我國行業自治組織的立法構想

閻其華，孫露

我國行業自治組織的立法構想

閻其華，孫露

在“市場和政府雙重失靈”的背景下，行業自治組織對市場經濟秩序的良性運轉發揮著至關重要的作用。在我國，行業自治組織在立法上存在諸多不足，導致其無法發揮其應有的作用。我國應借鑒國外發達國家立法經驗，對行業自治組織進行實體法與程序法加以規制。

行業自治組織；實體法；程序法

我國行業自治組織或行業協會歷史悠久，從唐代便開始有了關于行會、商會的記載［1］。但現在，由于我國行業自治組織立法的滯后，導致其發展存在諸多問題，因而無法發揮其應有的功能。

一、我國行業自治組織立法之現狀

我國《憲法》第35條明確規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，而行業自治組織的組建與運營就體現著一種 “結社自由”和“言論與集會自由”，由此可見，憲法確定了我國行業自治組織的合法性地位。國務院于1998年頒布了以“加強對社會團體的登記管理”為宗旨的《社會團體登記管理條例》，該條例主要針對社會團體的登記資格、程序、變更及相應的登記監管進行規范?！稐l例》規定：“社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?！毙袠I自治組織從屬于社會團體，其組建行為也適用于該條例。同時，整個條例以社會團體為法律調整對象，因此將行業自治組織與其他類型的社會團體如政治性、學術性團體，不加區分地進行了混同規范。除此以外，關于行業自治組織的相關立法還零散地分布在《律師法》、《證券法》、《注冊會計師法》中，它們都從不同的角度對相關行業自治組織的地位、性質、職責作了具體或籠統的規范。

從上述可見，我國目前尚無專門統一的行業自治組織專門立法，只有一些比較凌亂、分散的行政法規與規章和一些省市出臺的關于行業協會管理的行政法規。這些地方性法規、規章雖對行業自治組織的定義、性質、職能、會員等內容作了規定，但它們的立法水平參差不齊，規范形式多樣，內容極不統一。

二、國外行業自治組織立法之現狀

（一）美國行業自治組織立法

由于特殊的法律體系模式，美國針對行業自治組織不存在特別立法，其主要依靠相關案例法和其他相關法律規范進行調整，如反壟斷法、稅法、信托法等。行業自治組織的合法性來源于美國憲法中“結社自由權”。同時，美國的行業自治組織是依照《公司法》設立的，這也是政府對行業自主組織的重要管理手段——只要企業存在共同的利益，就可以組建一個行業自治組織，但其前提是必須依據公司法進行登記注冊取得合法地位，才可開展活動。也就是說，美國的行業自治組織從實質意義上來講屬于企業性質，這也就決定了其可以按照公司化方式進行運作。行業自治組織可以和公司一樣享有高度的自治權，獨立性很強，它與政府間不存在領導與被領導的關系，但可以通過政府委托，為行業提供咨詢服務，它對本行業的經濟調控屬于一種私法上的權利，享有法不禁止即可為的待遇［2］。

（二）德國行業自治組織立法

作為大陸法系國家的代表，德國對于行業自治組織有比較詳盡的專門立法。首先，行業自治組織存在的合法性是通過《基本法》第九條和《民法典》中有關“公民結社自由”的規定來加以確定的。其次，《德國企業基本法》關于“所有企業必須參加一個本行業的社團組織且參加社團組織的個數不限的”的規定，從法律上督促各企業積極加入行業自治組織，這從客觀上確立了行業自治組織在企業中的權威性。德國的行業自治組織大致可分為兩類：一類是依法實行義務入會制的具有公法性質的協會，主要包括德國工商大會、手工業協會和農業協會；一類是具有私法性質的由民間經濟組織自發組成、自愿入會的民間行業協會，如酒店協會。公法性質的行業自治組織，由《工商會法》、《農業管理法》、《手工業條例》等法律分別進行專門調整。對于私法性質的行業自治組織，由《社團法》進行規范。以《工商會法》為例，該法明確了德國工商會的公法團體的性質、權利、職責、收入來源、組織機構、選舉制度等一系列較全面的法律內容。同時，《工商會法》第一條、第十一條、第十二條明確了德國工商協會與政府間的關系，即一方面它的運行與發展須在政府的監督下合法進行，另一方面，它與政府不存在領導與被領導的關系，政府對德國工商協會的運行不作具體干涉，行業協會與政府可以進行平等的交流與溝通。

