我國預付式代幣卡規制法律制度之反思

黎宗仁

（湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082）＊

盡管購物卡、代幣卡等預付式代幣工具存在諸多的負面效應，并可被拔高到“反腐倡廉”的社會正義高度，但是其促消費、活經濟、便利生活等積極效應也表明對于這種已多見不怪的現象，立法者并不能“因噎而廢食”。而且，在中國這片已浸染了以“人際關系”為核心元素的“禮”文化的土地上，預付卡的存在更是有其天然土壤。是故，當下所面臨的并非是一個“如何說不”的問題，相反，而是一個“說是”大前景下的進一步規范與治理的問題。

一、預付卡的識別及我國對其規制的主要規定

（一）預付卡的認定——一個必須澄清的概念

概念是人類由內至外把握與認識世界、駕馭世界的工具。如就本論題而言，如果不廓清什么是“預付卡”，則無論后述的展開是如何縝密與雄辯，這種是非之論也必定是一種“空中樓閣”。主流觀點認為，“預付卡”因為其“卡”性而不屬于法律禁止下的代幣券“券”下的范疇，而這也是公眾認為法律對于預付卡之類的代幣工具失語的原因所在。

對于預付卡，我國法律并不缺乏注解，如1999年的《銀行卡業務管理辦法》第10條規定：“儲值卡是發卡銀行根據持卡人要求將其資金轉至卡內儲存，交易時直接從卡內扣款的預付錢包式借記卡?！?010年的《非金融機構支付服務管理辦法》第2條規定：“預付卡是指以營利為目的發行的、在發行機構之外購買商品或服務的預付價值，包括采取磁條、芯片等技術以卡片、密碼等形式發行的預付卡?！边@些規定提供了必要的指引，但是它并沒有揭示事物的本質。對于法律的認知，孟德斯鳩認為：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法?！保?］為了弄清預付卡究竟是否屬于“代幣券”的“幣”之本質，就必須實現從現象至理念的“轉向”，必須從現代市場經濟“幣”的原味角度來對其進行詮釋?！柏泿攀浅洚斠话愕葍r的特殊商品”這一認識已被普識化。貨幣職能表現為價值尺度、流通手段、貯藏手段、世界貨幣與支付手段，在這之中，前二項為基本職能，后三者為派生性職能。商品交換的媒介性是貨幣的本質，正因為這樣，馬克思認為，“價值尺度和流通手段的統一是貨幣?！保?］

由于交易的需要，在現實生活中往往存在具有某些貨幣特征的物品，如標注了法定貨幣單位與金額，具有一定的可變現性，但是在變現之前，一般不能直接交換成商品或進行債務清償，如國庫券。同時，另有一些物品亦具有類似的特征，雖然不能變現，但是可直接進行商品交換或債務清算，且在一定范圍內可代替法定貨幣流通，如購物券等。前者為準貨幣，為受專門的法律約束和保護的潛在通貨，而后者則被稱之為代幣工具。由于貨幣發行具有國家壟斷性，所以在我國它屬于受法律禁止或限制的變相貨幣。也正因為如此，我國央行在其銀發［2001］93號文件《關于進一步加強和改進現金管理有關問題的通知》中聲明：代幣券是一種變相貨幣，是指由單位或個人印制、發售的具有一定面額、一定使用期限、可在一定范圍內代替人民幣在市場上流通使用的票券。而且，該定義還特別用括號注明，其包括卡。實際上，這一做法并非偶然的，是對現實生活中各類預付卡“滿天飛”現象的一種能動性反應。

“沒有任何東西是可以被直接理解的?！保?］當偏差不可避免時，如何達到最佳的理解呢？對此，哈耶克發表了非常具有見地性的認識，他認為：“盡管這些舊真理賴以為基礎的理念之確當性一如往昔，但其語詞（甚至當它們指涉的依舊是我們當下所面臨的問題時）卻已不再傳遞其往昔的信念；其論辯的情境也已不為我們所知悉；而且他們對我們所面臨的問題亦幾乎無力作出直接的回答?！保?］因此，解釋是打破僵局的最好方法。盡管我國法律對什么是“預付卡”并沒有權威性的判定，但是結合貨幣的特點與預付卡實然上的代幣性，一個自然而然的結論就是預付卡在應然度上屬于我國《中國人民銀行法》第20條禁止的范疇。

