電信網互聯協議的特殊性分析及啟示

張湘蘭 陳小龍

不同電信運營商把他們的網絡、設備以及業務連接起來，使用戶能在不同電信運營商之間實現通信，并能使用不同電信運營商的業務，這就是電信網互聯互通。不同電信運營商互聯互通的實現需要簽訂互聯互通協議（簡稱互聯協議）?；ヂ搮f議本質上是平等民事主體之間簽訂的互為約束的合同。但與一般的民事合同相比，互聯協議具有其特殊性，主要表現在協議的簽訂、效力及協議內容的透明度等三個方面。本文旨在對互聯協議的三個特性進行深入剖析，并對重構我國互聯協議相關制度提出設想。

一、互聯協議的簽訂是一種受限制的契約自由

（一）簽訂互聯協議是法定義務

互聯協議的本質就是一種特殊類型的合同，是電信業務經營者之間為了實現電信網互聯互通而簽訂的合同。我國《公用電信網間互聯管理規定》第二十五條也規定互聯協議方必須按照我國《合同法》進行簽訂，深刻反映了互聯協議屬于合同的本質。既然屬于合同的范疇，互聯協議是否簽訂及如何簽訂，就應該遵守契約自由原則。簽約自由是合同法的一項基本原則。在民法體系中，合同是民事法律關系的核心部分，而個人意志則是合同的核心，亦即在合同的范圍內，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性；否則，便是法律上的專橫暴虐①尹 田：《論意思自治原則》，載《政治與法律》1995年第3期，第38頁。?！捌跫s自由”原則作為民法中的一項基本原則，毫無疑問適用于互聯協議。

然而，互聯協議的簽訂卻并非完全取決于互聯方的自由。這與互聯方的特殊法律關系有著必然的聯系。相對于一般的法律關系而言，盡管電信網間互聯互通法律關系也是由主體、客體和內容三要素構成，但不能將其簡單地理解為兩個或者若干個電信業務經營者之間平等的通信市場主體之間的法律關系，而是國家憑借公權力對兩個或若干個平等的電信業務經營者之間的互聯互通進行干預的法律關系②王春暉：《中國電信網間互聯若干法律問題研究》，載《當代通信》2003年第21期，第51頁。。是否實行互聯互通、如何實現互聯互通，這一本應屬于電信運營商之間的民事行為，因為國家公權力的介入，使得其法律關系變得特殊而復雜。這種國家權力的干預主要表現在通過立法對互聯協議進行限制。例如《美國通信法》規定，承擔本地交換電信業務的經營者為了履行其互聯互通方面的法定義務，須基于誠實信用原則與其他電信業務經營者展開談判，并就互聯互通的特殊期限或條件與該電信業務經營者簽訂互聯互通協議①馬志剛：《電信互聯互通與濫用市場支配地位》，載《經濟管理》2003年第33期。。很明顯，美國法律明確否定了互聯方不予簽約的自由權。簽訂互聯協議是互聯方應盡的法律義務。

（二）互聯協議的談判空間狹小

互聯方只有簽訂的義務，沒有不簽的權利。就是簽約的談判過程，也是要嚴格按照法律的規定以及電信監管機構的要求，可供互聯方談判的自由和空間并不大。在加拿大，電信監管機構（Canadian Radio－television and Telecommunications Commission，CRTC）將互聯互通視為一種“通常的資費受管制的服務”（Normal Tariffed Services），僅有少數技術細節問題可由互聯雙方通過協商確定②白永忠：《電信業熱點法律問題透析》，法律出版社2003年，第473頁。。歐盟1997年網絡互聯指令規定，網絡互聯指令使用對象是提供公共電信網絡設施（public telecommunication network）的經營者和提供公共電信服務（public telecommunication service）的經營者，原則上電信業務經營者之間的網絡互聯屬于經營者自行協議的事項，但互聯指令要求各電信業務經營者負有“協商”的義務③See Directive 97／33／EC on interconnection in Telecommunications with Regard to Ensuring Universal Service and Interoperability through Application of the Principles of ONP，OJ／L／199／32，26／7／1997．。也就是說，在歐盟，協商簽訂互聯協議是法律給予電信業務經營者的法定義務。即使是簽訂過程中，互聯方可協商的自由也是很小的?；ヂ搮f議方除了要遵守合同法的基本規定外，更重要的是要符合各種電信法律制度以及電信監管機構的要求。因此，在互聯協議的簽訂過程中以及簽訂的具體內容上，協議方的自由權是受到極大限制的，這是互聯協議區別于一般合同的最大不同。