三、我國行業協會立法之缺失

（一）法律位階較低

我國目前尚無專門統一的行業自治組織的國家層面立法。我國行業自治組織的法律存在立法層次低、權威性不足的特點。這樣，使得地方性立法出現了內容不一致甚至沖突的現象，導致我國政府對行業自治組織管理較為混亂。即使是“以加強對社會團體的登記管理”為宗旨和內容的 《社會團體登記管理條例》，也是以國務院行政法規的形式加以規定的，并不是真正意義上的法律。而其他部委對于本部門所管轄的行業自治組織的各種“辦法”、“通知”則是一種行政規章，其法律效力更不及行政法規。

（二）實體法規定不完善

首先，《社會團體登記管理條例》主要是從行政機關如何加強社會團體進行登記管理的角度進行規范的，缺少對行業自治組織實體權利的規定（對于其實體權利僅有規章制定權的賦予）。而以德國為代表的西方發達國家對于行業自治組織的實體立法卻十分完善。德國的《工商會法》對于工商大會的權利，如向政府提供咨詢權、自主組織權等，都有法律方面的規定。美國的《公司法》也規定行業自治組織可以按公司化方式組建并運作，享有法不禁止即可為的廣泛的實體權利待遇。此外，我國的《社會團體登記管理條例》將行業自治組織與其他在本質上不同的政治性、學術性社會團體不加區分地混同規范，缺乏對行業自治組織的法律制度專門性與可操作性，不利于行業自治組織法律地位獨立性的厘清與職能行為的規范。

其次，在各部委制定的有關行業自治組織的政策性文件中，關于實體法的內容都比較粗糙籠統，無法滿足行業自治組織健康發展的需要。以國資委頒布的《國資委行業協會工作暫行辦法》為例，它僅對協會執行章程、協會業務管理、協會分支機構管理、協會外事管理、協會資產和財務管理和國資委監督等內容進行規范，而對協會的定義、性質、職能等實體法內容進行回避。

最后，地方制定的專門性行業協會條例，雖有較詳盡的實體法內容，但各省、市條例內容相互沖突。例如在“設立條件”方面，上海規定：“有10名以上的發起人，發起人為在本市取得營業執照、連續經營2年以上的企業、個體工商戶或者其他經濟組織；擬成立的行業協會應有行業代表性，發起人和其他參加會員應當達到或者承諾在2年內達到本市同業組織數量的20%以上或者同業銷售額的50%以上；具有符合任職條件的擬任法定代表人和3名以上與其業務開展相適應的專職工作人員?！倍钲谝幎ǎ骸氨臼械慕洕M織和個體工商戶，依法登記取得營業執照，連續營業6個月，人數在30人以上的，可以作為發起人發起設立行業協會?！眱烧叩囊幏秲热菹嗑嗌踹h。

（三）程序法規定的不足

首先，在程序保障方面，《社會團體登記管理條例》缺少對行業自治組織實體權利實現的程序規定，尤其是，一旦實體權利受到侵害，沒有提出相應的法律救濟程序，甚至有些程序性規定不符合行業協會的法律性質，阻礙了行業協會的健康發展，如“社會團體不得設立地域性的分支機構”，等等。還有一點也同樣值得關注，根據《條例》規定，社會團體的法定登記機關是民政部門，向登記機關申請注冊登記前，必須得到主管單位的批準，而只有黨政機關和得到黨政機關委托的單位才有資格擔任社會團體的主管單位。這就從法律上把我國第三部門“強行納入”了既存的第一部門（政府體系）中，使我國的第三部門在法律的初始權利設定中就喪失了西方發達國家那樣的獨立性，使第三部門淪為第一部門的法律附屬物［3］。