（二）我國關于預付卡的規制——一個重實踐而輕理性的體系

最早于1988年，在其《現金管理暫行條例實施細則》第20條第14項規定：“發行變相貨幣和以票券代替人民幣在市場流通的，按發行額或流通額百分之三十至五十處罰?！?991年5月國務院辦公廳首次專門下發了《關于禁止發放使用各種代幣購物券的通知》。1993年4月國務院又再次下發了《關于禁止印制、發售、購買和使用各種代幣購物券的通知》。后來，這一禁止性的規定又被正式法律化，如1995年3月18日施行的《中國人民銀行法》第19條、第44條、2004年2月修正后實施的《中國人民銀行法》第20條、及2000年5月1日施行的《中華人民共和國人民幣管理條例》第29條、第45條均規定：“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通”，“印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通的，中國人民銀行應當責令停止違法行為，并處二十萬元以下的罰款?！?/p>

其后，國務院下發了 “通知”、“意見”類規范文件對這一行為進行“禁止”，如1998《國務院糾風辦關于堅決剎住發放使用各種代幣購物券之風的緊急通知》、《國務院辦公廳關于禁止發放使用各種代幣購物券的通知》、2006年中國銀監會發布的《關于禁止銀行與商業機構發放聯合儲值卡的通知》等。在這之中，最具特色的當數2011年5月由7部門制定并由國務院轉發的《關于規范商業預付卡管理的意見》（以下簡稱為《意見》），其核心內容如下。

其一是明確了職責，強化了管理。央行應嚴格按照《非金融機構支付服務管理辦法》的規定，加強對多用途預付卡發卡人的監督檢查，完善業務管理規章，維護支付體系安全穩定運行。未經人民銀行批準，任何非金融機構不得發行多用途預付卡，一經發現，按非法從事支付結算業務予以查處。

其二是健全了預付卡發行的制度。這主要表現于以下幾點：一是建立商業預付卡購卡實名登記制度。對于購買記名商業預付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業預付卡的單位或個人，由發卡人進行實名登記；二是實行商業預付卡非現金購卡制度。單位一次性購卡金額達5000元（含）以上或個人一次性購卡金額達5萬元（含）以上的，通過銀行轉賬方式購買，不得使用現金；使用轉賬方式購卡的，發卡人要對轉出、轉入賬戶名稱、賬號、金額等進行逐筆登記；三是實行商業預付卡限額發行制度。不記名商業預付卡面值不超過1000元，記名商業預付卡面值不超過5000元；四是發卡人必須嚴格按照《中華人民共和國發票管理辦法》有關規定開具發票。

其三是防賄促廉的要求。依照《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》和《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的規定，嚴禁國家工作人員特別是領導干部在公務活動中收受任何形式的商業預付卡。凡收受商業預付卡又不按規定及時上交的，以收受同等數額的現金論處。對涉嫌受賄的，依法嚴肅查處。

評價：與動態的社會生活相權，沒有任何一種法律理念或法律制度是長青不敗的，法律的選擇與解讀本就是一個抉擇問題。對此，維特根斯坦認為：“概念的含義只能在特定的語言游戲中才能被理解?！保?］對于“代幣票（券）”究竟要作如種解釋直接關涉到可為與不可為的問題。在對這一問題作出正解之前，以下幾點是必須了然于心的：一是貨幣本身的厘定與功能定位；二是立法者的價值意圖何在；三是若立法者作出禁止性的規定，是否會“自傷”結果。

無論走的是一條法治化的路線，“法律的絕對禁止→違規發行與流通→一定范圍內的解禁”的演化彰顯了一種理性回歸。社會是法律得以生存的土壤，從社會的視角來考察法律對于新生事物或去或留無疑是比較公正的。預付卡作為電子化的代幣工具是商業創新與金融創新相結合的產物，它是順應市場形勢發展的客觀需求而產生的，它在市場中本就擁有“一席之地”。

雖然在預付卡問題上，終于通過政策的方式在法律的壁壘上撕開了一道口子，但是其初衷卻在于“防賄促廉”，“陽光化”給人一種扭捏之感?！邦A付卡”本身并無過錯，公正地看，其并非腐敗之源。因此，在“出師之名”上，《意見》給人一種“本末倒置”之嫌。從源與流的關系看，預付卡是“流”，而非“源”。因此，它也反映出了文件制定者的一定失策。雖然我國預付卡已實現了從絕對禁止到有限的許可，但是在法律還沒有退讓及政策大于法的現實下，其仍是一個“任重道遠而士當弘毅”的問題。