（三）強制簽訂互聯協議的意義

當然，意思自治或者契約自由并非絕對的自由權利。對于某些特殊類型的合同，法律有強制性締約的規定，即合同一方當事人對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕④洪 磊：《論合同自由原則及限制》，載《企業研究》2010年第14期，第96頁。，這在法律上是對意思自治原則的合理限制。在某些情況，基于特殊利益的考慮，法律會限制立約人的契約自由，如交通強制險就是法律要求車主強制購買并簽訂保險合同的一種具體限制。那么，基于什么樣的利益考量，要限制互聯方的簽約自由，強制要求其簽訂互聯協議呢？

互聯互通好比將不同電信運營商之間的網絡連成一張大網，其重要性對于運營商來說不言而喻，尤其是小運營商更是其業務開展、實現競爭的必備條件。網絡經濟中的“梅氏”定律，精辟地論述了網絡價值與節點數量的關系，即通信網絡的價值與網絡節點數的平方成正比⑤信息產業部電信管理局主編：《電信網間互聯管理》，人民郵電出版社2003年，第6頁。。只有實現互聯互通，弱小運營商才能利用大運營商的電信網絡展開競爭，用戶才能享受到不同運營商之間的服務，同時也才能從總體上促進網絡資源的有效利用，合理配置和利用通信資源，發揮電信網絡的規模效應。無論是對于國家的經濟利益保護，還是企業自身權益或者用戶利益的爭取，互聯互通所起的作用都是非常關鍵的。正是基于這些特殊利益的考慮，法律才會要求電信運營企業必須簽訂互聯協議實現互聯互通。

（四 ）互聯協議的簽訂方式

互聯協議的簽訂除了能明確協議方的基本權利和義務外，對于互聯申請方來說，更重要的意義在于盡快實現與主導或大運營商的互聯，從而促進其業務開展，進行有效競爭。因此，盡快地簽訂互聯協議對于互聯申請方同樣非常重要。那么，協議方應該如何簽訂互聯協議，即應該以哪種方式簽訂才更加公平并且高效呢？

目前國際上通行的做法是采用標準文本格式進行互聯協議的簽訂。在許多國家，電信監管機構都要求主導運營商公開“參考互聯合同要約文件（Reference Interconnectioj Offers，RIO）”或者“標準互聯互通合同（Model Interconnection Agreements）”。這些監管機構往往認定，引入“標準互聯互通合同”制度，是保證互聯互通透明性和非歧視性法律要求的有效方法①白永忠：《電信業熱點法律問題透析》，法律出版社2003年，第483頁。。

二、互聯協議必須對外公開

（一）透明度原則

互聯協議作為合同的一種形式，應當遵守合同法的相關規定。就協議內容而言，由于其屬于協議方之間的法律，因此協議內容應該只對協議方完全公開，但對于協議方以外的任何組織或者個人可以屬于秘密范疇。尤其互聯協議是由電信運營商訂立的，可能涉及到企業秘密，因此，對外更需要保密。但互聯協議的特殊性卻要求協議方遵守透明度原則，即協議方須將協議內容進行公開。如日本2001年《電信事業法》第38條第2款規定了互聯協議的公開，即安裝有一類電信設施的第一類電信經營者應當按照總務省的相關規則公開得到批準的互聯互通協議。歐盟在1997年頒布了Directive 97／33／EC，其中的第6條規定了擁有顯著市場力量的運營商的透明度義務：互聯互通協議應該傳送給相關的國家管制機構，除了涉及商業秘密的部分以外，協議對所有利害關系方都是可獲得的。國家管制機構應該決定哪些部分是涉及商業秘密的，但無論如何，有關互聯互通收費，條件及條款以及任何普遍義務分配的詳情都應該向利害關系方披露②See Directive 97／33／EC on interconnection in Telecommunications with Regard to Ensuring Universal Service and Interoperability through Application of the Principles of ONP，OJ／L／199／32，26／7／1997．?；ヂ搮f議的透明度原則在歐盟的互聯指令中得到確認。同時，歐盟《2002年接入指令》第9條也規定了透明度的義務：電信監管機構可以要求公共電信網絡的經營者對特定信息進行公開，比如會計信息、技術規范、網絡特點及提供和使用網絡的條款和條件、價格。監管機構可以要求公共電訊網絡的經營者公布參考報價，參考報價要足夠的體現非綁定的要求，以免企業為其不需要的設備付費。監管機構可以對公共電訊網絡經營者的參考報價進行改變以使其符合指令的要求。監管機構可以明確公開的信息、公開的方式和所要求細節的程度。

