論我國競爭法執行中引入奎太法則
——一種競爭法執法體制改革的研究范式

徐正春

(西南政法大學經濟法學院,重慶 401120)

論我國競爭法執行中引入奎太法則
——一種競爭法執法體制改革的研究范式

徐正春

(西南政法大學經濟法學院,重慶 401120)

奎太法則是傳統私人執法和公共執法的一種優化結合,代表著公共執法領域體制改革的一個重要方向,對我國現行的競爭法執行體系具有重要的借鑒意義。在競爭法執行中引入奎太機制,可以相對更好地實現對競爭權益的保護,是有效克服當前我國競爭法執行困境的一種路徑選擇。構建以奎太機制為中心的競爭權益實現新機制,應當著重在原則性設置、主體制度、證據制度、處罰比例分享機制、救濟、監督等上予以重點努力,允許試,鼓勵創新,努力營造良好的市場競爭秩序環境。

競爭法;執行;奎太機制

“奎太 (Qui tam)”一詞源于拉丁文,意指國王為自己而提起的訴訟,是當時執行國王法令的一種重要方式[1]。在普通法上,奎太令狀意味著私人通過協助公訴方,可以獲得所有的或部分的處罰金。根據經濟學家科瓦?？说难芯?奎太機制包含三個與其他領域私人執法機制不同的特點,即以打擊多種欺騙政府的行為為目的、有資格提起訴訟的人員范圍廣泛、數目不菲的獎勵[2]。早期的奎太訴訟通常是指由私人代表政府提起的財政資金濫用之訟,如今,奎太機制逐漸擴展到稅收、環境保護、競爭法等執法領域,成為公共執法領域體制改革的一個重要方向。

一、競爭權益——一個競爭法執行問題的追問

在我國現行競爭法執行體系中,缺乏一個核心的、集約的、可操作性強的價值“標的”,容易造成理論價值目標與執行價值目標相分離的“兩張皮”現象?！胺蓪嵤C制的設計是競爭政策能否取得實效的決定性因素。討論競爭法的時候,學者、執法官員、律師往往較多地關注法律和政策規定的完善,其實,與制定法律和政策重要性相比,法律實施機制對實際效果的影響更大”[3]。而在法律實施機制中,實質意義上的價值標的又具有決定性的影響。在我國,反不正當競爭法和反壟斷法對各自價值目標規定都比較籠統,兩法的價值目標基本一致,只是在序位和表述上略有不同①。但在實踐中,“保護經營者和消費者的合法權益”、“維護消費者利益和社會公共利益”等價值目標的可操作性差,取證、證成都是一個高難度的課題。鄭鵬程教授就曾在評《中華人民共和國反壟斷法 (草案)》第一條時建議刪除“提高經濟運行效率”,認為“經濟效率目標不具有普遍性與可操作性”,在執法與司法實踐中難以操作[4]。競爭法執行中的典型脫離現象是遭遇競爭權益主體的泛化或空白,遭遇反不正當競爭行為、壟斷行為侵害的受害人難以得到有效的平衡性補償,而作為公權力代表的競爭法執行機構在缺乏受害方的有效約束與監督的情況下,卻比較容易通過禁止令或行政處罰實現形式上的競爭秩序調控,與兩法的價值目標相去甚遠。

在競爭法的執行中,一個最大的原則就是要忠于法律法規的規定,最大限度地實現法律法規給定的價值目標,在根本上就是要維護正當的競爭權益,將競爭權益置于邏輯起點的首位。盡管對于“競爭權益”的提法與概念存在諸多爭議②,但依據兩法的基本價值,可將競爭權益界定為自然人、法人及其他適格主體受競爭法律保護的以期待參與為核心的競爭權利和基于正當競爭秩序產生的競爭收益。

二、我國競爭法執行的困境

從方法論的角度看,競爭法的執行之首要任務就是要解決“人”以及“工具”問題。執法隊伍的重要性就不言而喻了,這里的“工具”主要是指競爭法的執行體制及其制度。體制是影響我國競爭法執行的一個重要原因,而當前倡導的體制轉型又從一定程度上加劇了此種影響。作為一種形式理性的東西,執行制度要在現實中發揮其作用,對其“度”的平衡性要求十分高,既不能嚴刑峻法,亦不能法紀松弛?？傮w而言,我國競爭法執行體系面臨如下幾個主要困境:

(一)競爭法體系的法典化制度缺失

從范疇的角度看,我國的競爭法律體系包括《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國價格法》、《中華人民共和國招投標法》以及《電信條例》、《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》、《外國投資者并購境內企業暫行規定》等,國務院相關部委 (局)出臺的行政規章、規定、解釋、答復等規范性文件也是重要組成部分。此外,由于經濟轉型的關系,幾乎每一個非自然壟斷行業 (主要是國有企業)都有一個相應的以行政法規規章為主體的規范性體系。在如此繁復眾多的“源”制度中,執行要發揮其應有的作用,“源”制度自身的“體系化”進程就成了先決之本。實踐中的戲說“三不管”就較好地反應了這種“源”制度體系性缺乏,即“該管的管不上(央企與地方國企),可管的管不了 (GDP影響系數大的企業),能管的管不著 (行政壟斷)”?！胺ǖ浠弊鳛橐环N工具性的選擇,對于競爭法的體系化,乃至競爭法的法典化,都有著舉足輕重的意義。

(二)執法權力過于分散

過于分散的執法權力,在部門利益、執法地位、行政成本、財政支持等因素影響下,導致競爭法執行具有嚴重的選擇性傾向,其典型現象是不辦“虧本” (沒有或少有處罰金或辦案成本過高)案。以反壟斷法執法權為例,盡管反壟斷法頒布實施創設了一個全新的反壟斷執法權力體系。但在當前,我國反壟斷執法權力卻是實質性分割的,在現有的行政管理體制下,各個部門根據相應的法律法規以及“三定”方案等規范性文件,分別獨立行使反壟斷執法權,分割為三個大的權力享有者:工商部門、商務部、國家發改委,此外,國資委、信息產業部、鐵道部、郵政總局、電監會等亦部分享有對其所管理的行業的壟斷行為的執法權。反壟斷委員會盡管在形式上是一個統一的最高權力機構,但在具體案件的執法上,其作用非常有限。這些執法權之間缺乏一個有效的交流、平衡機制,缺乏一種良性互動關系,多頭執法、執法擾民時有發生。在內部分權機制上,也存在同樣問題。以反不正當競爭法的執行為例,國家工商總局、省級工商局、副省級工商局、市級工商局、縣級工商局、工商行政管理所依據不同的標準,主要是地域標準 (平行關系)和案值標準 (上下關系),負責查辦標準線內的不正當競爭案件,案件的查辦層級設置過多,導致不同級別部門間爭利現象發生,扭曲了保護競爭權益的執法權本質。

(三)隱性執法目標嚴重損害競爭法價值目標

法律是艱難的制度選擇的產物,而這種艱難又是由于受到諸如參與成本、人數及復雜性等變量的影響[5]。在實踐中,競爭法執行的目標體系可以分為顯性與隱性的兩種目標體系,顯性的目標體系主要是法律法規所規定的價值目標體系,而隱性的目標體系則主要由“潛規則”所規定。這些重要的“潛規則”主要有上級部門給予的行政罰款任務、服從地方政府的經濟發展“大”領導、不查處行政成本高的案件、不查處或少查處案件拖延時間長的案件等。這些“潛規則”所主導的價值目標,在很大程度上是以犧牲法律規定的價值目標為代價的,且占據主導地位。

(四)監督制度的結構性缺失

在我國競爭法執行體系的監督制度中,存在缺乏“受害人”或“受害人代表”監督機制的結構性缺失。反競爭行為由于其獨特性,使得“受害人”很難取得相應的合法證據并完成證成,“受害人”將“傷害”交由競爭執法機構去處理就成了不可多選的路徑。在大多數的反競爭案件中,是找不到確切的“受害人”或其代表,這也就在一定程度上造就了僅有執法機構與反競爭行為實施人的“合謀式”對話,非法“辯訴交易”行為也就逐步被放大,并奉為“不戰而屈人之兵”的重要辦案技巧。

這種結構性缺失也同樣反映在對濫用自由裁量權的監督上。自由裁量權制度作為執行制度中的一個關鍵部分,面對的是紛繁復雜的競爭權益關系,權益的分割往往牽涉到不同主體立場的改變,甚至是完全的背離。一個典型現象是,執法人員為了達到處罰的預期目標,通常會預留“說情空間” (從最重情節),在說情成功的情況下,這個“彈性”可能會比較接近“法律標準”;但在沒有或者說情不成功的情況下,自由裁量權就成了法律準繩的失衡之源。在競爭法律法規中,自由裁量權的幅度比較大的,通常只有上限的規定,而對于具體的“輕重緩急”情節,缺乏相應的比較硬性的具體化規定。盡管“所有形式的法律都會依賴不完美的結構”[5],但是,我們在可能的情況下,還是應該采取最適宜的制度安排來克服這種局限性。