二、我國預付卡規制存在的缺陷——制度完善設計的基礎

（一）理念的缺位——預付卡監管制度的硬傷

好的理念直接與好的法律相對應，反之，則亦然。當下，對于我國預付卡的規范管理來說，我們所面臨的并不是一個理念好壞的評價問題，而是一個殘酷的立法缺位問題，在規則的醞釀中，理念問題壓根兒就沒有被納入考慮的范疇中。這種制度設計的不嚴謹所導致的后果的嚴重性是不言而喻的。

其一是制度建設中“法治靈魂”的喪失。法律需要的不僅是形式的載體，它更需要法律的理念賦予它以靈魂，欠缺“法魂”法律不僅缺乏穩定性也欠缺法律應有的權威性與神圣性。我國預付卡制度就存在這樣的困境，理由如下：一是重實踐而輕理性惡化了反法治的風險。法治是一個非常嚴謹的概念，它宣揚的是一切依法辦事一切政府行為的正當性與合法性必須以法為據，政策不能凌駕于法律之上。在預付卡規制的道路上，我們恰好與“法治”的大道漸行漸遠，因為真相是政策大于法、政策先行于法律的變革。即使《意見》代表了一種先進思想，但它是一個違法產物；二是產生法律確信危機?！胺杀仨毐恍叛?，否則形同虛設”并非一句口頭禪，法律正義的實現先源于人們內心法律自覺。當我國對預付卡規制的規范都是以政策性文件作為載體性，這種務實的做法就必然造成一種兩傷的結果：一方面它弱化了規范應有的指引、評價、預測等功能，另一方面也直接降低了人們對政府管理預付卡力度與決心的預期，更嚴重的是，它導致人們對政府公信力的滑坡。

其二是影響了預付卡規制制度的體系化。所謂體系，“一個依原則所構成的知識整體?！保?］毫無疑問，在應然度上，法律是一個以一定的理念為主線而一以貫之的知識體系。眼下，我國對預付卡進行規制的規范呈現出零而散、雜而亂、政策主導與法律補充的反常特點。在形式上，其呈現出一種“法律、法規、部門規章、政策類通知與意見并存”的格局。這一現狀的存在不僅引發了規則之間欠缺應有的整體規劃與協調，而且也滋生了一種制度內“知法犯法”的風險。好的法律對應好的秩序，而良法又必須講究法律文本體系化的形式美。在體系化理念欠缺的情況下，法律的意欲何為是一個有待細思考的大問題。雖然《意見》對預付卡“解”與“禁”的分歧劃上了一個休止符，在中國濃厚的“人際關系”社會中回應了解禁的呼聲，但是規則因沖突而生的“內耗”風險仍使人質疑這種“預付卡有限流通”的可持續發展性及對其風險規制的效果性。而且，政策性文件固有的粗線條、綱領性、一事一文性、易逝性決定了對于有效的監管來說，政策是不可能取代有體系化要求的法律。

（二）實體的缺陷——預付卡監控中的軟肱

法律實體性規定的詳盡與否直接關系到立法意圖的實現。在這一點上，《意見》類的政策性文件只是粗略地表明了一種可欲的態度，而對于有效規制來說，其并沒有詳盡地描繪出未來該如何規范發展的藍圖。實體上的缺陷主要體現于以下幾點。

其一是無“預付卡”的界定。雖然《非金融機構支付服務管理辦法》第2條對“預付卡”作了解釋，但是其“在發行機構之外購買商品或服務的預付價值”的“之外”規定與現實中大量流通的發行機構“之內”消費的預付卡存在嚴重的反差。因此，這一定義是不能借用于《意見》所指的預付卡。

其二是對發行主體缺乏明確的規定。雖然《意見》要求央行應按照《非金融機構支付服務管理辦法》的規定加強對多用途預付卡發卡人的監督檢查，但是這一概括性的指引并沒有道明究竟是依據《辦法》的哪一條哪一款。揣摸地看，《意見》所指的應是《辦法》第3條與第8條的規定，但是購卡人的預先付款性與《辦法》所調整的“非金融機構的支付服務”之間還是存在著本質性的差別，因為在資質認定問題上，預付卡規制的法律首先要解決的是誰有資格發行該類產品的問題，而不是誰有資格購買該類產品的問題，《辦法》所要解決的是“在非金融機構中，誰能為消費者提供中介支付服務”的問題。這說明，預付卡并不屬于《辦法》所指述的“第三方支付”的范疇，對此，《辦法》第2條開宗明義地規定：“本辦法所稱非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供部分或全部貨幣資金轉移服務?！?/p>

