鑒定人制度比較研究

王麗芬

鑒定人制度比較研究

王麗芬

比較英美法的專家證人制度和大陸法的鑒定人制度的異同及其優劣勢，認為兩大制度的不同是由多方面原因造成的，兩種制度互相融合已成為一種趨勢。

專家證人制度；鑒定人制度

一、英美法系的專家證人制度

（一）專家證人的資格及審查

英美法系國家在專家證人資格上采取鑒定人主義原則。一個自然人能否有資格在法庭上作為專家就某一專門問題提出自己的意見是法庭要考察的問題。任何人只要在某一領域內具有事實裁判者所不能及的知識、經驗、技能，能幫助法官和陪審團解決案件爭議事實的人都可以被當事人聘請以證人身份參與訴訟。正如美國《聯邦證據規則》規定的：“如果科學、技術或其他專門知識可以幫助實事裁判者理解證據或對爭點作出裁決，那么一個通過自身的知識、技術、經驗、培訓或教育而有資格成為專家的人可以以意見的形式作證?！睂＜易C人資格的審查，一般情況下都有兩次。一是雙方當事人及律師的審查。當事人聘請專家證人之前會對專家進行審查，以及對方當事人和律師在專家證據開示過程中也會對本方當事人聘請的專家證人資格進行審查。二是法官審查。法官通過在法庭上的交叉詢問方式對專家的資格進行審查。專家證人的資格問題往往是法庭辯論重點?？剞q雙方通過針鋒相對的激烈辯論及交叉詢問，能使冒牌的專家原形畢露，也能使資格上存在瑕疵的對方專家證人被揭露，從而降低對方專家證人的可信度。

（二）專家證人程序的啟動及專家證人的選任

專家證人程序的啟動權掌握在當事人手中，鑒定與否和鑒定事項均由當事人自行決定。正如美國法學家埃爾曼所說：“在普通法的對抗制中，‘真相’即所爭議的事實的發現，基本上留給當事人。傳統上，法官扮演的角色是公斷人或不偏不倚的仲裁人?！碑斒氯烁鶕枰孕衅刚垖＜易C人。而且對這種程序的啟動是任意的，不需要事先征得司法機關的同意。但是在必要的時候也允許法庭依職權啟動鑒定程序，并且不需要當事人同意。如《美國聯邦證據規則》第706條（a）指定規定了法院選任專家證人的權限。不過實踐中，法官很少自行啟動專家證人程序。專家證人程序啟動后，專家證人由當事人各自自由聘請。為了贏得訴訟，當事人對專家證人的選擇往往都是根據自己的訴訟需求和訴訟主張來進行的，不存在專家證人的回避問題。但是除當事人聘請專家證人外，法庭也可任命專家。只是在司法實踐中，法庭指定的專家使用機會并不多。

（三）專家證人的作證

在英美法國家，根據普通法上的意見證據規則，事實裁判者的裁判權是不容侵犯的，專家意見只有轉換成事實裁判者的意見之后才能作為定案的依據。因此，專家證人要出庭作證。專家出庭作證的方式，原則上只有一種即口頭作證。這樣，“當事人雙方均有機會挑戰對方所出示的信息”。［1］如專家證人拒絕出庭作證，法庭可直接對其專家意見予以排除，當事人可追究其法律責任。對于法庭指定的專家，法庭可以藐視法庭的罪名而對其實施懲罰。雖然原則上專家證人必須進行口頭作證，但是在法定的例外情況下，專家證人可以向法庭提交書面報告以代替口頭證言。尤其在英國，越來越多地鼓勵專家書面證言的使用。而美國、加拿大仍堅持直接言詞原則。

（四）專家證人的法律責任

基于鼓勵證人作證的目的，英美法系國家在法律上曾賦予了專家證人作證責任的豁免權。但隨著社會的發展，美英法國家開始以不同方式強調專家證人在作證中的責任。在刑事責任方面主要是兩種：一是程序性責任，即由于違反訴訟程序而引起的。二是偽證罪責任。對前種責任，英美法國家的法律作了詳細的規定，而對后一種責任，各國學術界、實務界都存在爭論。雖然在理論上專家證人故意作偽證可能受到刑事法律的制裁，但由于其證明的難度，“偽證與不小心的錯誤直接的界限非常模范，對于專家證人來說，這種界限幾乎是無法探明的?！保?］司法實踐中指控成功很困難。當前各國對于專家證人偽證罪的刑事責任問題也缺乏系統規定。在全國性的法律層面上，英美國家專家證人對其在法庭上所提供的專家證言免受任何民事責任。但是近年來在專家證人民事責任問題上有新的發展動向，即當事人可以對自己聘請的專家證人以侵權或違約為由追究法律責任。

