倫理視野下的證人拒證權

李遠紅,高 華

(廣西民族大學 法學院,廣西 南寧 530006)

倫理視野下的證人拒證權

李遠紅,高 華

(廣西民族大學 法學院,廣西 南寧 530006)

論證了證人拒證權的倫理屬性,認為它表現在起源的倫理性、權利本身的功利性和權利內容的人性關懷三方面。這使得從倫理的視野審視證人拒證權成為必要。在倫理的視野下,證人拒證權是法律對效率價值的追求,是一種必要的“惡”;是憲法核心價值人性尊嚴原則在證據法中的體現;是對正義的守護。我國法律缺乏對證人拒證權的倫理審視,缺乏對拒證權必要的倫理規制,包括誠信規制和德性規制。

倫理;拒證權;功利性;人性

證人拒證權是指負有作證義務的證人基于法律規定的特定理由,依法享有的拒絕承擔證明責任或者免除其作證義務的權利。其核心內容是:“一個合格證人可依法對已經掌握的有關涉及案情的事實不予陳述,拒絕法庭對其進行調查詢問及提供有關的證據資料?！盵1]我國現行法律沒有賦予證人拒證權?？上驳氖?在證據法的起草過程中,證人的拒證權獲得了證據法專家建議稿的肯定并載入立法草案。遺憾的是,專家建議稿沒有深入挖掘該權利的倫理依據,沒有從倫理的視野審視該權利的價值基礎,忽視了對該權利的倫理規制。

一、證人拒證權的倫理屬性

屬性即事物本身所固有的性質,是物質必然的、基本的、不可分離的特性,又是事物某個方面質的表現。倫理屬性即指事物本身所固有的倫理性質。證人拒證權的倫理屬性是該權利本身所固有的性質,是其必然的、基本的、不可分離的特性,又是該權利最本質的理論依據?！胺稍从诘赖逻@一事實由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性,并使得道德成為法律有機體之內在血脈?！盵2]證人拒證權作為法律賦予證人的一種基本權利,也天然具有倫理屬性。

1.起源的倫理性

法律源于道德。法律制度的確立與推行是基于對某種道德理念的確認與訴求。法律賦予證人以拒證權起初正是基于對人倫親情的維護,證人拒證權的倫理性是與生俱來的。證人拒證權的起源最早可以追溯到我國古代的“容隱”制度和古希臘、古羅馬“親屬之間不得告發犯罪”的規定。在中國,傳統倫理道德觀念博大精深,遠在春秋時代“親親”“尊尊”的禮法制度中就已經體現了證人拒絕作證制度?！案笧樽与[,子為父隱,直在其中矣?！盵3]“親親相隱”成為中國古代一項重要的訴訟原則。在那時,主要社會結構是以父系血緣為紐帶的宗法家族制度,宗族本位乃是中國封建社會的顯著特性。儒家思想以血緣情感為紐帶,以宗法人倫為基本內容,以三綱五常為基本道德規范,其宗旨就是以宗法倫常、“親親尊尊”來決定血緣尊卑、身份貴賤,決定權力和財產的分配?！坝H親相隱”就是這種宗法倫理觀念下的產物。到了漢代,漢宣帝在公元前66年詔曰:“父子之親,夫婦之道,天性也……今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫,罪殊死,皆上請廷尉以聞?！盵4]這一詔令以法律的形式明確了“容隱”制度的理論依據乃是人倫親情。在西方,早期希臘宗教和倫理反對告發父親,為人子者有不告發或隱匿父親犯罪的權利。柏拉圖在《游敘弗倫》中記載,“游敘弗倫告發父親殺人,蘇格拉底很不理解,責難他為什么為非親非戚者告發父親:游敘弗倫承認……況且為子者訟父殺人是慢神的事?！盵5]古羅馬法亦規定親屬之間不得相互告發,對未經事先特許而控告父親或保護人的人,任何人均可對其提起刑事公訴。這是西方國家證人拒證權的最初萌芽?？梢?證人拒絕作證權的起源是基于對人倫親情的維護,天然具有倫理屬性。