其三是對預付卡缺乏應有的過程監管。監管應貫穿于預付卡自發行至回籠的全過程。雖然《意見》已標志著某種進步，但是其實體性規定并不足以解決預付卡有效監管問題的全部。世界上預付卡比較普遍的國家無不借助系統的法律對預付卡的發行、流通與監管進行有效的引導與評價，如日本以《預付式證票規制法》為中心、以保證金規則為輔助構建了日本預付卡規范發展的法律體系。在元素構成上，該體系由“申報登記制度”、“地位繼承制度”、“監督與發行協會制度”、“保證金制度”、及“沉淀資金管理制度”等。然而，搜索我國當下與預付卡關聯的規范，則不難感覺到在法律規范文本的規范與建設方面，我國在事實上處于一種“無為”狀態。

三、出路的思考——應然與實然的結合

當下，面對已被大眾化的預付卡，“堵”與“塞”類的禁止或限制顯然并不切合實際，相反，會使“半遮半掩”的預付卡更加地下化。對于對策何出的問題，筆者作如下思考。

其一是立法理念轉換問題。理念問題應成為新法的先導：一是消費者權益保護原則，因為預付卡具有無擔保的純信用屬性，因而如何確保持卡人的權益必須是規則創制中的靈魂所在，這一思想必須實體化于保證金制度、地位繼承制度及沉淀資金使用等具體制度設計之中；二是公平競爭原則。由于我國市場主體具有突出的“國強民弱”的特點，所以在市場準入上，政府應允許達到設定條件的商家、企業廣泛地參與預付卡的發行，而不能輕此厚彼；三是金融安全原則，由于預付卡的發行具有事實上的金融色彩，為了維護金融秩序的穩定，法律應就發行的卡價值總量、面額、發卡所獲資金的使用、備付金等作出明確的限制性規定。

其二是預付卡的界定——概括與列舉相融合的思維。為了防止“矯枉過正”，立法者必須務實且細致地考察代幣式預付卡的特征，以將其與一般性預付卡區別開來，因為“從一般性預付式工具到代幣工具的演變進程，包含了貨幣性程度不同的各種物品，在這個區間內，價值形式從量變到質變的過程是漸進、連續且模糊的。判斷一種物品是否屬于代幣工具，不僅要看其外部特征與法定貨幣的類似性，更要了解它實際履行貨幣基本職能的程度?！保?］從特性入手是圈定預付卡內外延問題的重點，如非銀行賬戶性與預付性可將具有“先消費、后還款”特點的信用卡與銀行借記卡等排除在外；價值穩定性可以將不含價值的貴賓卡、紀念券等排除于預付卡之外；長期有效性可將火車票、汽車票、飛機票、船票等在固定期限內使用的票證排除于外；賒銷性可將投資類有價證券等排除在外；普遍接受性可將電話卡、上網卡、充值卡、醫療卡等專用性卡排除在外；無因性可將憑有效身份認定為基礎進行消費的相關票證排除在外；非回購性可將國庫券與公司債券類等短期流通并可贖回的有價證券排除在外；提示性則表明預付卡的權利行使與預付卡本身不可分離，從而將其與一些可掛失重補類的有價證券區別開來。

我國有必要結合上述特點采取列舉式將一些近似于預付卡的票證排除在外，以避免“重典”之下而對正常的社會秩序造成傷害。

其三是誰來管的問題。明確預付卡規制的責任主體是有效管理的前提。從表面上看，《意見》7部門聯合發布的方式似乎是解決了這一問題，但是7部門之間究竟是一種怎樣的內部分工，該文件并沒有明確。而且，“政出多門”的管理模式也背于監管專業化下的分工協作要求。實際上，責任主體的實然缺失使我國預付卡的管理面臨著巨大的制度風險。預付卡事實上的代幣性、可能的反洗錢等直接對應的是央行的法定職責。因此，我國宜采取央行主導而銀行業監督管理機構與工商行政管理機構相配合的監管模式。如預付卡發行主體資質標準的確定、發行申請的審查、發行人定期與不定期的信息披露、保證金制度的實施、反洗錢的調查等主要職責由央行承擔，資產負債管理職責可由銀行業監督管理機構負責，發行登記則可由工商部門負責。