(五)執法人才庫的缺失性影響大

薛兆豐博士在他的著述《商業無邊界——反壟斷法的經濟學革命》中寫到,其曾在美國哥倫比亞大學法學院向當時為反壟斷法起草委員會顧問的王曉曄教授提問:“中國反壟斷的立法,是通過什么樣的機制,來確?！磯艛鄨绦袡C關’具備充分知識,以裁決哪一種商業行為有利或不利于市場競爭?”在王教授的回答中,有這樣一句:“我們需要訓練出大量法律人才,來進行反壟斷法的執法?！盵6]其語意味深長,同時也側面反映了反壟斷執行中法律人才的大量缺失現象。在另一方面,法律之外的競爭法執行所需人才也是非常稀少,例如經濟學、會計學、金融學、管理學、偵查學、心理學等方面的人才也是非常少,普遍缺乏一個完整的、系統性的人才庫。此外,在奉行打造執法超級復合型人才,過于追求執法全才,忽視不同人才交流合作平臺建設等的思想指導下,使得這種人才的缺失性影響更加明顯。

三、競爭法執行中引入奎太機制的法學分析

在競爭法執行中引入奎太機制,總體上符合當前公共執行領域的私法化改革趨勢,是一種值得深入研究的范式。在傳統意義上,一般將法律劃分為公法、私法,后來也有學者提出了公私兼顧的第三法域法,公法被認為應由公共權力機構來執行,而私法則應交給私人來執行,兩者之間涇渭分明。在現代社會,隨著民主法治進程的進一步發展,很多國家鼓勵公民、社團以及一些獨立機構參與國家的治理。他們在一些公共利益的保護上起到了公共機構所沒有或少的作用,正是這種效果,逐漸推進了公共執行領域的私法化進程。在公共執行機構內部,隨著司法體制中的辯訴交易、ADR(替代性糾紛解決)機制、公共協商等的縱深發展,一些公共執行領域開始采用一種更為經濟、更有效率的私法化執行方式,以期獲得更好的執法綜合成效。競爭法屬于典型的第三法域法,違反競爭法的行為在比較多的情況下是沒有特定的受害者,或者該違法行為的受害者是一個很大的群體,而且相對于起訴的成本來說每個人受到損害很小,在很大程度上損失的是某種機會利益或期待權利。競爭執法機構作為一種競爭秩序的維護者,私法化的執行方式的有效介入將更加有利于對公平競爭秩序這種公共利益的維護。

在競爭法執行中引入奎太機制,體現了一種準私人代位的公共執行新機制。競爭法的執行體制一般為二元體制,即公共執行與私人執行同等重要,需要兩者的相互配合和協調發展。在一般意義上,競爭法的公共執行是指競爭法執行機構通過行使公權力執行競爭法以維護競爭秩序這種公共利益,私人執行則是指受到反競爭行為侵害的人通過司法系統或仲裁系統執行競爭法來實現自己的損益補償?？珯C制則屬于公共執行與私人執行兩者之間的一種形態,提起奎太訴訟的當事人不一定是遭受反競爭行為侵害的受害人,即非利益相關人?？珯C制較好地融合了公共執行與私人執行的優勢,一方面可以較好地解決公共執行資源有限、效率低、缺乏主動性等問題,另一方面,可以很好地實現私人執行中“利益相關者”的跟進優勢,其在本質上是一種準私人代位的公共執行機制?？珯C制的本質在于私人執法,是一種將私人執法機制融入公共執法機制的執法模式。在理論上,對公共執法模式缺陷的經濟學分析構成了私人執法模式介入的基礎性條件,私人執法模式使得法律具備了獨立于政治、宗教和道德之外的執行機制,因為私人執法者的激勵通常在于本身權益的維護或經濟利益的追求,從而促進法律的自主性和有效性③。在實踐中,競爭法執行機構的“線人”、“舉報員”、“義務監督員”機制以及舉報獎勵制度從某種意義上來說就是私人執法模式的一種雛形,但這種“雛形”與私人執法模式有著質的區別,前者具有非公開性、非規范性,在某種程度上成了一種特權性資源和執法人員腐敗根源之一。