2.權利本身的功利性

我國《刑事訴訟法》第48條規定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務?！憋@然否定了證人的拒證權。然而,可喜的是我國專門的證據法正在緊鑼密鼓地起草,在《民事證據法》的專家建議稿中證人的拒證權獲得了認可?！熬哂邢铝星樾沃坏?證人有拒絕作證的權利:(一)當事人一方或雙方是該證人或其配偶三代以內的直系血親的……(五)基于誠實信用原則而有保護他人商業秘密、個人隱私的義務,未得該他人許可的?！?參見陳界融博士、畢玉謙起草的民事證據法專家建議稿。)如此,證人既有出庭作證的義務,同時又享有特定情形下的拒證權。一方面,國家基于對社會利益和司法權威的保護,規定出庭作證是每個公民的法律義務。其基本的倫理準則是以國家的基本利益為核心,要求證人服從法律的引導與強制,排斥證人與當事人之間的利害關系和道德情感上的糾葛。司法機關辦案以“案件事實清楚,證據確實充分”為原則,因此強調凡是知道案件情況的公民都有出庭作證的義務。另一方面,國家對證人出庭作證行為所提出的倫理目標只能在合理地維護證人的個人利益的條件下才能獲得證人的認同。然而,證人既是“個人的存在”,“同時又是社會的存在物”。作為一種個體的存在物,其首先需要維護的是個人利益,作為社會的存在物,其又需要與其他社會主體發生利益關系,這就難免與當事人之間產生利害關系或道德情感上的糾葛?；诒Ｗo自身利益和維護自身和諧人際關系的道德需求,證人呼喚著拒證權。而良善的法律有保護證人人格和正當個人利益的義務,因此,法律又有賦予證人特定情形下拒證權的必要。如此,法律就面臨著一道必須逾越的倫理障礙,需要權衡作證義務和拒證權的利弊,作出“發現真實”和保護“其他社會利益”的價值選擇。賦予證人拒證權是權衡利弊后作出的價值選擇,具有明顯的功利性,即保護那些比查明案件事實真相更為重要的社會價值。正如美國證據法學家喬恩·R·華爾茲所言:“這種規則存在的一個基本理由是:社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系,為捍衛保守秘密的性質,甚至不惜失去與案件結局關系重大的信息?！盵6]

3.權利內容的人性關懷

人性是指人的倫理行為及其心理事實如何之本性。休謨曾說:“一切科學與人性總是或多或少地有些聯系,任何學科不論似乎與人性離得多遠,它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！盵7]法律作為人類社會的一種特定的社會現象,以人的行為為規范對象,對其研究不可能不追尋到人的本性。法律正是基于對證人人性的關懷,在以人為本的倫理理念指導下賦予證人拒證權的。我國三大訴訟中的證據規則并沒有賦予證人拒證權,但在證據法的起草過程中這一權利獲得了專家組的一致認可。究其實質,最深層的原因就在于對證人人性的關懷。證人既作為個體而存在又是社會的存在物,證人“不是單個人所固有的抽象物,在其現實性上,它是一切社會關系的總和?！盵8]證人這種存在的兩重性決定了證人的需要或利益的兩重性,因此證人的需要或利益總是呈現為個體性和整體性的二重特點。這就使得證人在維護個人利益的同時又具有維護社會共同體存在和發展的需要。這種需要或利益的二重性決定了證人守法的利己道德需求和守法的利他道德需求的沖突。因為證人作為一個理性的社會主體,以利益得失衡量自己的行為是人性本真的表現,出庭作證和拒絕出庭作證的選擇實際上就是一個利益權衡的過程。證人選擇出庭作證從而使案件事實真相得以查明,社會正義得以弘揚,是一種倫理道德上的“善”,是一種利他的道德行為。但相對于由證人作證而受到法律制裁的人,以及證人本身因作證而受到的良心譴責和來自多方的精神壓力,就證人個人來說又顯然是一種實際存在的“惡”,是一種對己不利的行為。尤其當證人面對的是與自己有血緣關系的親人、信任自己的委托人時,試問何以期待證人拋卻私人利益、人倫親情、個人誠信,作一個超越自然人階段的人出庭證實自己的親人、委托人犯罪呢?因此,法律在以人為本的倫理理念指導下應賦予證人近親屬拒證權、公務秘密拒證權和職業秘密拒證權?！耙匀藶楸尽币笞C人制度要堅持把證人作為法律價值的承載者和終極目的,要體現證人的人性,不能超越證人的發展階段,不能忽視證人的需要或利益。證人拒證權的內容就貫徹了這種對證人人性關懷的以人為本的倫理理念。

二、證人拒證權的倫理審視

羅爾斯曾說,社會不過是人們對于各自利益的合作形式[9]。這種利益合作,一方面是我為人人,另一方面是人人為我。因此,所謂權力,說到底,也就是保障人們利益合作的根本手段,即保障人們相互貢獻與索取、付出與要求的根本手段。應該受到權力保障的利益、索取或要求就是所謂的權利。法律權利就是法律所規定的,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益,進行索取或要求的一種手段。證人拒證權既是證人的一項道德權利也是證人的一項法律權利。從倫理的視野審視證人拒證權,其還應該是證人的自然權利。因為證人拒證權是證人應有的,符合自然法規則的一種權利,體現了法律對效率的追求,對人性尊嚴和正義的維護。