二、大陸法系的鑒定人制度

（一）鑒定人的資格及審查

鑒定人在大陸法系國家中有著較高的訴訟地位，被看成是“法院的助手”，其任務是幫助法官發現事情真相。羅馬法中就有著“鑒定人是關于事實的法官”的古老法諺。由于鑒定人的這種訴訟地位，對其資格必然有著嚴格的要求。他們一般都有文化程度的限制，只有少數具有大學或大學以上文化程度的人以及在各行業具有特殊才能和名望的人士經過專門機構的特定考核和登記才能成為鑒定人。大陸法系國家對鑒定人實行統一的資格管理模式，國家對鑒定人按行業分別登記造冊，在需要司法鑒定時，法官就從名冊上選任符合案件特點的鑒定人。大陸法系國家對鑒定人資格的審查是一種“事先審查”。例如在法國，由最高法院和上訴法院審查確定鑒定人的資格，并制定出統一的鑒定人名冊［3］。要獲得鑒定人資格，必須事先通過一定的統一專業考試或各鑒定機構內部專業知識考核，進行登記，然后法官在審理具體案件時確定是否聘請鑒定人并從名冊上挑選合適的，在挑選時進行審查比較。

（二）鑒定程序的啟動及鑒定人的選任

在大陸法系國家中，鑒定程序的開始，需要鑒定的事項以及所涉及的事項是否屬于應需鑒定的范圍都由法官依職權決定。當事人對鑒定的提出和進行有請求權，但應經法院的批準。如《法國刑事訴訟法典》第156條規定：“任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的請求，命令進行鑒定?！保?］可見法國的鑒定由預審法官決定，檢察院和當事人只是鑒定申請的主體。同樣與職權主義訴訟體制相適應，控辯雙方都無權自己聘請鑒定人，而是由法官在統一的鑒定人名冊中選任、任命。一旦鑒定人被任命后就不允許再更換。如 《德國刑事訴訟法典》第73條規定：“對于一定種類的鑒定工作已經有政府指定的鑒定人的時候，只能在情況特殊要求另選的時候才可以選任其他人員?！保?］法國刑事訴訟法典規定只有在特殊原因撤銷原來附理由的指派的時候，才可以對其予以更換，同時在任命鑒定人時有著比較嚴格的回避制度。

（三）鑒定人的作證

大陸法系國家原則上也要求鑒定人出庭以口頭方式作證，但強制性不如英美國家強。如法國刑事訴訟法規定，在有必要的時候鑒定人才出庭宣誓自己的鑒定結果，并且在宣示完畢后，可以經審判長的同意而退庭［3］。當法官認為鑒定人不需要出庭時，鑒定人可以向法庭提交書面意見。法官在審判中對鑒定人的書面鑒定結論依賴性大，鑒定人出庭提供證言對法官裁判只起輔助作用。如《法國民事訴訟法》第283條規定：只有在法官依據鑒定報告不能充分查明真相，必須聽取鑒定人的說明時，才應當傳喚鑒定人到場。鑒定人出庭的主要作用是當庭宣讀鑒定結論。法國刑事訴訟法第168條規定：“鑒定人在宣誓以自己的榮譽和良心協助公正審判以后，當庭宣示他已進行的技術鑒定的結果。 ”［3］

（四）鑒定人的法律責任

大陸法系國家鑒定人是由法官選任的，只對法官負責而不要對當事人負責。鑒定人對法庭負有誠實鑒定的真實義務。違反此義務會受到相應懲罰，如罰款、課以負擔訴訟費用的制裁。為了鼓勵鑒定人為法庭服務，通常情況下鑒定人也享有一定的民事責任豁免權。當法官發現鑒定人在鑒定過程中存在過錯或鑒定結論存在虛假情況，該鑒定結論將無法得到法庭采信，鑒定人從而承擔證據法上的證據排除后果。此外，鑒定人還應承擔侵權損害賠償責任。在德國和法國鑒定人因違反真實義務應承擔侵權責任，因為鑒定人與法官及當事人之間均不存在契約關系。雖然在理論上應追究鑒定人的侵權責任，但實踐中，法官將認定鑒定人過錯的標準掌握的很嚴，即使案件能夠受理，鑒定人所受到的賠償處罰額也較小。同時也因在證明上存在較大困難，現實中鑒定人較少真正受到法律責任追究。