四、我國競爭法執行奎太法則之體系建構

筆者認為,競爭法的有效執行要突破現有困境,可以考慮引入奎太機制,構建以奎太機制為中心的競爭權益實現新機制。具體而言,我國競爭法執行中引入奎太機制之體系建構應注重以下幾個方面的問題:

(一)主要原則

筆者認為,下面五項基本原則是必須遵守的準則,它們是一個有機的整體,共同保障競爭法執行奎太機制的合法、合理、正當和有效。一是作為核心的公開原則。主要是指奎太機制的所有制度及其執行必須公開,應作為政務公開的重要內容之一。少數不公開的執行是例外,那是為了保護有關的私人利益而存在,這是防止行政執法機構自由裁量權專橫行使的有效保障。二是作為目的的保護公共性競爭權益原則。所有依據奎太法則提起的行政司法請求都應從保護公共性的競爭權益出發,即立足解決公共競爭秩序的維護問題、具有期待權性質的競爭權利實現等問題。三是作為保障的行政司法獨立原則。長期以來,行政執法作為一個整體,既是運動員,又是裁判員,其公正性在很大程度上是依賴自身的道德建設。四是作為激勵的處罰金分享原則。在行政機關對違法當事人的處罰金中,應當給予其中一定比例作為激勵金。五是作為特例的保密原則。保密原則是對當事人的一種私權保護,既需要對在行政執法過程中知曉的當事人秘密給予保護,又需要對告發人給予私人信息的保密。

(二)主體制度

競爭法執行奎太法則主要包括如下四項主體制度:一是提起人制度。主要是指有權提起奎太訴求的自然人、法人及非法人組織的范疇,并對其在奎太訴求中的權利義務作出總體規定。二是主持人制度。主持人主要是指在奎太訴求前期,即主持進入正式辯訴階段之前的行政執法機構與奎太訴求提起人之間雙向對話之人。這對保證整個奎太訴求的公平運行都具有決定性作用,相應,應當構建一套完善的奎太訴求主持人選拔機制,明確其職權,并賦予作出建議性裁決的權力。主持人應當遵循“不能作為自己案件的法官”、獨立、客觀公正的基本原則,同時,應當加強主持人的職業道德建設和獨立性建設。三是參與人制度?？V求參與人是指除提起人和行政執法機構人員以外的所有參加奎太訴求并享受一定權利和承擔一定義務的主體。四是裁決人制度。主要是針對奎太訴求作出最初、最終裁決的主體的范疇、權限及監督的制度。

(三)證據制度

證據制度對于整個奎太法則價值的發揮具有關鍵性的作用,除了在三大訴訟法的相關規定外,以下幾個方面應當值得我們高度重視:一是非法證據排除規則。主要是排除那些雖具有我國三大訴訟法規定的合法證據的表面要件,但其通常是用不合法的方式取得,在取證過程中侵害了被告人的合法權益的證據。二是奎太訴求人應承擔首期主要舉證責任,這也是控制奎太機制被濫用的重要規則之一。三是行政機關承擔后期主要舉證責任制度。盡管在通常意義上的舉證實行“誰主張誰舉證”,但在奎太訴求中,考慮到訴求人的弱勢地位和行政執法機構的強勢地位現實,筆者認為在訴求后期可以實行傾斜性的舉證責任分配機制,即確定行政執法機構承擔后期主要舉證責任、訴求人承擔輔助舉證責任的舉證責任分配機制。四是聽證制度。在奎太訴求舉證中可以全面引入聽證制度,構建以聽證程序為中心的證據確認制度,使得各方主體能充分參與和相互質詢與監督,從而在一定程度上保障當事人的合法期待。

(四)處罰金比例分享、救濟與監督制度

任何面臨集體行動的一群人都需要解決三個問題:制度供給問題、可信承諾問題和互相監督問題[7]。處罰金比例分享制度是整個奎太機制的核心,也是其成敗的關鍵性制度,無論在形式、比率、決定機制,還是范圍限制、獨立性上都需要一套縝密的機制制度,并保證發揮其效能。在救濟與監督制度上,應當在提起奎太訴求環節的監督、奎太訴求參與人的權利保障、舉證、規范化救濟制度上重點作為。