其四是具體規制制度設計問題。有效的規制體系由發行申請與登記制度、發行額度制度、保證金制度、發行人信息披露制度、地位繼承制度、發行者協會自律制度及沉淀資金管理制度構成，這也是我國預付卡法律制度構建的重心所在。在這些子制度建設中，每一制度都應有特定的內涵與程序，對此，作如下相應的說明。

發行申請與登記制度，即預付卡的發行遵循“央行核準→工商機關登記→發行”的流程；由于預付卡的發行可以事先無成本地使發行主體獲取足夠的流動性資金，這種“發行與集資”的隱含效應必然誘導發行主體進行“通貨膨脹性”的發行，從而出現發卡價值總量遠超其資產總量而出現事實上資不抵債的現象，所以立法者有必要設定兩項制度：一是基于發行主體的自有資產量的預付卡規?？刂浦贫?，二是類似于銀行存款準備金的保證金制度。筆者認為，在資質審查階段，我國有必要量體裁衣地根據預付卡發行人的凈資產規模、資本充足率等情況要求發行人將與所發卡價值總量相掛鉤的一定比例的資金托管于第三方金融機構（商業銀行）。

由于預付卡的信用屬性與無擔保性可能誘發發卡主體變更而造成了債權難以兌付的風險，為了預防與緩解市場風險對消費者權益的侵害，保證預付卡發行、兌現、清償的穩定性與可預期性，新法有必要重申與強調發卡人的地位繼承制度；預付卡沉淀資金的使用與管理主要涉及發卡人能否使用、使用的用途與使用比率是否有限制等。在這一風險控制上，有必要植入“資產負債比例管理制度”、類似商業銀行的“備付金制度”、資金使用范圍限制制度、大額資金使用的事先申報與核準制度；發行主體協會自律制度，行業自律是對正式監管的必要補充。在預付卡規制中，協會自律可以起到以下作用：對預付卡的發行與發卡所獲資金使用的提供指導、消費者權益保護、行業基金救助及合規性培訓等。

四、余 論

盡管形形色色的代幣工具從多個方面對一個國家現存的秩序產生沖擊與挑戰，但是在面對其“惡”時，我們又不得不辯證地承認，預付卡也存在其“善”。雖然“存在即合理”常常被人曲解與誤讀，但是對于代幣類工具來說，“存在合理說”是對預付卡類代幣工具的一種正解，因為它是市場競爭本性下順應市場發展規律的必然產物。在法治哲學上流行著一種市民社會與政治社會適度抗衡的理念，客觀上，具有“民間性”的預付卡的發行與流通在一定程度上也對壟斷貨幣發行與流通的公權力起到一定的制衡效應。從這個角度來分析，對于代幣類工具而言，所面臨的最終問題并不是法律上的“能”或“不能”，而是如何順應時代要求使代幣類工具步上一條“規范化”的發展道路，或者說對此類準金融工具是禁止還是容忍最終取決一個國家對整個社會秩序宏觀上的調控能力。全球化的金融危機再次表明，我國受制于夷人的外向型經濟模式并非一種理想的、健康型模式，從外需型轉軌至“內外平衡”是中國經濟的必然選擇。預付卡能活躍經濟，擴大內需，使經濟發展多樣化活躍化，而這一點對于我國的作用是不可估量的。權衡之下，“圍追堵截”無疑有失理性與熟慮，“發展中規范與規范中發展”才是硬道理。

［1］Montesquien．The spirit of law（trans by thomas nugent hafner）［M］．Publishing Company，1966：1．

［2］馬克思恩格斯全集（第13卷）［M］．北京：人民出版社，1962：113．

［3］［英］哈耶克．自由秩序原理［M］．鄧正來譯．上海：三聯書店，1997：1－2．

［4］［英］維特根斯坦．哲學研究 ［M］．陳嘉映譯．上海：上海人民出版社，2001：33．

［5］黃茂榮．法學方法與現代民法［M］．北京：中國政法出版社，2001：427．

［6］任會來．對預付式代幣工具問題的理論認識與法律思考［J］．金融論壇，2008，（3）：56－63．