(1)賦予證人拒證權是價值選擇的結果,體現了法律對效率的價值追求,是一種必要的“惡”。陳界融、畢玉謙的民事證據法專家建議稿中有:“凡是對案件事實有親身感受的、與本案無利害關系的、能夠正確表達意志的人,都有證人能力,都有義務出庭作證?！边@種規定顯然是應該的,公正的,是倫理道德上的一種“善”。然而,法律同時又賦予了證人特定情形下的拒證權。顯然,這一權利的存在無疑會阻礙司法機關對案件事實真相的查明,導致司法成本增大,妨礙社會實現司法公正。因而,相對而言該權利是倫理道德上的一種“惡”。但我們進一步深究會發現,賦予證人拒證權乃是為了保護比發現案件事實真相更為重要的社會價值,社會極度重視這種社會價值。此外,在特定情形下賦予證人拒證權符合證人證言的采證規則,能避免司法資源的浪費,維護司法權威。證人拒證權這種自身為“惡”的權利,其結果是善,并且結果與自身的善惡相減的余額是善的。因此,賦予證人拒證權是對效率價值的追求,是一種必要的“惡”。

(2)賦予證人拒證權是憲法核心價值的人性尊嚴原則在證據法中的體現,是對證人人性尊嚴的維護?？档略f:“每個有理性的東西都必須服從這樣的規律,不論是誰在任何時候都不應把自己和他人僅僅當作工具,而應該永遠看作自身就是目的?！盵10]席勒也說:“尊嚴是道德所固有的,就它的內容而言,尊嚴一定要以人對自己本能的支配為前提”,所以,“通過道德力量統治本能,是精神的自由,而精神自由在現象中的表現就叫尊嚴?！盵11]賦予證人拒證權是對證人主體資格的肯定,肯定“人本身即為目的”,人必須為自己存在。證據法規定凡是知道案件情況的公民都有作證的義務,拒證權正是想給在這一強制性法律義務面前左右為難的證人的脆弱人性傾注同情之淚的權力。當證人面對自己的親人、委托人時,一邊是法律規定的作證義務,一邊是道德要求的忠、孝、節、義,如法律不賦予此種情形下的證人以拒證權,無論證人選擇履行何種義務都將受到良心的譴責,都不是自己本能支配下的選擇。所以,證人此時的精神是不自由的,而這種不自由是對證人人性尊嚴的褻瀆。賦予特定情形下證人拒證權是法律對證人主體性人格的肯定,可以使證人認識到自己作為人是獨立的價值存在,是不隸屬于任何人的獨立存在者。在特定情形下,證人有在自己本能的支配下選擇拒絕作證的精神自由,而這種精神自由在倫理道德上就叫人性尊嚴。因此,證人拒證權是對證人人性尊嚴的維護。

(3)賦予證人拒證權的終極目的是對正義的守護。尼采曾說:“交換是正義的原初特征?！盵12]那么正義是一種怎樣的交換行為?亞里士多德答道:是具有均等、相等、平等比例性質的那種回報或交換行為[13]。因此,正義就是平等的利害相交換的善的行為。法律規定凡是知道案件情況的公民都有履行出庭作證這一利他行為的義務?；诘壤ο嘟粨Q的正義倫理,法律有賦予證人相應權利的必要。權利與義務總是相對應的。人的最根本、最重要的利益交換無疑是權利與義務的交換,這是正義的根本問題。證據法規定證人作證義務的同時理應賦予其相等的權利,而證人的拒證權就是與證人作證義務相交換的結果。同時,賦予特定情形下的證人拒證權,這種看似差別的對待實則是正義的。因為判斷差別是否合理的原則在于這種差別是否符合人性尊嚴原則、是否符合公共利益以及是否違反比例原則。因此,證人拒證權無論是價值選擇的結果還是人性尊嚴維護的必要,其終極目的是對正義的守護。

三、證人拒證權的倫理規制

證人拒證權具有與生俱來的倫理屬性,通過對該權利的倫理審視發現其具有深厚的倫理底蘊。因此,對該權利進行必要的倫理規制實為必要。然而,我國的法律乃至證據法專家建議稿都只規定,沒有可以拒絕作證的情形,證人故意以之為由拒絕作證的,以妨礙司法公正行為處罰或經人民法院裁定其拒絕證言權不存在,仍然拒絕作證的,以藐視法庭行為處罰。立法缺乏對證人拒證權必要的倫理規制。