（二）互聯協議的公布

如果說透明度原則是互聯協議公開的基本原則，那么協議文本的對外公布則是互聯協議公開制度的具體實施了。為了貫徹互聯協議的透明度原則，主導運營商必須將其互聯協議標準文本對外公布，從而實現互聯協議的公開。

美國1996年電信法規定：主導電信運營商須保證互聯協議的開放性，亦即主導電信運營商在與某一電信運營商簽署的互聯協議報州電信監管機構批準10日內，由該監管機構在適當媒體（包括通過互聯網）上予以公布。

在新加坡，主導運營商的互聯協議以及主導運營商的互聯互通參考文件（Reference Interconnection Offer，即互聯互通合同要約文件）必須公開。新加坡的電信管制機構（IDA）對互聯協議的公開采取了一定的措施。IDA對所有批準的互聯協議都進行登記。任何電信運營商在繳納管理費之后都有權查閱、摘錄或者復制。

互聯協議文本的公開在發達國家的電信監管制度中是一種常態。這是對主導運營商的約束，約束其不得采取反競爭行為及采取歧視性措施，更是對非主導運營商的一種保護，防止非主導運營商在簽訂互聯協議過程中遭遇不公正待遇。

當然，當真正涉及到企業秘密時，互聯一方可以向電信監管機構提出申請，要求互聯協議中包含商業秘密以及其他敏感信息的內容可以不予公開。電信監管機構審核后可以滿足申請方的要求，從而在尊重互聯協議文本公開制度的基礎上，合理保護運營商的商業秘密。

三、互聯協議須經批準方能生效

（一）對互聯協議的實體審核要求

依法成立的合同，自成立時應該具有法律效力，但依法必須辦理批準、登記等手續的除外。而后一種合同在未辦理批準、登記等手續前，即是成立未生效的合同。就互聯協議而言，自雙方簽訂之日起是否即刻生效？從目前主要發達國家或國際組織的法律規范看，互聯協議應該屬于需要批準才能生效的類型。

互聯協議須批準才能生效，這在歐盟成員國以及美國、新加坡、日本等發達國家都是較為通行的做法。電信監管機構對運營商的互聯協議進行審核是一項基本的法律制度，也是電信監管機構的重要職責之一。根據美國《1996年電信法》的規定，任何通過談判、仲裁達成的互聯協議將呈送州委員會，州委員會應做出批準或不予批準的書面決定。由各方通過談判達成的互聯協議呈送給州委員會90天內，或根據仲裁協議達成的互聯協議提交給州委員會30天內，如果州委員會沒有做出批準或不予批準的決定，協議將被視為批準通過。

（二）對互聯協議的程序審核要求

在美國，運營商之間的互聯協議是要經過報批程序的。當然，為了保證互聯協議簽訂后及時生效，法律對批準程序及時限作了明確規定。只要在法定期限內，州委員會沒有批準，則視為自動通過。除非該互聯協議存在歧視其他運營商或者不符合公共利益原則或者違反了法律關于互聯互通的強制性規定的，否則互聯協議一定會生效并得到執行。

從程序上來說，主導運營商事先擬定互聯協議的標準文本，然后向社會、監管機構以及其他運營商公開，征求其公開對象的意見并進行修改，將修改稿提交監管機構進行審核。待監管機構審核通過后，主導運營商再將審核后的標準文本向全社會進行公布。此種文本的公布，從合同法上說，實際上為一項有效要約，任何一個有互聯需求的運營商按照該文本要求提出與主導運營商簽訂互聯協議的行為都是一種承諾，主導運營商不得拒絕。

四、互聯協議的特殊性給我國帶來的啟示

（一）我國互聯協議的現狀分析

我國《電信條例》第十九條規定，電信運營商的網間互聯須按照電信監管機構的要求進行互聯協商，并訂立互聯協議。這是我國行政法規對互聯協議簽約自由的限制。同時，該條例第二十條規定，協商不成的，可以向電信監管機構提出爭議協調申請，電信監管機構經協調仍不能達成協議的，由監管機構進行組成專家組進行專家論證，并根據專家論證結果作出是否實施網間互聯的行政決定。在我國的法律制度設計中，簽訂網間互聯協議也是運營商的法定義務，這與國際上的通行做法是一致的。但是關于互聯協議是否應采用標準文本格式，以及協議內容是否應公開等問題，我國現有法律制度并未涉及。

關于互聯協議的效力問題，根據我國《電信條例》第十九條的規定，網間互聯協議應當向國務院信息產業主管部門備案。部門規章《公用電信網間互聯管理規定》第二十六條規定：互聯雙方省級以上機構應當自協議簽訂之日起15日內將協議發至各自下屬機構，并向電信主管部門備案。上述規定過于原則，且并未明確協議的效力是否取決于備案，這是法律上的一個明顯漏洞。