五、結 語

在我國,行政司法化理念愈見深入人心,司法系統的諸多先進理論、體制、機制與制度很是值得行政執法機構借鑒學習,在這一過程中,我們需要銳意更新傳統思維理念,積極探索行政行為司法化的有效途徑。在競爭法實施中,要從維護公平競爭的市場經濟秩序出發,充分考慮反競爭類案件查辦難的現實,適當放寬公權力行使條件、范圍及其他限制,允許試,鼓勵創新,努力營造良好的市場競爭秩序環境。

注釋:

①依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條,反不正當競爭法的價值目標是“保障市場經濟健康發展、鼓勵和保護公平競爭、保護經營者和消費者的合法權益”;依據《中華人民共和國反壟斷法》第一條,反壟斷法的價值目標是“保護公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進市場經濟健康發展”。

②任何法律都為保護一定的利益而存在,競爭法亦不例外,也為保護一定的利益而存在,這種“利益”多被表述為“競爭權益”、“競爭利益”、“競爭法益”、“競爭性公益”、“競爭性權利”、“自由 (正當、公平)競爭權”等。在歐洲學者的觀點中,主要存在保護競爭人格權、公平競爭地位、正當競爭行為、企業經營權等方面的學說。在我國學者中,侵權行為說、競爭公共秩序說及兩者融合說為三個主流觀點。參見 [美]戴維J.格伯爾《二十世紀歐洲的法律與競爭》.馮克利等譯.中國社會科學出版社,2004:516-533.王顯勇《公平競爭權論》.人民法律出版社,2007:19-23.

③正如貝克爾與斯蒂格勒 (1974)指出的,由于腐敗、監督執法者、支付高額效率工資等成本,公共執法體制的社會經濟成本較高;公共執法體制還存在政治扭曲的問題,且政府機構執法的范圍通常也只限于公法的一部分。參見李波《公共執法與私人執法的比較經濟研究》.北京大學出版社,2008:21-26.

[1]參見 http://en.w ikipedia.org/wiki/Qui_tam。原文:Its name is an abbreviation of the Latin phrase qui tam p ro domino rege quam p ro se ipso in hac parte sequitur,meaning“[he]w ho sues in this matter fo r the king as[well as]fo r him self.”Qui tam actions were first used in 13th century England as a way to enfo rce the King’s law s.

[2]李波.公共執法與私人執法的比較經濟研究[M].北京:北京大學出版社,2008:11.

[3]馬克·威廉.采納歐共體競爭法模式——對中國而言會不會是一批特洛伊木馬 [M]//程衛東.中國競爭法立法探要.北京:社會科學文獻出版社,2006:119.

[4]鄭鵬程.歐美反壟斷法價值觀探討——兼評《中華人民共和國反壟斷法 (草案)》第 1條[J].法商研究,2007(1):96-102.

[5][美]尼爾·K·考默特.法律的限度——法治、權利的供給與需求[M].申衛星,王琦,譯.北京:商務印書館,2007:8,9.

[6]薛兆豐.商業無邊界——反壟斷法的經濟學革命[M].北京:法律出版社,2008:9.

[7]席恒.利益、權力與責任[M].北京:中國社會科學出版社,2006:52.

Abstract:Qui tam doctrine,as an imp roved combine of traditional p rivate enfo rcement and public enfo rcement,rep resents a majo r trend of themechanism reform in the public enfo rcementof law,w hich p rovides some insights to the enfo rcementof competitive law in our country.The introduction of qui tam mechanism could p rotect the competitive rights and interestsmo re effectively,and it p rovides a good way to overcome the difficulties during the enforcement of competitive law.To build a new mechanism based on Qui tam doctrine to realize the competitive rights and interests,Great endeavor should be paid on the p rincip le-setting,the subject system,the system of legal evidence,the share system of penal p roportion,relief,supervision and so on.Trials and innovations should be encouraged to create a good market competitive environment.

Key words:the competitive law;enforcement;Qui tam doctrine

Qui Tam Doctrine’s Application to the Enforcement of Competitive Law in China——A Research Paradigm on the Enforcement Reform of Com petitive Law

XU Zheng-chun
(College of Economic Law s,Southwest University OF Political Science&Law,Chongqing 401120,China)

DF718.3

A

1673-0313(2011)01-0057-05

2010-08-21

徐正春 (1981—),男,湖南隆回人,博士生,主要從事競爭法研究。