(1)缺乏對拒證權的誠信規制。誠信起初是作為道德概念被提出來的,作為一個道德范疇,誠信就是指誠實不欺、信守諾言、言行一致?，F代誠信是對責任和義務的理性確認,其已被人們公認為是協調不同利益主體之間關系的原則之一?，F代誠信原則要求人們在處理相互間的利益關系時,本著善意、良知、守信的態度平衡各方利益。因此,在誠信原則的要求下,證人應本著善意、守信的態度行使自己的拒證權,平衡訴訟各方的利益。雖然誠信在某些范圍只屬于道德范疇,但在證據法中,“從誠信核心含義或真實面目上說,誠信卻是與一切權利相對應的義務”[14]。誠信不僅是證人遵守的道德規范,也體現為證人的一種義務,以規制證人濫用自己的拒證權。鑒于誠信原則在規制證人行為過程中的作用,立法有必要確立誠信在證據法中的原則地位。并且對證人行使拒證權的行為建立起公平的道德評價體系,發揮社會輿論在監督證人行使拒證權過程中的作用。當社會形成了一種公平的道德評價體系時,誠信就會發揮其對證人行為的抑惡揚善作用,促使證人善意、守信地行使自己的拒證權。

(2)缺乏對拒證權的德性規制。德性又稱品德、道德品質,是公民在其先天的生理特征基礎上,以一定的行為來應答環境影響的結果。德性可以約束人的內心世界,通過良心、良知制約人的外部行為。因此,證人道德品質的好壞勢必影響證人行為的好壞。在利益的驅使下,證人有濫用其拒證權的原動力,促使證人不當的使用其權利拒絕出庭作證,從而給社會和他人帶來不利。雖然證人有做一個好人的道德需要,但證人之所以有做一個好人的道德需要也是因為其做一個好人有利于社會和他人,他能從他人和社會獲得利益。因此,利益才是左右證人行為的最本質原因。在現代市場經濟條件下,證人做一個好人的道德需要很可能淹沒在對利益追求的無限欲望中。這樣一來,對證人濫用拒證權的行為就不能僅依靠法律手段來加以規制了,一定的德性制約必不可少。因為要從根源上解決證人濫用拒證權的行為必須改變促使證人這樣行為的心理。法律僅以人的外部行為為規范對象,而道德還可以約束人的內心世界。所以,增強證人出庭作證的道德義務感,培育證人維護正義的道德情感,喚醒證人的良心具有規制證人濫用拒證權的重要作用,這是解決證人濫用拒證權的最根本的手段。

[1] 畢玉謙.民事證據法判例實務研究[M].北京:法律出版社,1997:92.

[2] 胡旭晟.論法律源于道德[J].法制與社會發展,1997(4):1-10.

[3] 論語:子路[M]∥十三經注疏:下冊.北京:中華書局,1980:2507.

[4] 班固.宣帝紀[M]∥漢書.北京:中華書局,1962:251.

[5] 柏拉圖.游敘弗倫蘇格拉底的申辯克力同[M].嚴群,譯.北京:商務印書館,1983:15.

[6] 華爾茲.刑事證據大全[M].何家弘,譯,北京:中國人民公安大學出版社,1993:283.

[7] 休謨.人性論:上[M].關文運,譯.北京:商務印書館,1980:6.

[8] 馬克思.關于費爾巴哈的提綱[M]∥馬克思恩格斯選集:第1卷.北京:人民出版社,1972:18.

[9] 羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白,譯.北京:中國社會科學出版社,1999:111.

[10] 康德.道德形而上學原理[M].苗力田,譯.上海:上海人民出版社,2002:52.

[11] 弗里德利?！は?秀美與尊嚴[M].張玉能,譯.北京:文化藝術出版社,1961:142-146.

[12] 慈繼偉.正義的兩面[M].上海:生活·讀書·新知三聯書店,2001:151.

[13] 苗力田.亞里士多德全集:第8卷[M].徐開采,余紀元,秦典華,等譯.北京:中國人民大學出版社,1992:103.

[14] 強昌文.誠信:權利神圣的生長點:一個異域誠信故事的啟迪[J].法制與社會發展,2004(5):89-96.

Privilege of Witness under Ethical Perspective

L I Yuanhong,GAO Hua

(School of Law,Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

The privilege of witness has the inherent ethical attributes,which could be reflected in the ethical origin,the utilitarian of the right and right′s content of human caring.As a result,it is necessary to carefully examine the privilege under ethical perspective.Under ethical perspective,witness′privilege is the pursue of law to the efficiency value,is one kind of essential wickedness;is the embodiment of principle of human dignity in the law of evidence,which is the core value of constitution;and is the guardian of justice.China′s law system lacks the ethical review on privilege of witness,lacks necessary ethical regulation on privilege,including regulation of credit and regulation of morality.

ethics;privilege;utilitarian;human nature

D 920.0

A

1008-9225(2011)04-0027-04

2011-03-02

廣西民族大學研究生教育創新計劃資助項目(gxun-chx2010009)。

李遠紅(1982-),男,湖南永興人,廣西民族大學碩士研究生。

【責任編輯:劉曉鷗】