三、評析及啟示

從前面對英美法專家證人制度和大陸法鑒定人制度的考察，可以看出：英美法系的專家證人制度帶有強烈的當事人主義色彩，控辯雙方能充分參與鑒定程序，如專家證人程序的啟動、專家證人的傳喚、對專家證言的質證等均由雙方當事人進行。這種制度很好的體現了程序公開的要求，不僅能避免暗箱操作，而且可以提高專家證言的質量。但是其弊端也是不可否認的，當事人主導的專家證人制度使得專家證人的偏向性不可避免，從而直接危害到案件審理結果的準確性；專家證據開示程序的冗長導致訴訟效率大打折扣；訴訟上的對抗演變成經濟實力的對抗，增加了訴訟成本，浪費了人力物力。大陸法系的鑒定人制度則體現出職權主義的特點，更加側重發揮法官的職權作用。此制度的優點在于由法官依職權選定鑒定人，能夠最大限度保證鑒定結論的客觀公正性，提高訴訟效率。它的弊端在于鑒定結論缺乏制約程序和有效的審查程序，影響法官對事實的獨立判斷。另外，當事人無權按自己意志選擇鑒定人，對當事人的權利保護不利。

兩大制度都不是完美的，因此要對它們進行整體的優劣比較是不明智的。在英美法和大陸法國家形成不同的專家制度是由多方面原因造成的。首先，訴訟理念的不同是重要原因。在英美法系國家，當事人主義的訴訟理念認為利益的最好維護者是當事人自己，彼此的互相爭辯對抗是發現案件事實真相的最佳途徑。因此，專家證人程序的啟動、專家的選任、專家的報酬等全部由當事人根據自己的意愿決定及處理。而在大陸法系國家，職權主義的訴訟理念認為法官依職權進行證據調查，并對案件進行審理是發現案件事實真相的最佳途徑。在這種訴訟理念的指導下，法官在整個刑事訴訟程序中發揮著主動指揮的作用，鑒定事項的決定、鑒定程序的啟動、鑒定人的選任等自然是法官職權范圍內的事。其次，審判結構的不同也是造成差異的原因之一。在英美法國家的法庭審判中，陪審團進行事實認定，法官進行法律裁判。陪審團在庭審前對案情一無所知，只能通過在法庭上聽取當事人陳述及對證人的詢問來認定案件事實。因此專家證人必須出庭、專家意見必須以口頭形式提出、對專家證人必須進行徹底的交叉詢問，以保證事實審理者不被蒙蔽、誤導。而在大陸法系國家，法官既是事實審理者又是法律裁判者，審判法庭是一元結構。法官事先對鑒定結論就有所了解，對鑒定的過程也可以監督和領導。因此，鑒定人是否出庭，鑒定結論是否以口頭形式提出等對案件的審理影響不大，法律對此也就沒有嚴格的要求。再次，訴訟價值取向不同。英美國家特別重視當事人訴訟權利的保護和程序正義，認為提出專家意見是當事人的舉證權，所以法律規定對于專家的選任由當事人決定，對專家意見要有開示和質證程序等。而大陸法系國家在尋求事實真相方面更加重視法庭的權力以及訴訟經濟和效率。因此由法庭選定專家，諸多相關程序出于訴訟經濟和效率的考慮也簡化了。另外，認識論的差異、訴訟構造的不同、訴訟制度的歷史源流等多種因素也造成了兩種制度的差別?？傊?，“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定的時間和地點所出現的特定需求作出回應”。兩種不同的專家制度均是根源于各自所處的文化傳統、制度理念。公正和效率是所有司法制度所追求的價值目標。在這一價值目標的指引下，兩種制度互相借鑒、互相融合已經成為一種趨勢。

我國的司法鑒定制度改革不應直接移植英美法的專家證人制度，也不能完全照搬大陸法的鑒定人制度。法律的功效是與環境相聯系的，因此制度的設計必須與社會環境相結合才能產生應有的功效［5］。所以，要在充分考慮我國自身的法律傳統、訴訟價值取向等相關因素的前提下，“去我法之不善者，取彼法之善者”，融合各種制度的優點，兼顧效率與公正的價值追求，才是我國鑒定制度改革的應有思路。

[1]米爾建.R.達馬斯卡.漂移的證據法[M].李學軍等譯.北京:中國政法大學出版社,2003:109.

[2]Samuel.R.Gross.Expert Evidence[J]1991 Wisconsin Law Review,1113.

[3]余叔通,謝朝華.法國刑事訴訟法典第157條[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[4]德國刑事訴訟法典[M].李昌珂譯.北京:中國政法大學出版社,1998.

[5]理查德.A.波斯納.超越法律[M].蘇力譯.北京：中國政法大學出版社，2001：16-18.

D918

A

1673-1999（2011）08-0053-03

王麗芬，女，湖南大學（湖南長沙410082）法學院2009級刑法學碩士研究生。

2011-02-25