（二）重構我國互聯協議的相關制度設計

1．推行互聯協議的標準文本格式

按照我國《電信條例》第十九條的規定，訂立互聯協議是法律給予互聯方的義務。雖然互聯協議的強制簽約義務在我國法律中得以明確，但由于我國并無RIO互聯協議標準文本制度，如何簽訂、通過哪種形式簽訂并無具體規定。筆者以為，要將互聯協議強制簽訂義務落到實處，并最大限度地保證互聯協議簽訂的公平、公正和高效，應當建立互聯協議標準文本格式制度，可以嘗試通過以下三種方式進行：

一是標準文本模式。該模式可由主導運營商事先按照法律的規定以及電信監管機構的要求制定并進行公布。且該文本一旦公布后立即生效。需要與其實行互聯的電信企業可以向該主導運營商提出互聯申請，并按照其公布的標準文本格式簽訂互聯協議。當然，這種模式的標準文本必須符合法律的規定，并經過電信監管機構的審核，從而確保主導運營商不會利用其主導地位而制定出顯失公平的條款。

二是先例文本模式。該模式主要是電信運營商（主要也是指主導運營商）就已經與其他運營商簽訂的互聯協議進行公開。之后如有類似互聯需求的運營商，只要按照主導運營商公開的之前已簽訂的互聯協議文本，即可與該主導運營商簽訂他們之間的互聯協議。只要遵循先例原則，運營商之間即可快速達成互聯協議的簽訂。這種模式相對比較簡便快捷。

三是具體談判模式。在前兩種模式均無法達成互聯協議的情況下，互聯申請方可就具體互聯事項與主導運營商進行談判，協商具體互聯協議事宜。當然，在法律給予簽訂自由和談判空間非常有限的情況下，這種協議的簽訂模式相對比較復雜，雙方往往會因為協議中某些問題無法達成共識而耗費比較長的時間。這對互聯需求方往往是不利的。不像前兩種模式，互聯協議簽訂過程中的分歧一般在文本確定之前就已經消化或解決掉了，互聯需求方只需按照已經公布的文件簽訂就行。當然，談判模式一旦成功，就可以成為先例模式中的先例，可為下一個互聯需求方簽訂互聯協議提供藍本。

上述三種模式反映的一個重要特點就是：互聯協議文本必須公開，這樣才能保證該文本的有效性，從而最大限度地保障互聯申請方即弱小運營商的利益，實現互聯協議的公平及非歧視待遇。

2．建立互聯協議的文本公開制度

目前，我國法律關于互聯協議格式文本是否應該公開的規定是空白的?；ヂ搮f議標準文本格式可以確保協議方公平公正高效地簽訂，其中有一項重要的制度必須建立，即文本公開制度，否則難保主導運營商利用優勢地位在協議標準文本上做手腳，制定出顯失公平的條款，侵害弱小運營商的利益。文本公開制度的核心就是，要求主導運營商按照法律的規定以及監管機構的要求，提前擬定互聯協議的標準文本并公開，文本內容可供任何運營商查閱并接受監管機構和社會的監督。一旦發現標準文本出現違法或不公平的條款，監管機構應該依法責令其改正?；ヂ搮f議標準文本公開，既可做到協議內容本身的合法性和合理性，又可確保主導運營商能一視同仁地對待所有有互聯需求的運營商，避免歧視待遇。

3．明確互聯協議須經監管機構審批后方可生效

按照我國《合同法》的規定，合同自成立時生效。但法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。我國《電信條例》及部門規章《公用電信網間互聯管理規定》均規定互聯協議須向電信主管部門備案。但“備案”可以理解為形式上的告知，即告知監管機構協議內容，監管機構不作實質審查或批準；也可以理解為批準，即監管機構必須對互聯協議批準方能使其生效。從《電信條例》的出臺時間來看，其距離我國《行政許可法》出臺尚有五六年時間，在當時行政許可相關事項并未完全規范的情況下，很多許可形式都是以“備案”出現的。我們可以理解《電信條例》的備案實際上就是審批。不過，遺憾的是，《電信條例》包括其配套的規章均未就備案的程序和期限作出具體的規定，使得這種備案并不具備審批的實質內容和可操作性的措施。因此，這種審批在法律地位上并不具有多大的實際意義。在將來的電信立法中，應該明確互聯協議須經電信監管機構審批，并對審批的具體程序和期限作出相應的規定。