其次，各部委相關政策性文件中的有些規定還與《社會團體登記管理條例》的程序性內容相互沖突。如條例中關于“行業自治組織不得設立地域性的分支機構”的規定，與國資委的《國資委行業協會工作暫行辦法》確認協會可以成立分支協會的內容不一致。

最后，很多地方的相關立法沒有對法律責任、權利侵犯后救濟機制等程序性內容作全面的規定。多數地方立法沒有對政府保障行業自治組織獨立性的問題加以規范或僅作原則性規范，可操作性不強。

四、我國行業自治組織之立法重構

（一）制定全國性法律《行業協會法》

完善行業自治組織法律體系的重點是應根據我國特殊國情制定并頒布全國性的法律規范——《行業協會法》，使行業自治組織能真正做到在法律機制下良性發展運行。行業協會獨立法律地位的確立、職能的賦予都需要國家統一立法的確認和保障。

其立法框架可以主要概括為：（1）總則（包括立法宗旨、行業自主組織的定義、性質、設立宗旨）；（2）與政府的關系（包括行業自治組織獨立性的確認，對政府管理活動的參與、政府對行業自治組織的監督與扶持）；（3）主體資格取得、變更、注銷；（4）會員與組織機構；（5）行業自治組織職能；（6）經費來源和財務管理；（7）法律責任。

（二）實體法規制

其一，在立法宗旨方面，應改變以往法律規范設計角度，即從政府如何對行業自治組織進行管理角度出發，明確本法應以保護行業自治組織獨立法律地位，保護其合法權益、發揮其市場中的作用為宗旨。

其二，確立行業自治組織獨立的法律地位。通過法律規范來確立它獨立于政府、企業，具有的法人性質的獨立法律主體資格。同時，還應通過法律明確行業自治組織與政府的關系，即它不是政府機關，與政府機關不存在隸屬關系，以此來明確我國行業自治組織的獨立性。

其三，對行業自治組織一般職能的法律界定。行業自治組織的職能范圍可以概括為：（1）針對輔助政府干預市場，目的克服市場缺陷的公共管理功能，如提出議案，輔助政府制定法律、政策和反競爭行為的受理和調查等職能；（2）針對輔助市場干預政府，目的是彌補政府失靈的服務職能，如提出公益訴訟等職能。（3）對于會員的監管職能與服務職能。

其四，行業自治組織內部治理結構。行業自治組織確立對內來自于會員的內部制約機制的權力，包括會員的條件、會員的權利（如選舉權）與義務（如繳納會費義務）、行業自治組織內部機構（會員代表大會、理事會、常任理事會等）的設立、職責。

（三）程序法規制

在程序法方面，應包括以下幾個內容：（1）根據現有《社會團體登記管理條例》內容，制定出符合自身獨立性、自治性特點的主體資格取得、變更、注銷的程序；（2）規范行業自主組織會員的條件、權利與義務和組織機構的設立程序和工作職責；（3）規范經費來源和財務管理；（4）確立法律責任制度。

行業自治組織違法的法律責任，可包括民事責任制度、行政責任制度和刑事責任制度；政府對行業自治組織管理中違法的法律責任，應包括國家賠償等行政責任。對于主要責任人，應承擔行政責任或刑事責任；會員或工作人員的違法責任，可包括民事責任、刑事責任；會員與行業自治組織的法律救濟制度。其中，會員法律救濟制度包括會員與非會員對行業自治組織侵權行為的司法訴訟制度。行業自治組織法律救濟制度主要是指對政府侵權行為的行政復議或行政訴訟以及國家賠償制度。

[1]朱英.中國近代同業公會與當代行業協會[M].北京：中國人民大學出版社,2004:73.

[2]張靜.論我國行業協會的經濟法主體地位[D].湘潭大學,2008.

[3]劉大洪,李華振.政府失靈語境下的第三部門的研究[J].法學評論,2005(6).

D922

A

1673-1999（2011）08-0040-02

閻其華（1982-），女（滿族），遼寧沈陽人，沈陽師范大學（遼寧沈陽110034）商學院助教，遼寧大學法學院博士研究生；孫露，女，遼寧沈陽人，碩士，沈陽師范大學國際商學院教師。

2011-02-23