護國家的利益成為立法的重點。體現在公司法上,就意味著保護股東利益,而人們普遍認為股東會中心主義有利于股東利益的保護。

盡管公司法賦予股東大會很大權限,以其作為公司的權力中心,但實際情況卻是對這種立法設計的極大偏離。與外國在股東大會形式化后走董事會中心主義不同,中國目前公司的權力主要掌握在經理手中,股東大會流于形式,董事會趨于形骸化,經理的權力膨脹。在這種情況下,近年來公司經營的實踐暴露出董事在行使權力方面的許多問題,如職位混同、權責不清、任意決策、揮霍公司財產等損害公司及股東利益的情況[10],由于中國公司制度發展起步較晚,這些年來董事會在行使職權時就發生了很多損害公司和股東利益的情況,如果這種權力無法在制度上形成制約,那么對股東的投資信心以及公司的未來發展都是有害的,因此,中國的公司法在這些方面還需要完善。

四、中國對董事會權力的制約與保護制度的不足及完善

(一)中國董事會權力制度的不足

1.董事會質量普遍不高

中國董事會的形骸化,可以說是“先天不足,后天缺陷”的結果。國有企業改為公司,其董事會成員的選任不合理。國有企業改制一般由原有的經理人員主持,董事會成員多是由高層執行人員或他們推薦的人擔任。這些人中懂經營的不多,形成“董事會不懂事”的局面[11](P38)。這樣的局面導致公司管理效率低下,董事會形同虛設。

2.缺乏董事會信息披露機制

董事會作為公司權力機關,在公司重大的商業決策之前,負有向股東披露的義務?？稍趯嵺`中又有多少公司的重大決策是及時向股東披露的呢?從當前公司的經營現狀來看,董事會與管理層相互交織,獨立董事制度并不普及,內部人控制的情況十分突出,公司的重大商業決策多為內幕運作,等到股東知曉時已成定局。目前中國的《證券法》和《信息披露細則》對董事會的信息披露義務沒有明確規定。由于立法上缺乏強制性的標準,董事會決策暗箱操作,到最終問題暴露時損失已經無法彌補。

從另外一個角度看,股東大會選派董事組成董事會,董事會負責業務的執行,他必須向股東大會負責并及時報告工作,其經營決策執行要受股東大會的監督。所以信息披露是不可忽略的一個環節。

由于公司是在資本所有權與經營權分離的基礎上形成的,所以存在董事會和股東會信息不對稱的局面。公司制度迫切需要明確董事會對股東關于公司重大決策的披露義務,確保公司法人治理結構更加透明,也防止董事會借機進行暗箱操作。

3.缺乏有效的董事會監督機制

由于董事與資本在地緣上的先天優勢,而且股東大會并非常設機關,再加上信息不對稱,股東往往無法靠自己實現對董事的充分監督。新公司法中規定了股東的派生訴訟,股東可以在特定情況下用訴訟方式保護公司利益免受董事會侵犯。這不能不說是一種重要監督手段。但中國法律規定的派生訴訟有其本身的局限性,僅僅依靠派生訴訟不能實現對董事權力的有效監督。

4.缺乏對董事會的商業判斷規則

中國公司法沒有董事決策的衡量標準,這種情況在使得一些人逃脫法律責任的同時,也使一些董事在法院的裁量下,可能要承受意想不到的沉重負擔。目前中國公司股東的維權意識普遍增強,針對董事會權力的問題,股東訴訟此起彼伏,給董事帶來巨大威脅。由于害怕風險,董事們開始明哲保身,無所作為,一些公司的獨立董事紛紛辭職不干?？梢哉f,目前中國還未建立董事的薪酬體制,董事的個人財產無法承擔決策損失賠償的責任,同時也沒有對董事的補償及責任保險等保護機制。那么,隨著政府規范力度的加大,股東訴訟的增多,將沒有多少人敢擔任公司董事,也沒有多少董事敢于大膽行使決策權力。

(二)董事會權力制度的完善

1.完善選舉和考核制度提高董事會質量

(1)要嚴格按照法定的程序召開股東大會,選舉董事,組成董事會,徹底消除董事會產生的隨意性,真正建立起股東會、董事會、經理三者制衡關系的公司體系。

(2)可以引進國外的考核制度,對董事會的管理決策能力給以考核,從而保證董事會的整體素質。雖然中國不具備進行外部評價方式的各項條件,但對于國內的大部分公司來講,建立董事會內部考核制度還是較為現實的選擇。

2.提高公司信息披露質量

(1)健全公司法人治理結構,完善信息披露的內在機制。只有建立規范有效的法人治理結構,才能從根本上解決對董事會的約束弱化等問題,從而強化公司激勵約束機制。

(2)加強中介機構對披露信息的監督作用。如要進一步規范注冊會計師的執業標準、凈化執業環境、提高執業質量,加強注冊會計師對董事會信息披露的監督。

(3)按市場規律辦事,加強對公司的監管,綜合運用法律、行政、輿論等各種力量提高失信成本。

(4)營造誠實守信的社會氛圍。國家信用是投資者對市場信任的基礎,董事會的違信行為無疑是在透支國家信用。如果董事會違反誠信的事件不斷發生,必然使投資者對市場產生懷疑,從而動搖整個社會的信用基礎。要把誠信作為建設現代文明的重要基石,并通過立法和制度建設,建立規范的社會誠信體系和失信約束懲罰機制,保證誠信者能夠得到應有的回報,失信者必須受到相應的懲罰,為社會誠信水平的提高提供制度和法律保障。

3.完善對董事會權力的監督機制

(1)立法中對董事資格股份做出規定。要求董事自被選任時起一定時間內必須個人持有一定數額的公司股份。這個規定,一方面可以從經濟利益方面強化董事對公司的關注力;另一方面也可以將資格股作為擔任董事的質押品,如出現董事超越權力行事,可以將資格股作為對公司的直接賠償。

(2)增加外部董事,強化對董事的監督。外部董事能較好地解決“內部人控制”問題[12](P8)。外部董事既非股東又非職工代表,由與公司無利害關系但又有相當的專業知識的公司外部人員擔任,專門行使對經營董事的監督職能。這對于加強董事會職權、限制經理專權有重大的意義和可行性。

4.建立對董事會權力獨立性的保護制度

由于中國對董事會的定位不明,在實際中導致了董事會缺乏獨立性的現象。股東權限大,董事會形骸化,經理越權,而且董事和經理職位混同,使董事會作為一個獨立機構起不到應有的作用,公司效率低下,利益得不到有效保障。因此,要加強對董事會權力的保護就要從保證其獨立性做起。具體來說：

(1)弱化股東會職權,強化董事會職權。這是董事會中心主義的核心問題。實際上就是把原屬于股東大會的部分職權轉移到董事會,直接賦予董事會廣泛的公司經營管理決策權,保留股東大會對公司重大問題的決策權力。

(2)重新界定經理的地位。在立法中應取消原有的經理職權法定的條款,代之以“經理的職權由公司章程規定或由董事會授予”,使經理名副其實成為董事會控制的下位機關。另一方面,可以引進股票期權和MBO(管理層收購),使經理由單純的經營者變成經營者與所有者的統一體,降低代理成本[13](P31)。

綜上,董事會制度是現代企業制度的一種有效組織形式,是法人治理結構的核心。為了使其更好地為公司治理服務,有待于進一步完善董事會權力的制約與保護制度。這也決定了中國董事會制度直至法人治理結構的完善將是一場企業革命,這場革命的成功,一定會為全面建設小康社會、開創中國社會主義事業新局面打好堅實的經濟基礎。

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